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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada ponente
SP1480-2015
Radicación n° 42643
(Aprobado Acta No. 063)
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015).
VISTOS
Se pronuncia la Corte en torno a la acción de revisión promovida por el defensor de ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmatoria de la emitida el 16 de mayo anterior por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma sede, mediante la cual condenó al prenombrado a las penas principales de 100 meses de prisión y 404 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término antes mencionado, a título de autor responsable del delito de extorsión en grado de tentativa.
HECHOS
Los resumió el Tribunal, en la sentencia materia de la acción de revisión, de la siguiente manera:
“Se desprende de la actuación que en horas de la mañana del 21 de enero de 2008 SHIRLEY URIBE ORTEGA recibió una llamada de un individuo, informándosele (sic) su obligación de cancelar la suma de $5.000.000 para preservar su vida, llamada que se repitió poco tiempo después, reconociendo la voz de su interlocutor como la de ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA, por cuanto había sido compañero suyo en el CASINO CAÑAVERAL donde labora. En una nueva llamada se acuerda el modo de la entrega del dinero, recogiendo el paquete respectivo un mensajero que a su vez se dirige a la empresa ROLO EXPRESS de Piedecuesta, paquete recogido en horas de la tarde por un motociclista, que a su vez traslada el mismo al parque principal, en el establecimiento comercial el PUNTO, donde es recibido por ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA quien aborda un taxi y es capturado en el barrio Cabecera de dicho municipio en poder del objeto material del ilícito, circunstancias que dieron lugar al desarrollo de las diligencias por las cuales hoy se procede en esta Sala”.
ACTUACIÓN PROCESAL
A instancias de la Fiscalía, el 22 de enero de 2008 se realizó audiencia de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento. El ente acusador atribuyó a ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA el delito de extorsión en grado de tentativa, cargo al cual el aludido se allanó sin reserva alguna.
El 16 de mayo de 2008 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga profirió la respectiva sentencia, condenando a BOHÓRQUEZ BARRERA a las penas referidas en el acápite inicial del presente proveído. Se abstuvo de otorgarle rebaja por reparación y por impulsar el mecanismo de sentencia anticipada, atendida la prohibición expresa contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, aun cuando al dosificar las sanciones tuvo en cuenta el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Por apelación interpuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Bucaramanga impartió confirmación a la sentencia de primer grado.
LA DEMANDA
El libelista invoca la causal 7ª prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según la cual la acción de revisión procede cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.
Fundamenta la causal señalando que esta Colegiatura, en sentencia del 27 de febrero de 2013, dictada dentro de la radicación 33254, varió su precedente criterio al establecer en esa nueva jurisprudencia la improcedencia de aplicar el incremento de pena establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 cuando el proceso termina por vía de las figuras del allanamiento a cargos o preacuerdos, si se trata de alguno de los delitos previstos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y con base en ese último precepto se niega rebaja de pena por promoverse la culminación anticipada del proceso.
TRÁMITE EN LA CORTE
Mediante auto del 12 de diciembre de 2013 se admitió la demanda y se ordenó allegar a la actuación el proceso respecto del cual se solicita la revisión.
Por decisión del 12 de febrero de 2014 se ordenó correr traslado a las partes para solicitar pruebas, sin que las partes hicieran uso del mismo.
Por decisión del 23 de abril del precitado año se dispuso realizar la audiencia prevista en el inciso 7º del artículo 195 de la Ley 906 de 2004, en cuyo desarrollo intervinieron únicamente el demandante y el representante del Ministerio Público.
ALEGATOS PRESENTADOS EN LA AUDIENCIA
El demandante:
Alude nuevamente a la sentencia que constituye el cambio jurisprudencial, tras lo cual recuerda los hechos y la actuación procesal, haciendo énfasis en que el en entonces procesado aceptó los cargos en la audiencia de imputación.
Precisado lo anterior, refiere que en la sentencia proferida en contra de ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA se aplicó a éste el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a pesar de no otorgársele rebaja alguna por allanarse a los cargos.
Por tanto, solicita modificar la pena impuesta para reducirla sin consideración al incremento contemplado en la precitada disposición legal.
El Ministerio Público:
Se refiere también al sentido de la nueva jurisprudencia de la Corte, la cual es favorable al sentenciado porque éste se allanó a los cargos respecto de uno de los delitos previstos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Por esa razón, impetra revisar el fallo para excluir el incremento establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
De otra parte, considera que en este caso se debe aplicar otro cambio jurisprudencial frente a las prohibiciones del artículo 26 precitado, y es el referido al descuento por indemnización de perjuicios consagrado en el artículo 269 del Código Penal, variación que se produjo en la sentencia del 6 de junio de 2012 (rad. 35765), al señalarse que esa rebaja no constituye un beneficio sino un derecho en virtud de la actitud post delictual del procesado encaminada a resarcir los daños causados a la víctima, por cuya razón no queda incluida dentro de dicha prohibición.
En el presente caso, dice, el acusado en su momento indemnizó integralmente los perjuicios, pese a lo cual el Tribunal en forma expresa negó el otorgamiento del descuento por considerarlo prohibido por el artículo 26 de la pluricitada Ley 1121 de 2006.
En su criterio, resultaría violatorio de los principios de igualdad y favorabilidad acceder a la revisión de la sentencia en firme por uno de los cambios jurisprudenciales favorables y no se aplique el otro que igualmente ha ocurrido luego de ejecutoriado el fallo cuya revisión se pide.
En consecuencia, solicita declarar fundada la causal invocada por razón de los dos cambios jurisprudenciales que se han presentado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala es competente para conocer de la presente acción de revisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 por estar dirigida contra una sentencia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. El propósito de la acción de revisión, como insistentemente lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, es remover la intangibilidad de la cosa juzgada cuando se establece que una decisión con esa connotación comporta un contenido de injusticia material, por cuanto la verdad procesal allí declarada se opone a la verdad histórica de lo acontecido.
En el presente evento, la pretensión revisora se fundamenta en la causal 7ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004, conforme a la cual dicha acción procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya variado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.
Sobre el mencionado motivo de revisión, la Sala tiene dicho que para su configuración es indispensable que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo.
Así mismo, ha sido insistente en señalar que para su demostración no basta invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto (CSJ AP, 11 de marz. de 2003, rad. 19252).
De la misma manera, la Sala ha precisado que el pronunciamiento judicial con sustento en el cual se apoya la solicitud sólo debe provenir de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, por ser esta Corporación el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, atendiendo la función que cumple de unificar la jurisprudencia nacional como tribunal de casación (art. 206 del Código de Procedimiento Penal) [CSJ AP, 5 de dic. de 2002, rad. 18572).
En tal virtud, conforme a la previsión normativa y los precedentes jurisprudenciales de la Corte, se tiene que los presupuestos sustanciales de la causal 6ª de revisión son: i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, ii) que el fallo sea proferido por un juez o Corporación Judicial, iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia.
Observa la Sala que tales presupuestos, ciertamente, se presentan en el caso sometido a su decisión. En efecto, la acción de revisión se dirige contra una sentencia ejecutoriada proferida por una corporación judicial.
De otro lado, se ha acreditado en esta actuación que el criterio jurídico con el cual se sustentó la sentencia condenatoria fue variado con posterioridad por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para cimentar este aserto se requiere, desde luego, traer a colación los fundamentos de los fallos de primera y segunda instancia y luego reseñar la nueva postura jurisprudencial de esta Corporación. A ello entonces se procede en seguida.
Con ocasión de la aceptación de cargos manifestada en la audiencia de formulación de imputación, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga condenó a ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA a las penas principales de 100 meses de prisión y 404 salarios mínimos legales mensuales de multa, como autor responsable del delito de extorsión cometido en grado de tentativa.
Para la determinación de dicha sanción el sentenciador aplicó el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero se abstuvo de otorgar al condenado la reducción correspondiente a su decisión de allanarse a los cargos, para lo cual tácitamente invocó la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
La sentencia de primera instancia obtuvo confirmación por parte del Tribunal Superior de la ciudad antes citada, luego la dosificación punitiva efectuada por el juez no sufrió modificación alguna.
Pues bien, ciertamente, la Sala de Casación Penal de esta Corporación varió su postura mediante el fallo del 27 de febrero de 2013 dictado dentro de la radicación 33254, considerando que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscalía pero se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 20061, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.
Para la adopción de ese nuevo criterio, se partió de considerar que si bien el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006 prohíbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión, a la par no resulta proporcional incrementar la pena conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004 si se ha acudido a los mecanismos procesales de justicia premial instituidos por el legislador. Así lo determinó la Corte en la referida providencia:
“Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 –para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo–, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.
Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”.
Es necesario acotar que este criterio ha sido reiterado en decisiones posteriores de la Sala, como en CSJ SP, 19 jun. 2006, rad. 39719, donde señaló:
“Durante las alegaciones orales, de consuno la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.
La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.
(…)
Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.
Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004”.
También se ha ratificado, entre otras decisiones, en las providencias dictadas en los radicados 42647, 41657, 39719, 41152, 42035, 42041 y 42925.
En el evento objeto de examen, como se recuerda, el aquí sentenciado aceptó los cargos que por el delito de extorsión en grado de tentativa le imputó la Fiscalía, por cuya razón fue objeto de condena, sin que se le haya otorgado descuento punitivo por su decisión, pese a lo cual en la tasación de la pena los falladores le aplicaron el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Resulta, por tanto, indudable que concurren en este evento los presupuestos de la causal de revisión objeto de invocación, motivo por el cual se declarará fundada la misma.
3. En la intervención presentada en la audiencia pública, la Delegada de la Procuraduría sostuvo que aquí concurre otra variación jurisprudencial, y es la referida a la figura de la reparación consagrada en el artículo 269 del Código Penal.
De entrada, la Sala advierte falta de legitimación en la anterior postulación, atendido el carácter rogado de la acción de revisión, en virtud del cual al demandante le corresponde acreditar los requisitos formales y materiales del motivo rescindente invocado en el libelo, carga argumentativa que conlleva a examinar en la sentencia sólo aquellos aspectos planteados en aquél y discutidos a lo largo del trámite subsiguiente.
Por tanto, si el Ministerio Público aspira a obtener el reconocimiento de un motivo de revisión distinto al expresado en la demanda que es objeto de examen le correspondía y corresponde promover por separado la respectiva acción, cumpliendo, desde luego, la exigencias legales inherentes a la causal que seleccione para el efecto.
De todas maneras, sólo a título de ilustración, la Corte estudiará si en realidad hay lugar o no a acceder a la revisión de la sentencia cuestionada en lo tocante a la figura de la reparación regulada en el artículo 269 del estatuto punitivo.
El juzgador de primera instancia se abstuvo de reconocer el mencionado descuento punitivo por estimar que un primer memorial presentado por la afectada Shirley Uribe Ortega se contraía a desistir de su pretensión de reclamar perjuicios, sin constar en él la existencia de una reparación integral, mientras que un segundo escrito, aportado al iniciarse la audiencia de lectura de la sentencia y en el cual la prenombrada expresó encontrarse indemnizada por los perjuicios de orden moral y material, lo entendía presentado “de manera extraña”.
En el sentencia de segunda instancia, empero, el Tribunal advirtió que el mismo día de la realización de la lectura del fallo, la víctima presentó memorial en el cual manifestó “en forma libre y voluntaria que en la fecha fui indemnizada de todos los perjuicios MORALES y ECONÓMICOS que pudieron ser ocasionados con la comisión de la referencia”, amén de que el 6 de mayo de 2008 expresó, en declaración extrajuicio, su deseo de desistir de toda acción penal y civil.
Con todo, el ad quem optó por negar la disminución de pena con fundamento en lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en cuanto ese precepto prohíbe “todas las rebajas como confesiones, allanamientos y similares”. El fallador de segundo grado soportó su decisión con la sentencia CSJ SP, 29 de jul. de 2008, rad. 29788.
Pues bien, ciertamente, el criterio jurisprudencial invocado por el Tribunal fue modificado con posterioridad a partir de CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 35767, luego reiterada, entre otras, en CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 35987; CSJ SP, 19 jul. 2013, rad. 39719 y CSJ SP, 29 jul. 2013, rad. 39201, admitiendo la procedencia de reducción punitiva para quien repara a las víctimas cuando se trata del ilícito de extorsión, a pesar de la prohibición legislativa.
En efecto, en la primera providencia mencionada indicó la Corte, tras referir a los precedentes jurisprudenciales, que el desconocimiento de la aludida rebaja de pena vulnera el principio de proporcionalidad y atenta contra los derechos de las víctimas, por lo que concluyó:
“Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Su nueva hermenéutica se contrae a que se concede la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión, repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal” (subraya fuera de texto).
En virtud de lo expuesto, diáfano fluye que la sentencia contra la cual se dirige la presente acción se profirió con antelación al criterio de la Corte que se reporta favorable (radicado 35767), de ahí que haya dado aplicación a los postulados de la jurisprudencia de esta Sala que por aquel entonces admitían que la indemnización de perjuicios era un beneficio y no un derecho y por tanto se encontraba previsto dentro de la prohibición de descuentos punitivos o concesión de subrogados de que trata el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Lo cierto es que un análisis bajo la lente de la nueva postura es favorable para quien promueve esta acción merced a que el otorgamiento de la gracia determina una importante reducción de la pena, motivo por el cual acometerá la Sala el estudio acerca del cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 269 del Código Penal, esto es, que se hubiese demostrado, más allá de cualquier duda razonable, que “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.
Pues bien, conforme también lo ha expuesto de forma reiterada la Sala, la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando a ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; que (iii) sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados.
Al respecto, encuentra la Corte que en el curso de la actuación penal seguida en contra de ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA se allegó primero una declaración extrajudicial rendida ante Notario donde la señora Shirley Uribe Ortega, víctima del delito, manifestó su deseo de desistir de toda acción civil o “pretensión indemnizatoria” respecto del mencionado BOHÓRQUEZ BARRERA2.
Posteriormente, según consta en la sentencia de primera instancia3 y en el audio correspondiente a la audiencia de lectura de la misma4, se allegó otro escrito, también suscrito por Shirley Uribe Ortega, con reconocimiento de firma ante notario, en el cual ésta expresó que fue “indemnizada de todos los perjuicios MORALES y ECONÓMICOS que pudieron ser ocasionados con la comisión del delito de la referencia” (se aclara, extorsión en grado de tentativa)5.
Si bien ambos documentos se aportaron antes de dictarse la sentencia de primera instancia, surge evidente que en ninguno de ellos constan las circunstancias en que se produjo la aducida reparación, ni mucho menos hay allí información acerca del monto de dinero devuelto a la víctima y la forma como se hizo efectiva su entrega, como tampoco se verificó si la manifestación escrita operó de manera libre, voluntaria y sin apremio alguno, es decir, sin mediar amenaza alguna.
Sobre el particular, importante resulta traer a colación el criterio de esta Corporación acorde con el cual cuando apenas se cuenta con un escueto memorial donde la víctima se limita a afirmar haber sido indemnizada, es función del sentenciador verificar su real ocurrencia, conforme se lo impone el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor “los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”. Así, en CSJ SP, 19 de jun. de 2013, rad. 39719 se expresó lo siguiente:
“…si apenas se cuenta con un escrito que advierte de lo ocurrido, sin ninguna información que lleve a determinar cómo se materializó la reparación o las circunstancias que en ello incidieron, desde luego que se torna necesaria la intervención judicial, no sólo en el cometido de develar las aristas demandadas para cubrir las exigencias del artículo 269 tantas veces relacionado aquí, sino con el propósito de evitar que se doblegue por mecanismos ajenos a la legalidad la que debe ser voluntad libre e independiente de las víctimas.
En este sentido, si bien, el tema patrimonial puede comportar un cariz civil, no es posible pasar por alto que a la indemnización se llega por ocasión de la comisión de un delito, vale decir, de las necesidades de satisfacción de una víctima –por este solo hecho objeto de especial protección-, y su efecto concreto, a la luz del artículo en cita, deriva en rebaja de pena y no únicamente en el cubrimiento o cancelación de una obligación económica.
Por lo demás, la práctica judicial enseña que en determinados delitos la auscultación debe hacerse más cuidadosa, pues, ya en un plano concreto la materialización del delito no opera en límites ideales y, en consecuencia, si se sabe, por ejemplo, que la conducta punible fue ejecutada por una banda criminal o que el medio utilizado para su consumación comporta violencia o deriva de amenazas, indispensablemente estos deben operar como factores de riesgo objetivo a considerar por el funcionario, independientemente de que se reporte una específica circunstancia que delimite irregular o viciada la reparación y consecuente manifestación de la víctima al respecto”.
Esa verificación, es de advertir, no se realizó en su debida oportunidad, por cuya razón sólo se dispone del escrito presentado por la propia víctima en donde expresó haber sido indemnizada, sin dar cuenta, se insiste, de las circunstancias en las cuales ocurrió la reparación, ni tampoco la cantidad entregada, y aun cuando precisó que la referida manifestación la hizo en forma libre y voluntaria, es lo cierto que ello no fue objeto de corroboración.
De lo anterior se sigue que en el proceso penal seguido contra ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA no se demostró fehacientemente que la víctima haya sido indemnizada en forma integral de los perjuicios causados con el delito.
Por tanto, no hay lugar a revisar la sentencia cuestionada en lo atinente a la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal.
Redosificación punitiva:
La prosperidad del motivo de revisión contemplado en la demanda impone la consiguiente redosificación punitiva, y a ello se procede, para lo cual se sujetará la Sala a los parámetros aplicados por el juez, no modificados por el Tribunal:
El a quo tomó como base los extremos establecidos en el artículo 244 del Código Penal, norma que contempla el delito de extorsión, los cuales van de 12 a 16 años de prisión y de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales de multa.
En lo referente a la sanción privativa de la libertad aplicó a tales guarismos el incremento regulado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y, a su vez, las fronteras así obtenidas las disminuyó conforme el artículo 27 del estatuto punitivo, por tratarse de tentativa, dando como resultado los límites que van de 96 a 216 meses Posteriormente, determinó las sanciones en el cuarto mínimo, correspondiente a los extremos oscilantes entre 96 y 126 meses. De esa manera, impuso 100 meses de prisión.
En consecuencia, para concretar el efecto rescindente de esta acción en el presente evento, la Sala suprimirá el mencionado aumento y, en su lugar, actualizará directamente el dispositivo amplificador concurrente. Eso significa que los límites imponibles van de 6 a 12 años o, lo que es lo mismo, de 72 a 144 meses de prisión
El cuarto mínimo, por tanto, queda entre 72 y 90 meses de la otra, ámbito punitivo dentro del cual habrá de justipreciarse la sanción. Y así se tiene que, vista la proporción incrementada al mínimo legal por el a quo (13,33%), la pena de prisión llamada a imponer al condenado, finalmente, será de setenta y cuatro (74) meses y once (11) días de prisión
Siguiendo el mismo procedimiento en lo relativo a la multa y atendiendo que el cuarto mínimo va de 300 a 450, se le irrogará 301,713 salarios mínimos legales mensuales, considerando para el efecto, además, que la proporción aplicada por el juez en lo relativo al incremento efectuado al mínimo legal equivale a 1,142 %.
Se precisa que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda también en setenta y cuatro (74) meses y once (11) días, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal.
Es de anotar, por último, que la Sala no se pronunciará sobre la libertad del sentenciado, pues éste la recobró desde el 28 de febrero de 2014, conforme consta en comunicación procedente del INPEC de fecha 16 de septiembre del mismo año.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DECLARAR fundada la causal 7ª de revisión invocada por el defensor del sentenciado ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA en lo atinente a la inaplicabilidad del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
2. DEJAR SIN EFECTO, PARCIALMENTE, las sentencias del 16 de mayo de 2008 y 27 de agosto del mismo año, proferidas, en su orden, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, exclusivamente para determinar las sanciones principales impuestas a ÉLKIN BOHÓRQUEZ BARRERA, como autor responsable del delito de extorsión en grado de tentativa, en setenta y cuatro (74) meses y once (11) días de prisión y 301,713 salarios mínimos legales mensuales de multa. La accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda en el mismo lapso determinado para la privativa de la libertad.
3. En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Con aclaración de voto
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con la decisión adoptada por la Corte dentro de este proceso.
Debo previamente precisar, como ya lo hice en pasada oportunidad6, que estuve de acuerdo con la parte resolutiva de la providencia que motiva esta aclaración, porque allí se materializa una decisión proferida por la Corte que, a términos del numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, constituye jurisprudencia favorable para el sentenciado, por cuya virtud en este instante resulta de obligatoria aplicación en sede de revisión.
Sin embargo, como no compartí en su momento el criterio mayoritario, según así lo expresé en aquella ocasión, he considerado necesario suscribir con aclaración de voto la decisión que ahora adopta la Sala para dejar constancia de mi desacuerdo con las razones que motivaron el aludido cambio jurisprudencial.
Pues bien, según la Sala mayoritaria, resulta improcedente el incremento generalizado de penas consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para las conductas enlistadas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 con el fin de permitir un margen de maniobra a la Fiscalía en procura de conseguir fallos anticipados por vía de los acuerdos y allanamientos, porque con tal aumento se violaría el principio de proporcionalidad de la sanción7
.
Al respecto, debo manifestar que si bien corresponde a los funcionarios judiciales interpretar la legislación y no limitarse a ser únicamente la “boca de la ley” mediante el escueto proceso de subsunción derivado del “silogismo de la justicia”, en el cual la premisa mayor era el texto legal, la premisa menor el caso y de allí se extraía, sin más, la consecuencia, como en su momento lo postuló Cesare Beccaría, uno de los adalides del Estado de derecho, también considero ineludible recordar que en virtud del artículo 230 de la Carta Política, los jueces estamos sometidos al imperio de la ley, y en virtud de ello, no resulta viable que invocando el principio de proporcionalidad de la pena, se desborden los precisos lineamientos dispuestos por el legislador en punto de la imposición de las sanciones, pues ello no solamente comporta desorden e inclusive arbitrariedad, sino que rompe con el principio de seguridad jurídica, amén del principio de legalidad tan caro a los sistemas jurídicos democráticos de derecho.
Olvida la Sala mayoritaria que el principio de proporcionalidad de la pena se encuentra limitado por los precisos baremos dispuestos en la ley, dentro de los cuales se encuentra el ámbito de movilidad punitiva del sentenciador, pues de no haber sido tal el querer del legislador, habría señalado que la tasación de la pena fuera establecida prudencialmente por el juzgador conforme a ciertos criterios, sin establecer mínimos y máximos.
Tan cierto será lo anterior, que fue con la Ley 599 de 2000 que el legislador delimitó aún más el ámbito de discrecionalidad de los jueces en la cuantificación de las penas, al incorporar el sistema de cuartos, circunstancia a partir de la cual puede colegirse que, contrario a la tesis mayoritaria, se ha pretendido conseguir la interdicción de la arbitrariedad, en procura de honrar el principio de legalidad.
Para una mejor comprensión de mi desacuerdo con la referida decisión, me permito rememorar que:
1. Mediante la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 se implementó el sistema penal acusatorio, vigente gradualmente a partir del 1º de enero de 2005.
2. El 7 de julio de la misma anualidad se sancionó la Ley 890 a través de la cual, fundamentalmente, se incrementaron las sanciones establecidas en la Ley 599 de 2000, con el propósito de otorgar un margen de maniobra a la Fiscalía General de la Nación en la negociación de las penas en procura de conseguir acuerdos y allanamientos con los procesados, según se constata sin dificultad en las exposiciones y debates que en el Congreso de la República se libraron sobre tal normatividad, como sigue:
i) “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas…”8 (subrayas fuera de texto).
ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”9 (subrayas fuera de texto).
iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal”10 (subrayas fuera de texto).
iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado”11 (subrayas fuera de texto).
v) “El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta Corporación”12 (subrayas fuera de texto).
vi) “Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal”13.
De modo que el objetivo perseguido por el legislador con la implementación de la Ley 890 de 2004 no riñe con el del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 porque, conforme atrás se explicó, éste consistió en excluir a los condenados por delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, de cualquier rebaja de pena o subrogado penal, por tanto, no resulta atinado aducir que en aras de preservar el principio de proporcionalidad de la pena, sea viable asumir que al negarse las rebajas de pena por sentencias anticipadas derivadas de acuerdos o allanamientos, no es procedente el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004 para los condenados, entre otros, por el delito de extorsión.
3. De otro lado, he de hacer hincapié que mi punto de vista disidente frente a esta posición también se robustece con las razones de política criminal y de protección de los derechos de las víctimas que llevaron a consagrar la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
En efecto, al consultar la exposición de motivos que llevaron al legislador a introducir dicho precepto, se logra establecer que su finalidad no fue otra a la de responder con dureza punitiva a la comisión de tales punibles, sin permitir, se reitera, las rebajas de penas o el otorgamiento de subrogados.
Esto último como respuesta necesaria y proporcional del legislador al clamor de una sociedad inerme que ve cómo se han incrementado desorbitadamente estas modalidades delictivas, a cargo, generalmente, de estructuradas organizaciones que han encontrado en la extorsión una fuente inagotable de ingresos, sacando provecho del temor y el estado de indefensión del ciudadano ante el abandono de un Estado que, en la realidad, no logra garantizar su seguridad.
Es por eso que a través de la jurisprudencia no se puede descocer el propósito exteriorizado del constituyente derivado de erradicar o, por lo menos, atemperar esa realidad criminal, mediante el instrumento legítimo que hace parte de su libertad de configuración legislativa en materia penal, de negar todo beneficio o subrogado a quienes sean condenados por tales delincuencias, sin que ello pueda aparejar, desde luego, la imposibilidad de aplicar el incremento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a quienes se encuentren en la hipótesis regulada en el precitado artículo 26, pues de procederse en sentido contrario haría ello nugatoria la pretensión perseguida por ese precepto de dispensar un mayor tratamiento punitivo a tales personas.
Dejo de la anterior forma plasmadas las razones que me llevaron a suscribir la decisión de la Sala con aclaración de voto.
Con la mayor atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.
2 Folio 45 carpeta correspondiente al proceso penal.
3 Folios 9 y 10 cuaderno de la Corte.
4 CD, récord 14:00.
5 Folio 46 carpeta correspondiente al proceso penal.
6 Aclaración presentada a la sentencia del 16 de diciembre de 2014 (rad. 42301).
7 Cfr. Sentencia de 26 de febrero de 2013, rad. 33254.
8 Exposición de motivos del Proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.
9 Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Senado.
10 Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
11 Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
12 Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
13 Discusión en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.