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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
SP14488-2015
Radicación n° 42339
(Aprobado Acta No. 373)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015).
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Oscar de Jesús Gutiérrez López contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio proferido el 23 de mayo de 2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de dicha ciudad por el delito de fraude procesal.
HECHOS
Fueron concretados por el Juzgador de segundo grado, en los siguientes términos:
“…en la ciudad de Cúcuta, en la fecha 25 de julio de 2001, ingresó al despacho del Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta la demanda laboral promovida por las señoras Mélida Celis y Elcida Delgado, quienes reclamaban en calidad de trabajadoras de la persona jurídica Fundenor –Fundación para el Desarrollo Empresarial del Norte de Santander- acreencias laborales por valor de $16.120.467 y $16.255.633 respectivamente, para lo que el Juez Cuarto Laboral libró mediante auto de fecha 26 de julio de 2001 mandamiento de pago y a su vez decretó el embargo y secuestro de los bienes de la persona demandada, los cuales se encontraban por cuenta del proceso ejecutivo con título hipotecario radicado bajo el No. 1171-1997 que se adelantaba contra la misma demandada ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga.
La creación del título que prestó mérito ejecutivo para demandar obedece al acta de conciliación No. 0345 de la Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Dirección Territorial Norte de Santander, celebrada entre los reclamantes tales como Mélida Celis, Élcida Delgado y el señor Óscar de Jesús Gutiérrez López y por parte de Fundenor –Fundación para el desarrollo empresarial del Norte de Santander- su representante legal señora Irma Elizabeth Contreras Galán. Tales reclamaciones son falsas, como quiera que para la fecha 16 de mayo del año 2000 las mismas partes suscribieron un documento privado denominado Acta de Acuerdo de Pago donde constan las reales obligaciones laborales adeudadas.
La estrategia que dio origen al fraude procesal en contra del Juez Cuarto Laboral recayó en el ideario del señor Carlos Julio Andrade Yáñez, quien desde el año 1996 constituyó hipoteca a nombre de Fundenor –Fundación para el desarrollo empresarial del Norte de Santander- a favor de Bancolombia S.A. sobre un bien inmueble de propiedad de dicha fundación de la cual el señor Carlos Julio Andrade Yáñez era dueño y que al no pago de la misma fue demandado por Bancolombia S.A. en un proceso ejecutivo hipotecario desde el año 1997. Para lo cual el señor Carlos Julio Andrade Yáñez decidió utilizar la figura jurídica de la prelación de créditos a través de un juzgado laboral para burlar el embargo de Bancolombia, por lo cual contó con la participación de las demandantes señoras Mélida Celis y Élcida Delgado, de la señora Irma Elizabeth Contreras Galán y del señor Óscar de Jesús Gutiérrez López, en un plan que consistió en crear un lio (sic) jurídico para que el juez laboral persuadido de la presunción de veracidad del título ejecutivo ordenara la prelación del crédito laboral falso sobre el hipotecario a favor de Bancolombia, cuyo embargo era inminente para la fecha del año 2000…”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la denuncia instaurada el 4 de diciembre de 2002 por Óscar de Jesús Gutiérrez López en su condición de representante legal de la Fundación para el Desarrollo Empresarial del Norte de Santander –Fundenor-, contra Mélida Celis y Élcida Delgado en razón del proceso ejecutivo laboral que éstas promovieron contra la mencionada entidad, el representante de la Fiscalía General de la Nación ordenó el 10 de los mismos mes y año el inicio de investigación previa, durante la cual se allegaron copias del respectivo proceso laboral, y además fueron escuchadas en versión las denunciadas.
El 13 de mayo de 2003 se decretó el inicio de formal investigación penal, en cuyo desarrollo se vinculó mediante indagatoria a Óscar de Jesús Gutiérrez López, Irma Elizabeth Contreras Galán, Carlos Julio Andrade Yáñez, Mélida Celis y Élcida Delgado y se recopilaron algunas pruebas, y una vez perfeccionada en lo posible la actuación, se ordenó su cierre, luego de lo cual, mediante proveído del 17 de diciembre de 2005, se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra todos los sindicados como coautores del delito de fraude procesal, excepto Carlos Julio Andrade Yáñez, quien lo fue en calidad de determinador de dicho punible.
La convocatoria a juicio fue confirmada en su integridad el 29 de octubre de 2010 por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Julio Andrade Yáñez.
La etapa procesal de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Quinto Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Cúcuta, despacho que una vez celebró la audiencia preparatoria y agotó el juicio oral público, el 23 de mayo de 2012 concluyó la actuación en primera instancia con fallo condenatorio mediante el cual impuso a los enjuiciados la pena principal de 4 años de prisión, al hallarlos penalmente responsables del delito objeto de la acusación, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al de la pena privativa de la libertad.
Al pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por los defensores de los encausados, el Tribunal Superior de Cúcuta, en providencia del 11 de marzo de 2013, confirmó el fallo condenatorio.
Contra dicha determinación los defensores de Óscar de Jesús Gutiérrez López, Irma Elizabeth Contreras Galán y Carlos Julio Andrade interpusieron el recurso extraordinario de casación.
A través de pronunciamiento del 20 de noviembre de 2013 la Corte Suprema de Justicia decidió inadmitir las demandas de casación formuladas en nombre de Irma Elizabeth Contreras Galán y Carlos Julio Andrade Yáñez, mientras que la presentada en representación de Óscar de Jesús Gutiérrez López, la declaró ajustada a las exigencias legales, luego de lo cual el representante del Ministerio Público emitió el respectivo concepto.
LA DEMANDA
Cinco cargos formula el defensor contra el fallo de segunda instancia, el primero como principal con fundamento en la causal tercera de casación por violación del debido proceso, en cuanto considera que la acción penal se hallaba prescrita para el momento en que fue calificado el mérito del sumario, tres más por la misma vía como subsidiarios, en los que alega la violación al derecho de defensa tanto en su acepción material y técnica, y el restante, también subsidiario, con apoyo en la causal primera por estimar infringido el principio de favorabilidad, censuras que desarrolla en los siguientes términos:
1. Primer Cargo (Principal)
Aduce el libelista que la sentencia de segundo grado fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por haberse estructurado la prescripción de la acción penal antes que la Fiscalía General de la Nación procediera a la calificación del mérito probatorio del sumario.
Lo anterior por cuanto, en su opinión, debe acudirse a lo previsto en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004 respecto a que los términos de prescripción y caducidad de las acciones serán reducidos en una cuarta parte, y en tales condiciones, acorde con lo estipulado en el artículo 83 del Código Penal en torno a que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena prevista en la Ley, y teniendo en cuenta que la conducta de fraude procesal atribuida a su defendido se sanciona con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, necesariamente ha de concluirse que en esta oportunidad la prescripción opera en un lapso de seis (6) años, que sería el máximo de sanción a aplicar una vez efectuada la reducción contenida en el mencionado artículo 531.
Explica que si bien el mencionado artículo 531 de la Ley 906 de 2004 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1033 del 5 de diciembre de 2006, considera que la misma resulta aplicable en razón del principio de ultractividad de la ley, ya que la norma en mención “…tuvo vida jurídica que se extiende a casos anteriores a la vigencia de la Ley 906 al insertarse en el diario oficial –agosto 31 de 2004- hasta la declaratoria de inexequibilidad, al punto que para la ejecutoria del cierre de la investigación seguida al señor Oscar de Jesús Gutiérrez López y demás coacusados, años 2000, 2001 y 2002, todavía la norma estaba vigente…”.
Así las cosas, atendiendo al contenido del cargo formulado en contra de su representado, esto es haber omitido en su condición de gerente de la Fundación para el Desarrollo Empresarial del Norte de Santander –Fundenor- impugnar o contestar el mandamiento ejecutivo emitido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta dentro del proceso instaurado por Mélida Celis y Élcida Delgado en contra de la mencionada empresa, pese a que era de su conocimiento que la acreencia demandada era falsa, es el momento en que se presentó la mencionada omisión el que se debe tener en cuenta para efectos jurídicos del análisis de la prescripción, que se prolonga únicamente hasta el instante en que alcanzó ejecutoria la providencia que dictó el Juzgado Laboral, consolidada el 21 de mayo de 2002.
En tales condiciones, como la ejecutoria de la resolución de acusación se produjo el 29 de octubre de 2010, oportunidad en que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la acusación de primera instancia, considera que a partir del momento de ejecución del comportamiento punible atribuido a su defendido, esto es desde el 21 de mayo de 2002, hasta la fecha en que alcanzó ejecutoria la acusación, es decir el 29 de octubre de 2010, habían transcurrido más de seis (6) años, lapso necesario para enervar la facultad de la Administración de Justicia para el ejercicio de la acción penal, que según el demandante se cumplió el 21 de mayo de 2008.
Insiste que el artículo 531 de la Ley 906 de 2004 se encontraba vigente para el momento en que se produjo el cierre de la investigación (6 de febrero de 2006), y por consiguiente sus efectos subsistían por haber ocurrido la conducta antes de su publicación en agosto de 2004.
Luego de transcribir extensos apartes de jurisprudencia en apoyo de su planteamiento, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado, declarar prescrita la acción penal y en consecuencia, cesar procedimiento a favor del procesado.
2. Segundo Cargo (Primero Subsidiario)
Acorde con lo estipulado en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denuncia el casacionista que la sentencia fue emitida en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, por ausencia total de un profesional del derecho que lo asistiera durante el curso de la actuación.
Afirma que si bien su poderdante fue asistido en indagatoria por un abogado, lo cierto es que luego de dicha diligencia nunca acudió a la Fiscalía a notificarse de las decisiones trascendentales ni a conocer el estado del proceso, como tampoco a pedir pruebas o a participar en las que fueron practicadas, y ni siquiera presentó alegatos de conclusión ni recurrió la resolución de acusación, eventualidades que en su opinión evidencian que abandonó la función que le correspondía de velar por los derechos y garantías fundamentales del imputado, quien se vio compelido a redactar memoriales pidiendo copias de la actuación y a presentar un escrito precalificatorio.
Sólo con posterioridad a la notificación de la decisión de segunda instancia relativa a la calificación del mérito del sumario, el imputado revocó el poder que había conferido al profesional del derecho en mención, y no obstante haber quedado sin representación legal, la Fiscalía no propició su asistencia letrada por un defensor de oficio.
Agregó que una vez la actuación alcanzó la etapa del juicio, el juzgador requirió al acusado para que designara apoderado, lo cual permitió que nombrara una abogada de oficio, quien actuó dentro del término de traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento penal. No obstante lo anterior, en el curso de la audiencia preparatoria se eligió como defensor suplente de Óscar de Jesús Gutiérrez López, al defensor de oficio de las co-procesadas Mélida Celis y Élcida Delgado, pese a la incompatibilidad que existía por haber sido su defendido quien instauró denuncia contra las mencionadas.
Posteriormente, ya en el curso de la audiencia pública de juzgamiento, Gutiérrez López habilitó otro abogado defensor “…quien participa activamente en la producción de pruebas o debate probatorio de la audiencia pública, no interroga al señor acusado Gutiérrez López quien se encuentra dentro de esta audiencia, sí lo hace respecto de la co-acusada, interrogándola y haciendo eficaz este ejercicio profesional de la abogacía…”; sin embargo, al final de la audiencia la anterior defensora envía un memorial de alegato de conclusión “…y queda desplazado el señor abogado designado que venía actuando activa y eficazmente en el juicio oral y público… sin reparo alguno por parte del señor Juez de conocimiento y director del debate probatorio y garante de los derechos sustanciales de todos los acusados. Queda entonces dentro del expediente el alegato de conclusión pero presentado mediante un memorial escrito…”, eventualidad a la cual se suma que seleccionada nueva defensora de oficio para el acusado y requerida para que presentara sus alegaciones, se limitó a indicar que avalaba el escrito anteriormente presentado.
Resalta la inactividad de la Fiscalía para citar al defensor, en cuanto bien pudo pedir colaboración a su homólogo de la ciudad de Villa del Rosario, motivo por el cual la labor del abogado quedó reducida a asistirlo en la indagatoria, comportamiento lesivo del derecho de defensa al no presentar ni siquiera un alegato de conclusión.
Solicita en consecuencia a la Corte Suprema de Justicia, declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se ordenó el cierre de la investigación, en orden a que designe un defensor eficaz que vele por los derechos sustanciales y restablezca la garantía fundamental vulnerada.
3. Tercer Cargo (Segundo Subsidiario)
Con fundamento en la causal tercera de casación, pretende se declare al invalidez de lo actuado desde el cierre de la investigación, por cuanto el funcionario instructor omitió interrogar al procesado en la indagatoria acerca de los hechos constitutivos del delito por el que resultó condenado, toda vez que “…no se le indicó correcta y lealmente todos los aspectos de la imputación fáctica y no se le señaló cabalmente la imputación jurídica de la conducta enrostrada en el cargo…”, eventualidad que en su sentir constituye irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, acorde con las previsiones del artículo 29 de la Carta Política.
Alega que no obstante la ley procesal penal vigente para la época exigía que los cargos formulados estuvieran acompañados de la imputación fáctica y jurídica, donde se estableciera con precisión “…los artículos de la ley penal donde se redactaba abstractamente el comportamiento típico y sus consecuencias…”, visto el texto de la injurada en esta oportunidad, en ninguno de los interrogantes allí formulados se cumple con dicha exigencia.
Respalda su postura en la transcripción de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y afirma que posteriormente en la sentencia del Tribunal Superior, se le sorprende con imputaciones fácticas que nunca en la etapa del sumario le fueron concretadas.
Explica que en la indagatoria se le formula el cargo “…por el delito de fraude procesal al prestarse para de manera fraudulenta adelantar en la Oficina de Trabajo el día 27 de marzo de 2000 un acta de conciliación en la que reclamaba la suma de $16.171.623 como dineros que supuestamente le adeudaba FUNDENOR a sabiendas que dicha acta era solo una maniobra que estaba empleando CARLOS JULIO ANDRADE YAÑEZ para evitar por parte del Banco de Colombia el embargo de bienes de FUNDENOR…”.
En tales condiciones, afirma el demandante, el cargo hace referencia al supuesto fraude procesal respecto del acta de conciliación elevada ante el Inspector del Trabajo de fecha 27 de marzo de 2000, mientras que en la sentencia se hizo referencia a que guardó silencio como gerente de FUNDENOR y no dio contestación a la demanda laboral en contra de la empresa, es decir no existe precisión en cuanto a la imputación fáctica, tampoco respecto de la jurídica, ya que solamente se le dijo que estaba investigado por fraude procesal, pero sin indicar la disposición normativa en que se encuentra tipificada la conducta.
Entiende el demandante que la irregularidad denunciada afecta la validez de la sentencia, por cuanto el procesado no tuvo la oportunidad de dar explicación o defenderse de la imputación por la cual finalmente terminó condenado.
Apoyado en tales argumentos, solicita a la Corte Suprema de Justicia declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se ordenó el cierre de la investigación, en orden a que se disponga ampliar la indagatoria de Óscar de Jesús Gutiérrez López, que ha de cumplirse con el lleno de los requisitos legales.
4. Cuarto Cargo (Tercero Subsidiario)
Con base en la causal tercera de casación, denuncia la invalidez de la sentencia de segundo grado por haber sorprendido a su representado con un cargo que nunca le fue imputado en la indagatoria ni en la acusación, como tampoco fue objeto de debate en la audiencia de juicio oral, referido al “…comportamiento de guardar silencio y no dar contestación a las demandas laborales presentadas por las señoras MÉLIDA DEL CARMEN CELIS ANDRADE Y ELCIDA DELGADO DELGADO en contra de FUNDENOR, CUANDO EL SEÑOR Gutiérrez López fungía como su Gerente…”, irregularidad que atenta contra la garantía fundamental de contradicción, toda vez que no contó su poderdante con oportunidad de defenderse eficazmente de dicha circunstancia.
Recuerda que en la indagatoria la imputación se concretó a su participación en la celebración de la audiencia de conciliación ante el Inspector de Trabajo, pero ni en esta diligencia ni en la acusación se hizo mención alguna a la conducta de guardar silencio y no haber contestado la demanda laboral, manifestación que apoya en la transcripción de los apartes pertinentes de las providencias en cuestión.
Sostiene que la irregularidad denunciada es trascendente, en cuanto de haberse limitado el Tribunal Superior al examen de los puntos de inconformidad con la sentencia de primer grado, habría concluido que no estaba demostrada la responsabilidad de su defendido en los comportamientos que le fueron atribuidos en la diligencia de indagatoria y en la acusación.
Solicita en consecuencia a la Corte Suprema de Justicia, declarar la nulidad de la sentencia de segundo grado y en su lugar dicte fallo de remplazo mediante el cual decida la impugnación propuesta, sin incluir cargos que no hubieren sido debatidos en la etapa sumarial o en el juicio.
5. Quinto Cargo (Cuarto Subsidiario)
Con apoyo en la causal primera de casación, denuncia el libelista la violación directa de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 453 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente falta de aplicación del artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, concretamente por desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior, afirma el demandante, por cuanto los hechos atribuidos a su representado, según el contenido de la diligencia de indagatoria y lo admitido por el juzgador en el pronunciamiento mediante el cual puso fin a la actuación en primera instancia, ocurrieron en el año 2000, toda vez que se le endilga la conducta dolosa de haber celebrado y obtenido acta de conciliación ante el Inspector de Trabajo el 27 de marzo del mencionado año.
De acuerdo con lo anterior, aduce el demandante, la conducta punible atribuida a su defendido se inició “…mucho tiempo antes de entrar en vigor la Ley 599 de 2000, que fue en julio 25 de 2001. Y por lo mismo la ley aplicable en este caso al señor OSCAR DE JESÚS GUTIÉRREZ LÓPEZ no es otra que el Decreto 100 de 1980, o Código Penal de 1980, en su artículo 182 ya transcrito…”.
Recuerda que en la indagatoria la imputación se concretó a la participación del acusado en la celebración de la audiencia de conciliación ante el Inspector de Trabajo, pero ni en esta diligencia ni en la acusación se hizo mención alguna a la conducta de guardar silencio y no haber contestado la demanda laboral, manifestación que apoya en la transcripción de los apartes pertinentes de las providencias en cuestión.
Luego de resaltar la trascendencia del yerro denunciado, solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar la de remplazo en que se aplique la pena que legalmente corresponde conforme con el principio de favorabilidad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En opinión de la Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, carece de razón el casacionista en la proposición del cargo principal, por cuanto no es cierto que la inducción y mantenimiento en error del servidor público culminó o quedó agotado con la ejecutoria del auto de mandamiento de pago ejecutivo emitido por el Juzgado Cuarto Laboral de Cúcuta, toda vez que por tratarse el fraude procesal de un delito permanente, la lesión del bien jurídico se prolonga en el tiempo hasta que cese el mantenimiento en error y en caso que no sea factible establecer dicho momento, se tendrá como fecha límite para la imputación de la conducta la ejecutoria del auto de cierre de investigación del respectivo proceso penal que por tal delito se adelante.
Indica que en el presente asunto no fue posible determinar la fecha en que terminó de ejecutarse la conducta punible, y en consecuencia, el hecho punible se prolongó hasta la ejecutoria del cierre de investigación, es decir, hasta el 23 de febrero de 2006, fecha a partir de la cual se contabiliza el término de prescripción de la acción penal.
Conceptúa que desde ese instante hasta el momento de ejecutoria de la Resolución de acusación (29 de octubre de 2010), no había transcurrido el término necesario para que la administración de justicia perdiera la facultad de adelantar la persecución penal correspondiente, bien si se tiene en cuenta el máximo de la sanción prevista en el artículo 453 del Código Penal de 2000, es decir ocho (8) años de prisión, como si se acude a aquella contenida en el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, que se limita a cinco (5) años de pena privativa de la libertad.
Agregó que tampoco asiste razón al demandante al solicitar la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, en cuanto tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1033 del 2006.
En tales condiciones, sugirió a la Corte no casar la sentencia impugnada.
En cuanto se relaciona con el segundo cargo, resalta la Procuradora Delegada que no le asiste razón al demandante, por cuanto lo cierto es que el derecho a la defensa técnica del acusado Óscar de Jesús Gutiérrez López estuvo garantizado durante el curso de las diferentes etapas procesales, afirmación que sustenta con un recuento de la actuación cumplida.
Indica que el hecho de no haber recurrido el defensor la resolución de acusación, en manera alguna afecta el mencionado derecho, por cuanto la normatividad procesal no obliga a los defensores a interponer recursos para llenar requisitos desde el punto de vista formal, y en tales condiciones, resulta necesario acreditar la trascendencia de tal omisión en el resultado del proceso.
Advierte que la crítica por la designación de un profesional del derecho de oficio durante una de las sesiones de la audiencia pública debido a la ausencia de la defensora de confianza “…no pasa de ser una simple afirmación, en tanto no se toma el trabajo de señalar la forma negativa o perjudicial (sic) que el comportamiento del funcionario judicial (sic) afectó al procesado…”, como tampoco por el hecho de que la defensora manifestara que reiteraba el contenido de los alegatos de conclusión anteriormente presentados “…pues en ninguna norma o disposición el defensor es obligado a intervenir de viva voz, si en forma alternativa decide hacerlo por escrito…”.
Concluye que en tales condiciones, el cargo no está llamado a prosperar.
Con relación a los cargos tercero y cuarto, plantea la Delegada del Ministerio Público que no corresponde a la realidad la afirmación del demandante respecto a que el procesado fue sorprendido al ser condenado por hechos que no le fueron atribuidos en la acusación, toda vez que en la providencia a través de la cual se calificó el mérito probatorio del sumario se le imputó el hecho de haber asistido a la inspección del trabajo a reclamar salarios y prestaciones sociales que en verdad no le adeudaban, documentos que serían utilizados para instaurar una demanda ante la jurisdicción laboral con el propósito de obstaculizar el ejecutivo hipotecario adelantado por el Banco de Colombia en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga contra la Fundación para el Desarrollo Empresarial del Norte de Santander – Fundenor –, comportamiento que deja en evidencia el propósito de engaño y si bien el acusado Óscar de Jesús Gutiérrez López no presentó a su nombre la demanda correspondiente, ello ocurrió por fungir como gerente de la mencionada empresa.
Indica la Delegada de la Procuraduría que dicha imputación no sufrió modificación alguna con ocasión del recurso interpuesto contra la acusación, al tiempo que fue relacionada en la sentencia de segunda instancia cuando fue analizado el comportamiento del determinador Carlos Julio Andrade Yáñez, providencia en que además se indica que la idea de quien organizó y llevó a cabo el plan criminal fue la de causar un perjuicio económico al Banco de Colombia y que ese acuerdo criminal se materializó a través de varios comportamientos de los procesados que desarrollaron unas actuaciones precisas.
Afirma que el Tribunal Superior reprochó al acusado que no obstante tener conocimiento que las pretensiones de las demandantes eran falsas, aceptó la gerencia de la Fundación y no se opuso al mandamiento de pago, pese a que era de su conocimiento que se trataba de un artificio con el propósito de defraudar los intereses del Banco de Colombia.
Expresa que si bien el Tribunal Superior incluye un agregado fáctico al analizar la conducta del procesado consistente en “…no ejercer una oposición a las pretensiones de las demandas, comportamiento que efectivamente no le fue atribuido ni en la indagatoria, ni en la resolución de acusación, pero que en manera alguna altera o afecta la imputación básica por la cual fue inquirido y acusado formalmente, ni en el componente fáctico ni en el jurídico, ya que como se pudo comprobar en las citas transcritas con antelación, en el contexto total de la providencia fueron incluidos también diversos momentos que caracterizaron el acontecer de este delito de carácter permanente, resaltando siempre, a través de su texto, el proceder primordial que le fuera endilgado consistente en que bajo su condición de acreedor laboral de una pretensión falsa, formulara un reclamo ante la oficina de trabajo como un aporte en el plan criminal de defraudar los intereses de Bancolombia a través de unas demandas que se hicieron efectivas, posteriormente, en el Juzgado Cuarto Laboral…”, eventualidad que califica de impropiedad en la redacción de la sentencia, pero que resulta intrascendente, pues el agregado fáctico en nada altera ni agrava la situación jurídica del acusado, en cuanto los aspectos que le fueron imputados en la indagatoria y acusación permanecen en el texto de la sentencia impugnada.
Concluye que no existe razón válida en los argumentos del demandante, en orden a desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo de segundo grado, por lo cual sugiere a la Corte desestimar el cargo.
Por último, en cuanto tiene que ver con el quinto reproche, sostiene la Delegada del Ministerio Público que le asiste razón al demandante, por cuanto en su opinión, en aplicación del principio de favorabilidad, es factible acudir a la pena prevista para el delito de fraude procesal en el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980 en lugar de aquella señalada en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, en atención a que el comportamiento atribuido a los acusados tuvo inicio en vigencia de aquella normatividad, como quiera que la demanda laboral a través de la cual se tipificó el delito, fue presentada el 18 de julio de 2001, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000.
Apoya su planteamiento la Delegada en la transcripción de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema, y solicita en consecuencia casar parcialmente la providencia impugnada y en su lugar dictar fallo de remplazo en que se redosifique la pena impuesta.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Primer Cargo (Principal)
La pretensión de nulidad del demandante se sintetiza en la negativa de los juzgadores de instancia de acceder a la prescripción de la acción penal, atendiendo a los efectos benéficos que para el procesado pudieran surgir a partir de la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, no obstante la existencia de pronunciamiento de la Corte Constitucional que declaró esa norma contraria a la Carta, y que los hechos materia de este proceso ocurrieron en vigencia de la ley 600 de 2000.
Concretado en tales términos el alcance de la censura, observa la Sala que la intención del demandante se limita a tratar de imponer su propia interpretación sobre una sentencia de exequibilidad, en orden a que se declare prescrita la acción penal con base en una norma que fue excluida del ordenamiento jurídico, pese a que el propio Juez Constitucional declaró sin condicionamientos, que nunca había estado vigente.
Contrario a lo aducido por el demandante, es absolutamente claro que el mencionado artículo 531 resulta inaplicable tanto antes como después del pronunciamiento de la Corte Constitucional, incluso desde la promulgación de la Ley 906 de 2004 que contiene este precepto, toda vez que el Tribunal Constitucional señaló que “…empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta…”, lo cual significa que la Corporación hace referencia a situaciones jurídicas consolidadas, es decir, a aquellas en donde la extinción de la acción penal por prescripción ya había sido decretada judicialmente y tal decisión había cobrado ejecutoria formal y material.
Así las cosas, de acuerdo con lo declarado en los fallos de instancia, la conducta materia de investigación y juzgamiento empezó a ejecutarse desde el 27 de marzo de 2000, y como no fue posible en esta oportunidad determinar el momento preciso en que cesó el mantenimiento en error del servidor público, necesariamente ha de concluirse que la lesión del bien jurídico se prolongó en el tiempo hasta la fecha de ejecutoria del auto de cierre de investigación del respectivo proceso, para el caso específico, hasta el 23 de febrero de 2006, fecha a partir de la cual se contabiliza el término de prescripción de la acción penal, toda vez que el fraude procesal es un delito permanente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la disposición sustancial aplicada al caso, esto es el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, establece una pena máxima de 8 años de prisión por la realización de dicho comportamiento, es evidente que a tenor de lo dispuesto por el artículo 83 ejusdem, durante la fase de instrucción el término de prescripción se consolidaría el 23 de febrero de 2014, si previamente no se hubiere proferido resolución de acusación y ésta se encontrare ejecutoriada, lo cual en el presente caso ocurrió el 29 de octubre de 2010, interrumpiendo así el fenómeno prescriptivo.
En tales condiciones, la petición de declaratoria de prescripción de la acción penal con fundamento en la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 en manera alguna puede ser resuelta favorablemente, debido a que se trata de una norma que no estaba llamada a regular este caso, por manera que no se evidencia la trasgresión del debido proceso.
Si se considera que la citada disposición tuvo vigencia entre la fecha de su publicación -el 1º de septiembre de 2004- y la declaratoria de inexequibilidad con la expedición por parte de la Corte Constitucional de la sentencia C-1033 -ocurrida el 5 de diciembre de 2006, lo cierto del caso es que evidentemente para la época en que estuvo vigente, en el presente evento no logró consolidarse el fenómeno de la prescripción como una causal extintiva de la acción penal.
En este punto es del caso destacar que si bien la Corte Constitucional a través de la mencionada sentencia que declaró inexequible el artículo 531 a partir de la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004, le confirió efectos retroactivos al fallo, también es indiscutible la precisión efectuada respecto a que tales efectos retroactivos sólo pueden ser aplicables a los procesos en que no se haya concretado la prescripción o la caducidad especial. Sobre el particular, es necesario citar el aparte correspondiente:
“…Ahora bien en aplicación de reiterada jurisprudencia1 y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004. Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta…”. (Corte Constitucional. Sentencia C-1033 de 2006).
No asiste entonces la razón al demandante en su interpretación del fallo de inexequibilidad de la Corte Constitucional, en cuanto le otorga un muy particular sentido a la retroactividad que expresamente pregonó el Alto Tribunal, contrario al planteamiento expresado con anterioridad por la Sala, concretamente en pronunciamiento del 11 de mayo de 2011, radicado 35501, donde expresamente se puntualizó que:
“…en la Sentencia C-1033, del 5 de diciembre de 2006, la Corte Constitucional, en protección de los derechos de las víctimas de los delitos y el principio de igualdad, declaró la inexequibilidad de la norma en cuestión, pero fue más allá, al referenciar que “en aplicación de reiterada jurisprudencia y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004”.
Ello significa, en términos comunes, que la Corte Constitucional entendió necesario retrotraer los efectos de su manifestación para que se entendiera que la norma nunca tuvo existencia formal o efectos materiales.
Vale decir, en correcta sindéresis constitucional, que así la decisión fuese posterior a la vigencia de la norma, es de estimar que ella, durante el tiempo que discurrió entre su vigencia y la inexequibilidad, no produjo efectos jurídicos, o mejor, no debió producirlos.
Es este, precisamente, el efecto jurídico concreto que produce la expresa manifestación de retroactividad, en el entendido que cuando ella no se hace, como ya suficientemente se conoce de doctrina constitucional, ha de asumirse haber producido plenos efectos la norma durante su lapso de vigencia, lo que faculta para solicitar el reconocimiento del derecho que ella apareja, en los casos de consolidación de los mismos durante ese período de gracia, aún si esa solicitud opera posterior a la inexequibilidad.
En contrario, si ocurre que el derecho se consolidó o adquirió durante ese período de gracia, pero la decisión de inexequibilidad opera retroactiva, pues, simplemente, no es posible hacerlo valer, dado que, se repite, esa retroactividad necesariamente implica como efecto material, que se deba entender no nacida a la vida jurídica la norma, o de otra manera, imposibilitada de generar derechos o consolidar situaciones jurídicas.
El equívoco en que incurren el recurrente y el Ministerio Público, surge del apartado final del párrafo de retroactividad consagrado en la decisión de la Corte Constitucional, donde se advierte: “Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta”.
Allí, en lo citado, por parte ninguna se dice que la retroactividad no opera sobre situaciones consolidadas, o sobre derechos supuestamente adquiridos previamente. No, expresamente se anota que sólo permanecen en pie las decisiones en las cuales “se haya ya concretado la prescripción”.
El término “concretado”, como así lo hace ver la decisión de segunda instancia, necesariamente remite a aquellas declaratorias de prescripción formalizadas por la judicatura y con el sello de cosa juzgada, en el entendido que la Corte Constitucional, consciente del efecto de derrumbarlas, decidió mejor dejarlas vigentes, a manera excepcionalísima de matizar su manifestación de retroactividad de la inexequibilidad declarada sobre la norma.
Es que, si se siguiera la tesis del impugnante, ampliamente ratificada por el Procurador Delegado, sencillamente se vaciaría de contenido la decisión de retrotraer el fallo de inconstitucionalidad, pues, eso que ahora se intenta significa, ni más ni menos, que la norma estuvo vigente y produjo efectos hasta la declaratoria de inexequibilidad.
Palabras más, palabras menos, cuando la Corte Constitucional señala que la declaratoria de inexequibilidad opera retroactiva al momento en que inició la vigencia de la norma, está manifestando que con base en ella nunca se pueden exigir derechos, dado que ni siquiera nacieron.
Y, se reitera, en consonancia con ello, si la Corte Constitucional decidió dejar con plenos efectos las decisiones concretas tomadas previamente, ello lo único que significa es que no podrán ser demandadas ni revocadas las cesaciones de procedimiento basadas en esa prescripción extraordinaria, que se ejecutoriaron con antelación a la declaratoria de inexequibilidad.
Acorde con lo anotado, como está claro que previo a la Sentencia C-1033 de 2006, no se había solicitado la declaratoria de cesación de procedimiento por prescripción extraordinaria, ni mucho menos expedido o ejecutoriado la decisión judicial que así lo reconociese, resulta absolutamente improcedente, al día de hoy, reconocer un derecho que nunca se tuvo, conforme la retroactividad que comporta la sentencia de inexequibilidad…”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial referido y sin que fuera necesaria la declaración judicial de un fenómeno prescriptivo que no logró concreción, lo que resulta nítido es que el fallo que puso fin a las instancias ordinarias del trámite en esta oportunidad, no resulta contrario al ordenamiento jurídico, por manera que ni desde la perspectiva de la legislación aplicada al caso, ni de la realidad que la actuación ofrece, se establece que hubiere prescrito la acción penal en este evento, con lo cual la pretensión del demandante carece de sustento fáctico o jurídico, lo cual obliga a desestimar el cargo, en cuanto en verdad no está encaminado a la aplicación favorable de una norma que había sido declarada inexequible, sino a la intención de que se declare una situación jurídica que no logró perfeccionamiento.
2. Segundo Cargo (Primero Subsidiario)
Denuncia el casacionista que la sentencia fue emitida en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, por ausencia total de un profesional del derecho que asistiera durante el curso de la actuación al procesado.
La lectura atenta de lo que expuso la libelista, efectivamente exhibe que la pretensión de que se case la sentencia se queda en una mera declaración de propósitos, cuando intenta el demandante dar por demostrado que los funcionarios de instancia incurrieron en violación del derecho de defensa de su asistido, como quiera que es fácil advertir sin mayores esfuerzos, que apenas parte de una generalización respecto a lo que en su sentir correspondía ejecutar a quien lo antecedió en la labor defensiva.
El derecho a la defensa ciertamente es una de las garantías más importantes del proceso penal propio de un Estado de Derecho y la comúnmente llamada defensa técnica, a realizar por un abogado, comprende las funciones de consejo y asesoramiento, sólo que en el plano de lo concreto, no se muestran razonables las censuras del libelista sobre la falta de una adecuada asistencia profesional, debido a que las referencias que hace a la ausencia de impugnación de las determinaciones y a la falta de solicitud de práctica de pruebas, denotan que su intención se reduce a simple discrepancia con las consideraciones judiciales.
De igual forma, el supuesto abandono a que se vio sometido el procesado porque los profesionales encargados de la defensa no solicitaron pruebas, no acudieron a la Fiscalía a notificarse de las decisiones trascendentales ni a conocer el estado del proceso y no impugnaron las decisiones adoptadas por los funcionarios, se trata de un aspecto que también carece de la connotación de una irregularidad sustancial que lleve a la invalidez de la actuación, debido a que al gozar el abogado de absoluta discrecionalidad para adoptar la estrategia que estime adecuada para salvaguardar los intereses de su asistido, ningún obstáculo encuentra si decide no pedir pruebas, o si se abstiene de acudir a la controversia probatoria o incluso si acoge el total silencio como maniobra defensiva, eventualidades que dependen en gran medida de las alternativas que brinde la misma investigación, así como de la finalidad buscada por el defensor.
Así, no es de recibo pretender que por el simple hecho de que el profesional del derecho que asume la defensa en las postrimerías del proceso considere que sus antecesores no tenían la suficiente capacidad para hacer una defensa acorde con las circunstancias que rodeaban la investigación, o por estimar que existían otras posibilidades de argumentación que mejor se ajustaban al caso, ni mucho menos lo extenso o escaso del lapso por el cual se prolongue su intervención, se constituya en eventualidad que pueda aceptarse como constitutiva de nulidad, pues se trata de consideraciones estrictamente personales del recurrente, insuficientes para soportar un pronunciamiento de invalidez.
La simple enunciación de la ausencia de idoneidad de los defensores a que hace referencia la demanda, en realidad no tiene la entidad que intenta poner de relieve, en cuanto no acreditó que de las eventualidades resaltadas se hubiera derivado una real afectación del derecho de defensa, es decir, no acreditó mediante disertación dialéctica las consecuencias nocivas para la situación jurídica o las garantías fundamentales de su representado y la manera en que se habrían visto modificadas de haber contado con la representación de un profesional del derecho diferente, toda vez que es claro que la falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado durante su investigación y juzgamiento, en manera alguna puede válidamente comportar la violación al derecho de defensa.
Cosa absolutamente distinta es que se tenga por el demandante una perspectiva diferente de la estrategia que pudo haber realizado su antecesor, pero lejos se está de considerar esa falta de coincidencia alegato válido para anular la actuación por ausencia de defensa técnica.
En tales condiciones, en eventos como el sometido a estudio no es suficiente plantear el abandono de la gestión encomendada, sino que, atendiendo a los principios de instrumentalidad y trascendencia que rigen el instituto de las nulidades, resulta necesario demostrar la incidencia de la alegada inercia en el resultado del proceso, es decir cómo de haberse allegado otros elementos de juicio o impugnado las decisiones emitidas, existiría en concreto la razonable posibilidad de que la situación del procesado sufriera sustancial modificación de manera favorable a sus intereses, finalidad no alcanzada por el demandante en esta oportunidad, ya que sus razonamientos no dejan de ser afirmaciones meramente especulativas nacidas de su particular visión de los hechos, que revelan su claro propósito de discrepar de lo acreditado en el proceso.
Por el contrario, así como acertadamente lo advirtió el Juzgador de segundo grado, las garantías esenciales del procesado se mantuvieron incólumes, toda vez que es claro que la falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado durante su investigación y juzgamiento, en manera alguna puede válidamente comportar la violación al derecho de defensa.
La pasividad defensiva alegada por el demandante, no constituye desconocimiento del derecho a la defensa técnica, sino la propuesta de una estrategia defensiva diversa a aquella por la que optó el profesional del derecho, y en tales condiciones, la ausencia de razón en los planteamientos del Libelista, llevan el cargo a su fracaso.
3. Tercer Cargo (Segundo Subsidiario)
Pretende el demandante que se declare al invalidez de lo actuado desde el cierre de la investigación, por cuanto el funcionario instructor omitió interrogar al procesado en la indagatoria acerca de los hechos constitutivos del delito por el cual resultó condenado, al no haberse indicado de manera correcta todos los aspectos de la imputación fáctica y no haberse señalado la imputación jurídica de la conducta.
Sabido es que la indagatoria como medio de defensa básico, además de elemento probatorio, debe tener por finalidad ofrecer al sindicado la oportunidad de que manifieste todo aquello que estime pertinente en orden a explicar el comportamiento ilícito que se le atribuye. Tales son las razones que imponen el acatamiento de formalidades esenciales en su desarrollo, esto es, que se reciba libre de todo apremio, sin la gravedad del juramento, asistido el indagado por un defensor, y que deba ser interrogarlo “sobre los hechos que originaron su vinculación”.
En tales condiciones, resulta indiscutible que dejar al procesado sin oportunidad de que intervenga en el proceso para exponer lo que estime pertinente frente a los hechos, genera la invalidez de todo lo actuado, en cuanto dicho actuar disminuye drásticamente las posibilidades de defensa material.
Tampoco puede pasar desapercibido el valor que tiene la indagatoria como medio de vinculación del sindicado a la actuación, y por consiguiente que su inexistencia indefectiblemente socava la estructura del proceso y genera nulidad, en cuanto de conformidad con el esquema previamente establecido en orden a garantizar que el procedimiento obedezca a una estructura armónica, tal vinculación se trata de un acto que se convierte en presupuesto de validez de sucesivos episodios procesales, sólo que en el plano de lo concreto, no se muestra razonable la censura del libelista y su intención de que se invalide la actuación.
Lo anterior por cuanto en el evento en examen ninguna garantía fundamental del sindicado fue vulnerada, toda vez que contrario al pensamiento del libelista, el ordenamiento jurídico procesal penal en ninguno de sus preceptos equipara a la indagatoria a una diligencia de formulación de cargos, sino que simplemente exige que al indagado “…se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional…”.
En la diligencia recibida por el funcionario instructor, se indicó expresamente a Óscar de Jesús Gutiérrez López que “…a usted se le adelanta la presente investigación con fundamento a (sic) las piezas procesales obrantes en autos de donde se colige que usted puede estar incurso en el delito de FRAUDE PROCESAL…”.
Bajo estas condiciones, la queja relativa a la omisión en el acto de inquirir de no mencionar al procesado la “imputación jurídica” por el delito contra la Administración de Justicia por el que se adelantó el sub judice, carece de sustento, en cuanto expresamente se hizo referencia a que se procedía por el delito de fraude procesal.
Adicionalmente, se interrogó al indagado acerca del mencionado comportamiento delictivo, momento a partir del cual ofreció a la justicia un relato respecto de lo acontecido, continuando el interrogatorio en relación con los hechos materia de investigación, con lo cual se cumplió a cabalidad con la finalidad de la exigencia contenida en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, lo que indica que tampoco la glosa acerca de la ausencia de interrogar “…al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación…”, consulta la realidad procesal.
Se observa del texto de la diligencia de inquirir, que se hace alusión a los “hechos” que se consideraron constitutivos de fraude procesal, por cuanto al respecto se registró en esa oportunidad:
“…PREGUNTADO: a usted se le adelanta la presente investigación con fundamento a (sic) las piezas procesales obrantes en autos de donde se colige que usted puede estar incurso en el delito de FRAUDE PROCESAL al prestarse para de manera fraudulenta adelantar en la oficina de trabajo el día 2 de marzo de 2000 un acta de conciliación en la que reclamaba la suma de $16.171.623 como dineros que supuestamente le adeudaba FUNDENOR a sabiendas que dicha acta era solo una maniobra que estaba empleando CARLOS JULIO ANDRADE YAÑEZ para evitar por parte del Banco de Colombia el embargo de bienes de FUNDENOR, pues esta conciliación que se suscribió por su parte y las empleadas ÉLCIDA DELGADO DELGADO y MÉLIDA DEL CARMEN CELIS ANDRADE con la representante legal para ese momento de FUNDENOR señora IRMA ELIZABETH CONTRERAS GALÁN, nunca se iría a pagar y así se podría adelantar demanda de reclamación laboral en esa jurisdicción, como ciertamente se hizo, pues a la fecha en el Juzgado Cuarto Laboral cursa el ejecutivo 2001-0258. Que puede aclararnos al respecto y decir en su defensa…”.
Ahora, posterior a ese interrogante, se le hace otro del siguiente tenor:
“…Según los dichos de ÉLCIDA DELGADO DELGADO y MÉLIDA DEL CARMEN CELIS ANDRADE la conciliación que se celebró el día 27 de marzo de 2000 en la Oficina de Trabajo entre ellas dos y usted como empleados de FUNDENOR y la señora IRMA ELIZABETH CONTRERAS GALÁN como Gerente de FUNDENOR, fue proyectada por CARLOS JULIO ANDRADE YAÑEZ para por concepto de deudas privilegiadas levantar el embargo que el Juzgado Sexto Civil de Bucaramanga tenía sobre el Centro Comercial Banderas ubicado en el municipio de Los Patios y propiedad de FUNDENOR. Que puede usted decir al respecto…”.
Más adelante, se le indaga respecto a que:
“…En el acta de conciliación se consignó como fecha para cancelar los dineros que se habían acordado con la señora IRMA ELIZABETH el día 5 de abril de 2000, pero según el dicho de MÉLIDA DEL CARMEN tanto ella como ÉLCIDA y usted sabían de antemano que ese día sólo debían presentarse usted y no la señora IRMA ELIZABETH para que de esta manera esa Acta pasara a ser (sic) Mérito Ejecutivo y de esta manera se podía elaborar la correspondiente demanda laboral y así alcanzar el fin propuesto por CARLOS JULIO ANDRADE. Frente a esta afirmación claramente MÉLIDA DEL CARMEN lo involucra a usted como conocedor amplio del fin de esa ya referenciada acta. Que nos puede aclarar al respecto…”.
Estos cuestionamientos, entonces, denotan con claridad que sí se interrogó a Oscar de Jesús Gutiérrez López en relación con los hechos que originaron su vinculación.
Además, distinto a lo entendido por el impugnante, la obligación legal para entonces no exigía de la elaboración de una imputación fáctica, sino de “…interrogar por los hechos que daban lugar a la vinculación…”, y en el caso concreto así ocurrió, según quedó evidenciado con la transcripción de las preguntas correspondientes.
Así las cosas, la censura sustentada en la consideración de que el procesado no fue enterado en su indagatoria de los hechos objeto de juzgamiento carece de sustento, de donde se concluye que no le asiste razón al demandante en la formulación de la censura, pues lejos está de predicarse que el derecho de defensa de su representado haya resultado comprometido, motivo por el cual el reproche no está llamado a prosperar.
4. Cuarto Cargo (Tercero Subsidiario)
Denuncia en esta oportunidad el casacionista la invalidez de la sentencia de segundo grado, por haber sorprendió a su representado con un cargo que nunca le fue imputado en la indagatoria ni en la acusación, como tampoco fue objeto de debate en la audiencia de juicio oral, irregularidad que en su opinión atenta contra la garantía fundamental de contradicción, toda vez que no contó su poderdante con oportunidad de defenderse eficazmente de dicha circunstancia.
En ese sentido, es necesario recordar que el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el pliego de cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen que con base en esta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución.
En este caso, no se postula la nulidad de la actuación por error en la calificación jurídica de la infracción o porque el delito de acuerdo con las pruebas aportadas correspondiera a otro, sino tan sólo se discute la falta de armonía entre la acusación y los fallos respecto de la situación fáctica.
Ciertamente, la congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. La personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusación y no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia.
La congruencia fáctica es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio, la jurídica es relativa, por cuanto el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (Título y Capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor.
En materia de delitos el principio de legalidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene dos connotaciones: en sentido amplio, se le conoce como principio de reserva legal, y consiste en que es atribución exclusiva del legislador la de definir previamente los hechos punibles, y en sentido estricto, se traduce en el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben ser no sólo previamente, sino taxativa e inequívocamente definidas en la ley, de manera que la labor del juez penal se reduzca a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por el órgano legislativo.
Este principio se erige en una de las principales conquistas del constitucionalismo moderno, toda vez que garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos al permitirles conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas privativas de la libertad o de otra naturaleza, a la vez que constituye un límite a toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas. En otras palabras, este principio salvaguarda la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.
En el presente asunto, en verdad no sobra precisar que efectivamente los juzgadores de instancia se equivocaron al adicionar como una de las diversas actuaciones irregulares ejecutadas por el acusado Óscar de Jesús Gutiérrez López, que “…el día 29 de abril de 2002, siendo para la época representante legal de la persona jurídica FUNDENOR y teniendo conocimiento previo de la existencia del acuerdo privado INCLUSO por él firmado el 16 del mes de mayo de 2000, por medio de la (sic) cual MÉLIDA DEL CARMEN CELIS ANDRADE, ÉLCIDA DELGADO DELGADO y ÓSCAR DE JESÚS GUTIÉRREZ LÓPEZ, manifestaron haber recibido el pago de los sueldos hasta el mes de abril de 1999 de manos de la representante legal de la persona jurídica FUNDENOR, IRMA ELIZABETH CONTRERAS, quedando apenas lo saldos pendientes sobre lo conciliado anteriormente las sumas de $602.000; $800.000 y $696.000; se notificó personalmente del mandamiento ejecutivo proferido sin proponer ningún mecanismo de defensa a favor de la persona jurídica que representaba dejando vencer el término, lo que originó la providencia de fecha 21 de mayo de 2001, que ordenó seguir adelante la ejecución…”, toda vez que tal eventualidad no le fue atribuida en la acusación, tampoco puesta de presente en la diligencia de indagatoria, tal y como lo señala el demandante.
Sin embargo, es claro que dicha inconsistencia no cuenta con la entidad suficiente para demandar la nulidad de lo actuado, esencialmente, por cuanto dicho agregado no afecta la imputación básica por la cual Gutiérrez López fue indagado y acusado formalmente, toda vez que, como lo señala la representante del Ministerio Público, en el contexto de las sentencias de instancia “…fueron incluidos también los diversos momentos que caracterizaron el acontecer de este delito de carácter permanente, resaltando siempre, a través de su texto, el proceder primordial que le fuera endilgado consistente en que bajo su condición de acreedor laboral de una pretensión falsa, formulara un reclamo ante la oficina de trabajo como un aporte en el plan criminal de defraudar los intereses de Bancolombia a través de unas demandas que se hicieron efectivas, posteriormente, en el Juzgado Cuarto Laboral…”.
Ciertamente, es evidente que analizadas exhaustivamente las circunstancias relatadas consecuente y cronológicamente en la providencia calificatoria, se vislumbra que el núcleo esencial de la imputación fáctica tenida en cuenta en las sentencias de instancia, sí formó parte de la acusación.
Así, se tiene que los cargos emitidos por el funcionario instructor en contra de Gutiérrez López, se concretaron a lo siguiente:
“…acudió a la Oficina de la Inspección del Trabajo al reclamo de salarios y prestaciones sociales del año 99 por sugerencia de CARLOS JULIO ANDRADE YAÑEZ, para que obstaculizara la acción del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga del cumplimiento (sic) de la obligación del crédito hipotecario de la (sic) cual se derivaba el embargo de los locales del Centro Comercial Banderas de Fundenor, se corrobora con el acta de conciliación OSCAR (sic) aparece reclamando $16.171.633,oo y resulta contradictorio que después acepte en posterior conciliación del 16 de mayo/00 ante la gerente IRMA ELIZABETH sólo le adeudaban $696.000,oo el hecho de asistir a la diligencia de la Inspección del Trabajo, incubado ya el propósito de mentir diciendo que se le negaba su pago y estimando unos valores que no son verdaderos lo compromete en la acción ilícita, expedencialmente (sic) de acuerdo a la conciliación se le debía menos, se percibe el propósito de engaño al Inspector del Trabajo, fíjese con lo planeado por todos los procesados de asistir a la diligencia para afirmar el no pago de las prestaciones e incrementadas (sic) sirvió de fundamento basilar para la demanda laboral que no obstante el procesado no la presentó pues ya fungía de gerente de la entidad, concursó en la obtención del acta para ese fin y hubo (sic) su intención dolosa de esgrimir ese medio para lograr el propósito deseado de CARLOS JULIO, su actuación fue premeditada al comparecer a una diligencia en la cual se programó a sabiendas que lo que se expondría allí no gozaba de sinceridad porque se mentiría ante el Inspector afirmando que se le debían unas sumas que aunque fueran ciertas pero no en la cantidad esbozada, no se había negado su pago, y se esgrimió tal infundio con el fin de obtener el requisito de la preconciliación para alcanzar la jurisdicción laboral…”.
Dicha imputación fáctica igualmente fue asumida en las sentencias de instancia, ya que el Juzgador de primer grado al analizar la responsabilidad de Gutiérrez López en el delito, argumentación que conforma unidad jurídica inescindible con el fallo de segunda instancia, sostuvo que sus manifestaciones de inocencia no eran de recibo frente a las pruebas recaudadas, por cuanto “…los derechos conciliados en el acta No. 345 con el señor ÓSCAR DE JESÚS GUTIÉRREZ, no corresponde ni por asomo a lo que legalmente tenía derecho por el tiempo de servicio a término fijo, situación en la que el procesado se coloca voluntariamente y con pleno conocimiento de su conducta ilícita y, que luego con el ofrecimiento y posterior nombramiento de gerente de la misma empresa, suscribe el documento por los valores reales a su derecho prestacionales (sic); comportamiento que para nada elimina su responsabilidad penal frente al fraude procesal…”.
Posteriormente, argumentó el mencionado funcionario que “…son estas especiales circunstancias probatorias las que permiten inferir a este operador jurídico, que fue a partir de dicha idea criminal desde luego dolosa, por medio de la cual se incurre por parte de los acá procesados en el punible de Fraude Procesal, ya que al determinar CARLOS JULIO ANDRADE en que se instaurara una demanda laboral y usando para tales efectos a los señores MÉLIDA, ÉLCIDA y ÓSCAR para que acudieran a la Oficina del Trabajo y así cumplir con el requisito procedimental de la Conciliación, ateniéndose a la mendacidad de que no sólo no se les había cancelado cuando ello no correspondía a la realidad, sino que además, procedieran a reclamar valores superiores a los adeudados por parte de FUNDENOR, tal y conforme se desprende del dicho de ÉLCIDA DELGADO y MÉLIDA DEL CARMEN y luego presionarlas para que instauraran la demanda a fin de que los efectos de los pagos de dichos valores influyeran decisivamente en el proceso ejecutivo al tiempo que CARLOS JULIO tenía conocimiento de que dichos inmuebles que pretendía “rescatar” de la medida cautelar habían sido entregados en virtud de un “Contrato de Uso o Comodato” a unas terceras personas con el fin de que lo ocuparan y usufructuaran…”.
En la misma providencia el Juzgador de primer grado, en orden a dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el defensor de Óscar de Jesús Gutiérrez López, expresó que “…éste participó con las señoras ÉLCIDA DELGADO y MÉLIDA DEL CARMEN en la infracción penal, pues si tuvo pleno conocimiento que sus compañeras no tenían contrato laboral, desde un principio, y esto fue lo que lo llevó a suscribir el acta Nro. 0345, por conceptos y valores que no correspondían a la verdad, incluso en su caso, que si bien es cierto que tenía un contrato de trabajo, no le correspondían los valores plasmados en la misma, es decir $16.171.633, suma que terminó aceptando y que luego como paladín de la justicia, solo aceptó $696.000; sucediendo sí, en cambio, que lo que se ajusta a la lógica y las reglas de la experiencia, es que el señor ÓSCAR DE JESÚS renunció a la suma de $16.171.633, porque le sobrevenía el nombramiento como Gerente de FUNDENOR…”.
Fue precisamente sobre tales aspectos que versó la argumentación del defensor, al igual que las razones expuestas para acudir al recurso de apelación, es decir, ninguna incertidumbre se generó respecto a los hechos y el delito por el cual se procedía.
Se trató, entonces, de una equivocación en cuanto a la mención por parte del Tribunal Superior de algunos aspectos que no hicieron parte de la acusación, pero en manera alguna puede calificarse dicha inconsistencia como un quebrantó al principio de congruencia que debe existir forzosamente entre la acusación y el fallo definitivo, pues de todas formas el examen del contenido de la totalidad de la argumentación esgrimida por los Juzgadores de instancia, permite identificar que se hizo referencia expresa al núcleo esencial de la imputación fáctica objeto de la investigación acorde con los cargos formulados en la acusación, aspectos que además fueron debatidos por el defensor en su escrito de sustentación del recurso de apelación contra el fallo de condena.
Debe hacerse claridad, eso sí, respecto a que la condena procede por la conducta consistente en haber acudido Oscar de Jesús Gutiérrez López voluntariamente y con pleno conocimiento de su conducta ilícita, a formular un reclamo ante la oficina de trabajo, pese a que se trataba de una pretensión falsa, constitutiva únicamente de un aporte esencial en el plan criminal de defraudar los intereses de Bancolombia a través de unas demandas que posteriormente se hicieron efectivas en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, según quedó claramente establecido en la sentencia de primera instancia.
En tales condiciones, el cargo no está llamado a prosperar.
5. Quinto Cargo (Cuarto Subsidiario)
Denuncia el libelista la violación directa de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 453 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente falta de aplicación del artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, concretamente por desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto los hechos atribuidos a su representado, según el contenido de la diligencia de indagatoria y lo admitido por el juzgador en el pronunciamiento mediante el cual puso fin a la actuación en primera instancia, ocurrieron en el año 2000, toda vez que se le endilga la conducta dolosa de haber celebrado y obtenido acta de conciliación ante el Inspector de Trabajo el 27 de marzo del mencionado año.
En relación con tal aspecto, se tiene que de conformidad con lo preceptuado en el preámbulo de la Constitución Política y atendiendo a los fines constitucionales del proceso penal, ninguna duda existe acerca de que corresponde a la autoridad judicial alcanzar el valor de la justicia, finalidad que ha de cumplirse dentro de un marco jurídico y con estricto apego al principio de legalidad, que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano.
En el plano de las garantías sustanciales y procesales, el principio de legalidad de las penas (nulla pœna sine lege) se materializa y concreta en que la sanción que se debe aplicar por el juez natural, ha de corresponder a aquella prevista en la ley escrita, cierta y previa a la realización del hecho que se investiga, trámite que se debe cumplir al interior de una actuación judicial adelantada según las orientaciones del debido proceso.
Tampoco se debe perder de vista que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna adquiere carácter constitucional de derecho fundamental, unido de manera inescindible al debido proceso, que no admite excepciones legales.
La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos con identidad en el objeto de regulación.
Es bien sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno, y en tal sentido, cuando el quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa.
Ahora bien, en relación con la aplicación del principio de la ley penal más favorable cuando en los procesos de consumación de las conductas punibles de ejecución permanente, como es el caso del fraude procesal, se sucede tránsito de legislación en el monto de la pena, se impone reiterar el criterio expuesto por la Corte, en los siguientes términos:
“…encuentra la Colegiatura que tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad, de acuerdo con las siguientes razones:
Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la ultractividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado.
Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.
Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.
Tercera, si de acuerdo con el artículo 6º de la Carta Política, las personas pueden realizar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en el respectivo precepto.
Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultractiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior.
Quinta, si uno de los propósitos de la lex previa se orienta a cumplir con la función de prevención general de la pena, en el entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de configuración normativa eleva a delito un determinado comportamiento está enviando un mensaje a la sociedad para que las personas se abstengan de cometer tal conducta, so pena de estar llamadas a soportar la sanción anunciada, no hay duda que el aumento de punibilidad de un delito como producto de la política criminal del Estado, supone para quienes se encuentran en tal predicamento dos posibilidades: Una, dejar de cometer la conducta antes de que empiece a regir la nueva punibilidad, v.g. liberar al plagiado en el delito de secuestro, abandonar el alzamiento en armas en el punible de rebelión, o dejar el grupo acordado para cometer delitos en el ilícito de concierto para delinquir, respondiendo únicamente de conformidad con la pena establecida en le ley para tal momento vigente.
La otra, continuar con la comisión del delito permanente dentro de su autonomía y posibilidad efectiva de determinación, pero, desde luego, asumiendo los nuevos costos punitivos más gravosos dispuestos por el legislador, pues no se aviene con una política criminal coherente que el incremento de penas para los delitos permanentes ya iniciados no se traduzca efectivamente en su imposición, con lo cual se estimularía la prolongación en el tiempo de tales comportamientos con la correlativa afrenta persistente para el bien jurídico objeto de tutela.
…
De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer lugar, que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es ésta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia.
En segundo término, si la situación es inversa, esto es, el delito permanente comienza bajo la vigencia de una ley más gravosa, pero posteriormente entra a regir una legislación más benévola, también se aplicará la nueva ley conforme con la anunciada regla, en cuanto expresión de la política criminal del Estado…”. (Pronunciamiento del 25 de agosto de 2010, Rad. No. 31407, ratificado en decisiones del 1º de junio de 2011, Rad. 36227; y del 27 de julio del mismo año, Rad. 36720, entre otras).
En tales condiciones, contrario a lo argumentado por el demandante y al planteamiento expuesto por la delegada del Ministerio Público, razón tuvieron los falladores de instancia para dosificar la pena derivada del delito materia de acusación a partir de los parámetros punitivos fijados en la Ley 599 de 2000 y no en los reglados en el Decreto Ley 100 de 1980, motive por el cual el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 “Ver entre otras las sentencias C-619/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.P.V. Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Montealegre Lynnet, Álvaro Tafur Galvis A.V. Jaime Araújo Rentería A.V. Lucy Cruz de Quiñones, C-421/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis. AV. Jaime Araújo Rentería”.