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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP14005-2014
Radicación 37074
(Aprobado en acta N° 337)
Bogotá D.C., octubre quince (15) de dos mil catorce (2014).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ, ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO, contra la sentencia de segundo grado de 30 de marzo de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión-Foncolpuertos, para en su lugar condenar a los tres primeros como coautores del delito de peculado por apropiación agravado y a los dos últimos como determinadores del mismo ilícito.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
A raíz de un anónimo que daba cuenta que ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, en su calidad de Jefe de División de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Regional Atlántico, había suscrito ilegalmente actas de conciliación con funcionarios de Foncolpuertos y abogados que representaban a varios extrabajadores de esa empresa, y que luego sustrajo tales actas para que no se denunciara esa irregularidad, se estableció que las mismas fueron celebradas el 29 de diciembre de 1993 con ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS, Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad portuaria, los abogados HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYOUNG MANZANO, las cuales fueron avaladas por AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ, Inspectora de Trabajo Regional Barranquilla.
Los anteriores hechos sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación abriera formal investigación penal y vinculara mediante indagatoria a HERNANDO RODRÍGUEZ Director de Puertos de Colombia en Liquidación, ALVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS, AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ, ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, LUIS ALFONSO CORONELL RADA, Secretario de la Inspección de Trabajo, en tanto que a los abogados HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO los declaró persona ausente.
El 16 de febrero de 2006 les fue resuelta la situación jurídica al abstenerse el despacho de imponerles medida de aseguramiento en relación con el delito de peculado por apropiación a AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ, ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, LUIS ALFONSO CORONELL RADA y ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS. En la misma decisión precluyó la investigación respecto de las dos primeras por los ilícitos de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público y abuso de la función pública y también en favor de HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH por el citado delito contra el bien jurídico de la fe pública.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio fue calificado el 6 de marzo de 2007 con preclusión de la investigación en beneficio de todos los procesados, no obstante, en virtud del recurso de apelación elevado por el apoderado de la parte civil, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 23 de enero de 2008 revocó parcialmente tal decisión al proferir resolución de acusación únicamente en contra de ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ, ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH como determinadores del delito de peculado por apropiación agravado, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, al tiempo que fueron libradas las consecuentes órdenes de captura.
En cuanto a HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y LUIS ALFONSO CORONELL RADA confirmó la preclusión de la investigación, providencia notificada mediante estado de 11 de marzo de 2008.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión-Foncolpuertos que mediante auto de 6 de mayo de 2008 (sin que se hubieran hecho efectivas las órdenes de captura), sustituyó la prisión preventiva por domiciliaria en favor de AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ y ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ. Igual determinación adoptó en desarrollo de la audiencia preparatoria en beneficio de SERRANO VIVIUS, DEYONGH MANZANO y MANZANO PEÑARANDA, para finalmente el 27 de octubre de 2009 revocar la medida de aseguramiento respecto de SERRANO VIVIUS y las dos procesadas.
Surtida la audiencia pública, el citado despacho a través de sentencia de 9 de junio de 2009 absolvió a todos los enjuiciados de los cargos endilgados, ordenando levantar las anotaciones y registros originados por el diligenciamiento.
Sin embargo, ante la impugnación elevada por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la anterior determinación, en su lugar, condenó a ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ y ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS ya no en calidad de determinadores, sino como coautores del delito de peculado por apropiación agravado, y a HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH como determinadores del mismo ilícito, y en aplicación favorable del inciso 2° del artículo 133 del anterior Código Penal (Decreto-Ley100 de 1980), les impuso las penas principales de setenta (70) meses de prisión, multa de ochocientos mil pesos ($800.000,oo), e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. A los dos últimos les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por el término de cinco (5) años.
Inconformes con la decisión, los defensores de los procesados interpusieron recurso de casación con las respectivas demandas que fueron declaradas formalmente ajustadas a derecho y sobre las cuales se recibió el concepto del Ministerio Público, no obstante, mediante auto de 24 de septiembre de la anualidad en curso fue necesario requerir al representante de la sociedad para que se pronunciara respecto de la totalidad de los cargos.
DEMANDAS DE CASACIÓN
Ante la similitud de los temas tratados y las pretensiones elevadas por los demandantes en los cargos formulados con base en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la Corte estima aconsejable presentarlos y examinarlos de manera conjunta, dejando a salvo los que formulan de forma independiente.
Cargos comunes
1. Nulidad
El primer reproche en las demandas formuladas en
nombre de SUÁREZ GONZÁLEZ y RODRÍGUEZ ARRIETA, y el tercero en la que corresponde a MANZANO PEÑARANDA y DEYONGH MANZANO se denuncia la falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, así como la violación del principio de investigación integral y del derecho de defensa.
Para los defensores, según la resolución de acusación, el delito de peculado obedeció por suscribir el 29 de diciembre de 1993, en la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo en Barranquilla, actas de conciliación sin que se hubiera agotado el grado jurisdiccional de consulta, en tanto que en el fallo se varió ese sentido al afirmar que fue por haber pagado dos o tres veces por el mismo concepto, no cumplir con los requisitos de forma al no haber indicado las bases para calcular la indexación, interés legal y honorarios, y que ninguno de los procesos conciliatorios terminó en sentencia.
Aseveran que ni en la fase sumarial ni en el juicio se hizo mención al cargo por el doble pago de las conciliaciones, pero el Tribunal, desconociendo el principio de limitación que rige el recurso de apelación, con una «novedosa teoría», las incluyó.
Y agregan que el Ad quem no indicó en qué momento las funcionarias del Ministerio de Trabajo tuvieron participación en el plan concebido desde septiembre de 1993 y cuál fue su aporte.
Cargos por violación directa de la ley sustancial
En la segunda censura en los libelos demandatorios en nombre de las incriminadas SUÁREZ GONZÁLEZ y RODRÍGUEZ ARRIETA se postula la infracción de los artículos 29, inciso 2° de la Ley 599 del 2000 (23 del Código Penal de 1980), y 133 del último ordenamiento.
Los defensores destacan que como el aspecto central del proceso se basó en determinar la ilegalidad de las actas de conciliación por la suplantación en su elaboración y posterior destrucción, el Tribunal dio por establecido que todo fue parte de un plan criminal entre los llamados a juicio destinado a quedarse con los bienes del Estado, predicando así coautoría de las funcionarias públicas.
El defensor de la primera destaca además que el error estuvo en haber dado por demostrado ese complot iniciado en septiembre de 1993 con la elaboración del estudio jurídico financiero por parte de Andrés de la Hoz, asesor de la empresa portuaria, época en la cual ella no era Inspectora de Trabajo, sin que se hubiera demostrado judicialmente cómo y cuál fue su aporte para la realización del tipo penal.
Agrega que su asistida actuó bajo la presunción de buena fe consagrada constitucionalmente lo hizo convencida de que su actuación no constituía delito, de ahí que aprobó unos acuerdos que tenían sus respectivos soportes, por lo mismo, no podía presumir la mala fe de las partes, ni sabía que días antes se había producido una conciliación, además, porque si se negaba a formalizarlos podía incurrir en un prevaricato por omisión.
Cargos por violación indirecta de la ley sustancial.
De la coautoría
En las terceras censuras en las demandas que corresponden a las procesadas SUÁREZ GONZÁLEZ y RODRÍGUEZ ARRIETA se pregona la aplicación indebida del artículo 29, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000 relativo a la coautoría, en atención a los siguientes errores fácticos:
1. Falsos juicios de existencia:
1.1. Omitir la sentencia de 28 de abril de 2005 del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá de Descongestión Foncolpuertos allegada al proceso, donde se tomó como referente y se calificó de legales las 19 actas de conciliación cuestionadas en esta causa.
1.2. Omitir el memorando de 21 de diciembre de 1993 firmado por el Gerente del Terminal Marítimo William Hernández dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica ÁLVARO SERRANO VIVIUS.
2. Falsos juicios de identidad:
2.1. Tergiversar las actas de conciliación de 13 y 14 de
diciembre de 1993 ante los juzgados laborales de Barraquilla para demostrar el doble pago.
2.2. Cercenar el contenido del informe elaborado por el abogado Andrés de la Hoz y llevado a la junta directiva de Colpuertos para su aprobación en octubre 1993.
2.3. Desnaturalizar el testimonio rendido por el abogado Temístocles Otero Torres.
3. Falso raciocinio:
3.1. En las explicaciones dadas por AGLAE SUÁREZ GONZÁLEZ acerca de la fecha de su vinculación, demostrativas que no pudo hacer parte de la presunta confabulación criminal.
3.2. Del testimonio de William Hernández, Gerente de la Empresa Puertos de Colombia para la época de los hechos.
3.3. Concluir que se emitieron más de dos resoluciones ordenando el pago por igual concepto por indexación laboral.
3.4. En las manifestaciones de SERRANO VIVIUS y RODRÍGUEZ ARRIETA.
Del peculado
En el único cargo formulado en nombre de ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS y el primero en las demandas respecto de HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO también se anuncia la violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso raciocinio que conllevó la aplicación indebida del artículo 399 del Código Penal, así como la falta de aplicación del artículo 7° del estatuto adjetivo relacionado con el in dubio pro reo.
Los defensores destacan el concepto del abogado Andrés de la Hoz en el que al dar respuesta a la Gerencia de Puertos de Colombia pone de presente la necesidad de realizar las conciliaciones derivadas de la aplicación de la Ley 4ª de 1976, el cual fue complementado por el Gerente William Hernández Carrillo.
Subrayan que atendiendo las reglas de la ciencia, como la matemática y la lógica, al Estado se le ahorró el valor de $115,604.028.94, que se debían cancelar por los mandamientos de pagos librados por los Jueces de la República, y que las conciliaciones de 29 de diciembre de 1993 no corresponden a una doble cancelación, como erradamente concluyó el Tribunal, sino a obligaciones laborales de tracto sucesivo e irrenunciables, de ahí que se encuentren valores de mesadas causadas desde la fecha del mandamiento de pago, indexaciones, intereses y honorarios.
Que las primeras conciliaciones obedecieron a una sola pretensión por el reajuste de mesadas ante la diferencia de la Ley 4ª, contabilizado desde 1976 a octubre de 1991, en tanto que en la segunda conciliación se incluyó la liquidación del crédito más honorarios, indexación e interés por actualización de mesadas, descontado un cinco (5%) correspondiente a la salud, acto improcedente, sin que tampoco se hubieran contabilizados las mesada números 13 y 14, cuando ésta última comenzó a regir a partir de 1° de enero de 1992.
Explican que la primera conciliación por la obligación principal, atendió los recursos de la empresa, pero como no alcanzaron quedó pendiente una segunda conciliación, por la obligación accesoria, cubierta con el presupuesto aprobado por el Ministerio de Hacienda.
En criterio de los libelistas, no se puede materializar un detrimento en el erario público, porque lo que hubo fue un ahorro para el Estado, máxime que en la legislación colombiana no está prohibido realizar dos, tres o cuatro actas de conciliación con los mismos sujetos, incluso es viable el fraccionamiento, obedeciendo todo a un acto de responsabilidad de la empresa Puertos de Colombia.
Cargos independientes
1. En el segundo reparo, el defensor de los abogados MANZANO y DEYONGH bajo una violación indirecta de la ley sustancial estima que el Tribunal, alejado de la realidad, concluyó que: i) ningún proceso terminó con sentencia; ii) las conciliaciones carecían de requisitos formales; iii) no había bases para calcular la indexación, intereses legales y los honorarios; iv) la empresa había aplicado los ajustes de la Ley 4ª de 1976; v) se pagó fraccionadamente, en los mismos formatos y a la misma hora.
En tal sentido, afirma que al mediar procesos ejecutivos no se requiere de sentencia, que tales diligenciamientos se surtieron por varios años en los juzgados laborales de Barranquilla, por ello, bastaba indicar en cada conciliación el proceso objeto de negociación sin que fuera necesario relacionar a los accionantes, pues estaban incluidos en los mandamientos de pago.
Que si bien las primeras conciliaciones se realizaron los días 13 y 14 de diciembre de 1993 y la segunda el 29 de diciembre del mismo año, ello no significa un afán por conciliar sino el fin de ahorrarle a la entidad una cuantiosa suma de dinero.
2. El mismo profesional en el cuarto cargo postula la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación, porque para el momento de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, ya había trascurrido el máximo de pena legalmente previsto.
Que el artículo 30 del Código Penal hace una consideración para el determinador, estableciendo la rebaja de la cuarta parte de la pena para quien no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra a su realización, lo cual arroja un término de prescripción en la fase sumarial de 11 años y tres meses, y dado que las conciliaciones cuestionadas se suscribieron el 29 de diciembre de 1993, el lapso se cumplió el 29 de marzo de 2005, en tanto que la resolución de acusación fue emitida el 23 de enero de 2008.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El representante del Ministerio Público sugiere a la Corte no casar el fallo por razón de los reproches formulados.
Cargos por nulidad.
Para el Delegado, las censuras basadas en la falta de
congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia no tienen vocación de prosperar, porque en aquella decisión fáctica y jurídicamente se imputó el punible de peculado por apropiación, términos que fueron respetados en el fallo impugnado.
Que fácticamente se abordó el monto consignado en las resoluciones que ordenaron el pago, el cual no se ajustaba a lo que en realidad debía cancelarse por tener factores que no ameritaba ser cubiertos, bien por carecer del derecho a ello, o ya haber sido canceladas tales sumas.
De esa manera pone de presente las fictas acreencias, soportadas en acomodadas conciliaciones que a la postre fueron canceladas en connivencia con los funcionarios de FONCOLPUERTOS, generaron un grave desmedro del patrimonio estatal.
Cargos por violación indirecta de la ley sustancial.
Estima el representante del Ministerio Público que el provecho ilícito estuvo determinado por el andamiaje estructurado por una empresa criminal, donde los abogados, servidores públicos, ex trabajadores y funcionarios de Foncolpuertos, suscribieron conciliaciones con pretensiones inadmisibles, con un aporte importante por parte de los funcionarios de esa empresa, ya que al tener la disponibilidad de los dineros dictaminaron las suma a cancelar, con la consiguiente defraudación del erario público.
Bajo esa arista, estima que no puede catalogarse que se trató del ejercicio propio de la facultad de las partes involucradas en la conciliación, porque los resultados de la misma denotan una actuación manifiestamente contraria a derecho, y aquí ese acuerdo amañado y malintencionado condujo al detrimento patrimonial de Foncolpuertos dado el cobro de sumas a las que no tenían derecho los extrabajadores, además de obtener el pago irregular de dichas cantidades en varias oportunidades.
De otro lado, destaca que si bien en la sentencia no se abordó un riguroso estudio de la figura de la determinación, ello no significa una falta de motivación, porque se estableció la actividad de los procesados quienes si bien estaban habilitados para conciliar, ello no los autorizaba a acordar sumas no adeudadas, máxime que fueron reconocidos incrementos de la pensión por encima del tope convencional haciendo reliquidaciones sobre esas cifras.
Cargos por violación directa de la ley sustancial.
En la adición de su concepto, estima el Delegado que no les asiste razón a los demandantes cuando echan en falta el análisis del grado de participación de los procesados, ante el análisis que efectuó el Tribunal del compromiso directo que tuvieron en la apropiación de los dineros estatales al suscribir conciliaciones con pretensiones inadmisibles.
Agrega que el conocimiento previo y el acuerdo común se advierte en las actas amañadas y la preparación de las condiciones para facilitar el cobro plural de las obligaciones, máxime que se trataba de servidores públicos y abogados lo que presupone el conocimiento de lo que se está haciendo y responsabilidad de sus efectos.
En cuanto a la solicitud de prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación formulada en favor de los procesados BELISARIO DEYONGH MANZANO Y HERNANDO MANZANO PEÑARANDA, el cual se dio en la fase sumarial, asegura el Procurador que al haber sido condenados los abogados como coautores —sic—, y al no tener la cualificación de servidores públicos, ha de prosperar la censura y cesar en consecuencia el proceso en su favor.
Explica que si bien en la resolución de acusación se les tuvo como determinadores del ilícito, como jurisprudencialmente se ha dicho que para efectos de la contabilización del término de prescripción es la calidad y calificación jurídica tenida en cuenta en la sentencia, al haber sido condenados como coautores, al fungir como particulares implicaría que dicho se cumplió el 16 de marzo de 2006 —toda vez que el último pago de las ilegales conciliaciones se surtió el 16 de diciembre de 1994—, mucho antes de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación (23 de enero de 2008).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De manera preliminar la Sala se debe ocupar del estudio de la prescripción de la acción penal alegada por el defensor de los abogados HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO, para seguidamente abordar los cargos comunes de las demandas y luego los formulados de manera independiente, respecto de los otros enjuiciados.
1. De la prescripción
El demandante aduce que la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación agravado estaba prescrita para el momento en que se emitió la resolución de acusación en contra de los abogados litigantes, porque al ser llamados como determinadores, les era aplicable la rebaja de una cuarta parte de la pena, que respecto del término máximo de pena de quince (15) años, arroja once (11) años y tres (3) meses, y como las conciliaciones cuestionadas datan del 29 de diciembre de 1993, el lapso se cumplió el 29 de marzo de 2005, en tanto que la resolución de acusación fue emitida el 23 de enero de 2008.
Por su parte, el Procurador en su concepto avala tal pedimento al señalar que al haber sido condenados los abogados que representaban los intereses de los extrabajadores de la empresa de puertos como coautores del delito de peculado por apropiación, como no tenían la cualificación especial de servidores públicos se les debe tener como particulares.
Sin embrago, ni la postura del defensor ni la del representante de la Procuraduría pueden salir avante en cuanto ambas parten de premisas erradas, como pasa a explicarse:
En primer lugar, no es como lo sostiene el Delegado del Ministerio Público que a HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO se les condenó como coautores, porque el Tribunal, siguiendo los lineamientos de la resolución de acusación, verificó que como abogados interpusieron a nombre de extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia demandas laborales conciliando en los procesos que se tramitaban en los Juzgados Laborales del Circuito de Barraquilla sus pretensiones, pactos que también hicieron en el ámbito administrativo ante la Inspectora de Trabajo de la misma ciudad exigiendo sumas desorbitantes que en manera alguna se ajustaban a lo debido por acreencias laborales, los tuvo como determinadores del delito contra el bien jurídico de la administración pública.
Ahora, vale la pena rememorar que la Corporación ha enfatizado que el peculado por apropiación es un delito de ejecución instantánea que se consuma cuando el bien público es apropiado, esto es, al materializarse el acto de disposición de la cosa con el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial.
Por ello, al establecer el momento a partir del cual han de ser contabilizados los términos prescriptivos legalmente se indica que para los hechos punibles instantáneos se debe empezar a contar a partir de su consumación, y en los delitos tentados o de carácter permanente, desde la perpetración del último acto, de ahí que en este caso las sumas apropiadas no se circunscriben al momento de emisión del acta de conciliación administrativa ante la Inspección de Trabajo, Regional Barranquilla, como lo hace el demandante, sino a la totalidad de lo desembolsado por la entidad demandada como consecuencia de ello prolongándose en el tiempo dado que era una obligación de tracto sucesivo.
Pero tal tesis no es la que da al traste con la pretensión del casacionista, sino la lectura parcializada que hace del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 para forzar un término prescriptivo menor a los quince años como pena máxima prevista en el artículo 133 del anterior Código Penal.
El fenómeno de la prescripción de la acción penal, según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (art. 80 del anterior Código Penal), opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
Pero tratándose de la rebaja punitiva para el interviniente, no es posible jurídicamente el indefectible reconocimiento a cualquiera de los que hubieren participado en delitos de sujeto activo calificado que no posean las calidades especiales de éste, porque como lo ha clarificado esta Corporación ello sólo tiene lugar para quien bajo tales presupuestos actúa como coautor, no cómplice o determinador.
En efecto, a los partícipes, sean determinadores y cómplices no los puede cobijar el descuento de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal; a aquéllos les corresponderá la pena prevista para la infracción, en tanto que a éstos la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad.
Recuérdese que el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende una forma atenuada su participación, de ahí que en (CSJ SP 8 jul. 2003, rad. 20704), se ha resaltado que:
cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.
(…)
(…) Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
El título de imputación predicado para los profesionales del derecho se basó en que determinaron a los servidores públicos para que al suscribir las actas de conciliación se comprometieran indebidamente los caudales públicos, de ahí que resulte vano el cómputo que hace el recurrente para exhibir un término prescriptivo especial.
2. Cargos por nulidad.
Los defensores convergen a denunciar la falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, porque en aquella el reproche se basó por no haberse surtido el grado jurisdiccional de consulta de las decisiones laborales, en tanto que en ésta lo fue por el doble pago que se hizo al conciliar procesal y extraprocesalmente las pretensiones laborales que se demandaban.
No hay duda que la resolución de acusación se constituye en pieza fundamental del juicio, al imponer que el fallo refleje única y exclusivamente los cargos atribuidos al procesado.
Así, conforme con los requisitos previstos en los numerales 1° y 3° del artículo 398 de la Ley 600 de 200 bajo la cual se rituó el asunto, en la resolución de acusación la imputación no sólo ha de ser fáctica, sino también jurídica, lo que impone detallar la conducta con todas sus circunstancias a fin de que de esa manera se refleje en la sentencia.
Tal acto de calificación sumarial se constituye en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre el cual se soportarán el juicio y el fallo, garantía que irradia al derecho de defensa ya que el incriminado no podrá ser sorprendido con imputaciones que no haya tenido la ocasión de conocer y menos de controvertir, conservándose así la unidad lógica y jurídica del proceso.
Esa es la razón por la cual al juez le está vedado introducir hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas, adicionar agravantes, mutar la especie delictiva cuando con tales acciones le hace mas gravosa la situación al sujeto pasivo de la acción judicial penal, estableciéndose incluso en el mismo ordenamiento (artículo 404), la posibilidad de variar la imputación jurídica, más no la fáctica, en la fase del juicio, en aras de preservar las garantías del procesado para que cuente con la oportunidad de controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar la nueva imputación.
Las anteriores precisiones le permiten a la Corte advertir, que tal y como lo indicó el Procurador Delegado en su concepto, la sentencia se ajustó a los términos de la resolución de acusación en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta estructuradora del delito de peculado por apropiación se refiere. No otra lectura se puede hacer cuando en una y otra decisión se pone en evidencia que las exageradas sumas conciliadas no se ajustaban a lo que en realidad debía cancelarse en favor de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, al haber incluido factores que no ameritaba ser pagados por no tener derecho a ello o haberse sufragado su valor.
Efectivamente, en la providencia que calificó el mérito sumarial se destacó que en las 19 actas de conciliación firmadas el 29 de diciembre de 1993 se reconocieron ilegalmente los reajustes ordenados por la Ley 4ª de 1976, indexación laboral, intereses legales y diferencias de mesadas causadas desde la fecha de los mandamientos de pago hasta el mes de diciembre de 1993 y los honorarios profesionales, comportamiento que implicaba a ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, Jefe de la División Regional de Inspección y Vigilancia de la Dirección Regional del Trabajo del Atlántico, AGLAE SUÁREZ GONZÁLEZ, Inspectora de Trabajo, ÁLVARO SERRANO VIVIUS Jefe de la oficina jurídica de la empresa Puertos de Colombia y los abogados HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO que representaban los intereses de los extrabajadores del Terminal Marítimo y Fluvial de Barraquilla.
Luego de describir las cuantiosas sumas de dinero que abarcaron las actas de conciliación: $272.719.070,53; $283.342.201,99; $183.933.374,50; $283.342.201,99; $202.912.893,08; $171.990.859,54; $414.271.113,25; $197.675.759,93; $88.028.245,83; $341387.251,64;
$202.818.105,28; $171.990.859,54; $128.374.105,59;
$288.211.061,40; $176.992,811,14; $266.647.191,39;
$264.373.561,45; $225.924.938,32; $85.004.310,83, con apoyo en jurisprudencia constitucional (CC T-214 de 8 de marzo de 2014 y T-848 de 10 de octubre de 2002), acerca del deber oficioso de verificación de los requisitos para la adquisición del derecho a la pensión predicable de los representantes legales de las instituciones de seguridad social quienes responden por el pago de los beneficios de esas prestaciones económicas, se concluyó que los servidores oficiales permitieron que con la acción de los abogados litigantes, como determinadores, se reconocieran prestaciones ilegales en desmedro del erario estatal.
De esa manera se enfatizó en el principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación, de defensa del bien colectivo, de propender por la estricta observancia de la moralidad administrativa y la obligación de velar por la intangibilidad de los recursos públicos.
Y si bien se hizo énfasis en que no se agotó el grado jurisdiccional de consulta al estimar que debió aplicarse el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo que lo consagraba cuando se tratara de decisiones adversas a la Nación, al ser ésta la directa responsable del pasivo laboral en virtud de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto 036 de 1992 que creó el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, también se señaló que los servidores oficiales no desplegaron la más mínima actividad para salvaguardar el patrimonio público, ni analizaron las providencias las cuales podían ser objeto de otras acciones legales a fin de defender los intereses estatales.
Concordantemente con lo anterior, para el Tribunal llamó la atención que en las 19 actas suscritas el 29 de diciembre de 1993 se concilió el pago de obligaciones laborales inexistentes, porque no sólo se hicieron en un mismo formato y a la misma hora (10 am), sino que se acordaron sumas globales sin siquiera enunciar los pensionados demandantes y cuánto correspondía a cada uno de ellos, ni menos indicar las operaciones matemáticas para cuantificar los montos, de por sí desproporcionados.
Se detalló incluso que en las primeras conciliaciones realizadas quince días antes (14 a 16 de diciembre de 1999), ante los Juzgados Laborales del Circuito de Barranquilla, tampoco mediaron soportes documentales, no siendo adecuado que en tan poco tiempo se elevaran las sumas de forma tan escandalosa para conciliar ahora administrativamente ante la Inspección de Trabajo.
Paralelamente, se ponderó que ante los Juzgados laborales se habían conciliado las agencias en derecho y costas procesales, plasmando como cláusula «aceptar como pago total el valor conciliado por concepto de diferencias por reajustes pensionales y no realizar trámite administrativo ni instaurar proceso judicial alguno para el cobro en el proceso que con la presente diligencia se concilia», pese a lo cual en la posterior conciliación administrativa los mandamientos de pago —que ya habían sido cancelados— generaron exageradas indexaciones, intereses y honorarios profesionales.
En el cuadro siguiente se puede comparar la evidente desproporción entre el monto de los cifras de los mandamientos de pago, con lo conciliado por vía judicial y lo acordado administrativamente días después.
Aunque algunos procesos se extraviaron, justamente porque se pretendió que estas irregularidades no se investigaran, si se hallaron las Resoluciones de la empresa que ordenaron los respectivos pagos.
Sólo de sofística puede calificarse la consideración de los defensores relativa a que al Estado se le ahorró el valor de $115,604.028.94, que se deberían pagar por los mandamientos de pago librados por los jueces de la República, porque el desmedro del patrimonio estatal surge palmario de la confrontación de los valores ordenados judicialmente, frente a la suma descomunal finalmente entregada.
En el proceso laboral respecto de Cenaida Páez y otros extrabajadores resulta paradójico que si el mandamiento de pago de 8 de junio de 1992 fue por valor de $18.821.625,31, por el reajuste de mesadas aplicando retroactivamente la Ley 4ª de 1976, la conciliación ante la Inspección del Trabajo, que según los defensores versaba por otras pretensiones como liquidación del crédito, indexación, intereses y honorarios profesionales hubiera ascendido a $88.028.245,83, para recibir así un total de $106.849.871.14.
Igual desproporción se advierte en el proceso de Dora Camargo Vda. de Coronell y otros porque el monto del mandamiento de pago de $ 42.771.476.72 se convirtió luego en $202.912.893.08, para obtener en total $245.684.360,oo.
O en el proceso laboral adelantado por Campo Elías Anguila Miranda y 16 trabajadores, cuyo mandamiento de pago de $38.747.548,78 se multiplicó al quedar en $171.990.856,54; el de Vicente Coronel y otros que de $45.232.795,03, se convirtió en $183.933.374,oo; el de José Miguel Ramírez Molina y otros que de $77.069.0120,54, se llegó a conciliar por $393.637.567,01; o el de Eligio Goenaga Cervantes y otros que de $88.256.144,74, se convirtió en $417.271.113,25, o el de Celina Castro Paulino y otros que de $44.419.903,33, arribó a $197.675.759,93.
La cadena continua con el proceso de Agustín García Cuadros y otros cuyo mandamiento de pago por $43.831.285,oo mudó a $197.992.811,14, o el de Luis Santiago Merino que de $54.569.325,oo pasó a $272.719.070,53, el de Antonio Fontalvo Beleño y otros pensionados que de $20.094.066,06, se convirtió en $102.714.401.09; el de Nicolás Castro Medina y otros que de $56.162.342,85 ascendió a $316.324.863,24.
La posición defensiva de los implicados ha sido que mediaba un estudio jurídico financiero elaborado en septiembre de 1993 por Andrés de la Hoz, abogado externo de la empresa portuaria en el que se recomendaba realizar tales conciliaciones, sin embargo, como lo detalló el Tribunal, no se trataba de un análisis serio de la situación de la empresa en cuanto a las demandas laborales se refería al carecer de los soportes documentales y cálculos matemáticos, denotando así sólo el afán por legalizar los cobros excesivos y «escudar el ilícito».
Ahora, si bien en la sentencia el juez colegiado resaltó que los procesos laborales no culminaron con sentencias, pues los mandamientos de pago fueron objeto de conciliación1
y luego los demandantes desistieron, ante lo cual no sería aplicable el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo que establece el grado jurisdiccional de consulta cuando se trata de sentencias de primera instancia adversas a la Nación, seguidamente se puso en evidencia que ello no desnaturalizaba el peculado ante el evidente cobro ilegal de intereses legales, indexaciones, diferencias de mesadas causadas desde la fecha del mandamiento de pago hasta diciembre de 1993 y los honorarios profesionales.
Así, aún de abstraer lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta, las conciliaciones suscritas por los procesados no correspondían a la realidad por lo exorbitante e indebido de los pagos ordenados como fuente para la obtención indebida de recursos públicos, es decir, fueron el medio a través del cual se permitió que los demandantes en materia laboral obtuvieran la apropiación de los recursos públicos.
La congruencia fáctica en ambos proveídos se advierte porque a los incriminados se les endilgó el haber suscrito las actas de conciliación ante la Inspección de Trabajo incluyendo desproporcionadas e inexistentes pretensiones laborales, conducta frente a la cual han ejercido su defensa técnica y material, de ahí que no se ajuste a la realidad la manifestación de los impugnantes acerca de que se les sorprendió en el fallo de segunda instancia con algo desconocido.
En este orden, la Corte no ve vulneración de las garantías procesales de los enjuiciados en cuanto la sentencia guarda armonía con la calificación sumarial. En manera alguna se adicionaron nuevos hechos, lo único que se consideró fue el contexto en el cual se desarrollaron los comportamientos que evidenció el compromiso penal de los procesados, al realizar las conciliaciones administrativas firmando apresuradamente el 29 de diciembre de 1993 las actas cuestionadas al aprovechar la vacancia judicial y porque el 31 de mismo mes y año expiraría la empresa Puertos de Colombia en tanto que el Gobierno había autorizado una adición presupuestal por $2.797.807.000,oo
Así las cosas, las censuras por nulidad no tienen vocación de éxito.
3. Cargos por violación directa de la ley sustancial
Mediante el anuncio de un yerro de juicio del Tribunal
en cuanto a la categoría de la coautoría, pretenden los impugnantes mudar el fallo de condena adoptado en contra de ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA y AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ como servidoras públicas comprometidas en el desfalco de las arcas estatales.
Sin embargo, el cuestionamiento al grado de atribución de responsabilidad a título de coautoras que les fue predicado no tiene la contundencia necesaria para denotar el error de selección normativa.
Ciertamente, los defensores echan en falta el análisis del rol que desempeñaron las funcionarias del Ministerio de Trabajo en el plan criminal ideado para la apropiación de los caudales públicos con el pretexto de conciliar administrativamente pretensiones laborales que se surtían en las instancias judiciales, pero es palmario que en el fallo impugnado se detalló el proceder de cada una de ellas y el afán desmedido por suscribir las 19 actas de conciliación el 29 de diciembre de 1993 a la misma hora, sin haberse tomado el trabajo de verificar los respectivos soportes documentales y la determinación de las cuantías adeudadas a cada extrabajador, circunstancias manifiestas de su imbricación en la organización criminal.
Para la coautoría funcional el acuerdo del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues se deduce de los actos desencadenantes de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de su realización, además, en ese designio común ninguno de los participantes realiza íntegramente el tipo penal, ya que cada uno de ellos hace su aporte, sólo que el delito se les imputa de manera integral.
Según la teoría del dominio del hecho, autor es quien domina el hecho y para efectos de la coautoría lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho. Cada sujeto domina el acontecer total en cooperación con los demás, no tiene en sí mismo un dominio parcial, ni tampoco el dominio global, sino que éste se predica de todos.
A partir de la definición prevista en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000; «Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte», la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado en la necesaria presencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito.
Precisamente en esa línea de pensamiento el Tribunal clarificó que si bien la investigación se originó en el escrito anónimo que daba cuenta de la suplantación de AGLAE DEL SOCORRO SUAREZ por parte de ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ, en desarrollo de la misma se pudo establecer que quien estuvo presente en calidad de Inspectora de Trabajo fue la primera, pero quien dio el visto bueno como superior fue la segunda, sin que mediara alguna impostura personal.
La contribución para la realización del ilícito estuvo fundamentada en que las enjuiciadas conocedoras por su vinculación con el Ministerio de Trabajo de las condiciones que se debían cumplir tratándose de una negociación entre una entidad pública y extrabajadores, para arribar a la conciliación debían cotejar los soportes de lo exigido, clarificar las pretensiones de parte y parte, así como cotejar las operaciones aritméticas sobre las cuales se efectuaría la negociación, contrariamente, avalaron sin más las cuantiosas sumas que de manera global les presentaron los abogados y para revestir de legalidad aparecieron las dos funcionarias dando aprobación al acuerdo, cuando sólo era competencia de la Inspectora de Trabajo, según lo normado en el artículo 26 de la Ley 23 de 1991.
Para atribuirles jurídicamente el comportamiento a título de coautoras, se acudió entonces a situaciones objetivas que denotaban su connivencia con funcionarios de la empresa de puertos para llevar a cabo conciliaciones globales con el fin de esquilmar el patrimonio estatal.
No se trató de un actuar ajustado a la buena fe o que frisara en lo ingenuo al dejarse llevar por lo que les presentaban los abogados, sino que denotaba un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta. No de otra forma se entiende como en un mismo formato, un mismo día y hora se comprometieron astronómicas cifras, sin reparar qué objeto representaban o a cuántos trabajadores beneficiaba.
Las funcionarias del Ministerio de Trabajo dirimían un conflicto laboral que involucraba bienes estatales, por ende estaban disponiendo del destino final de los mismos, y permitieron su apropiación indebida, en otras palabras, sin su concurso, sin su aval de la conciliación no se hubiera obtenido el resultado.
En este orden, resulta pueril el argumento de defensor de SUÁREZ GONZALEZ acerca de que ésta no era Inspectora de Trabajo para la época de septiembre de 1993 cuando fue elaborado un estudio jurídico-financiero por parte del abogado Andrés de la Hoz, el cual se tuvo de cimiente del plan delictivo para desfalcar las arcas estatales, porque para estructurar el acuerdo previo necesario para la coautoría no es necesario el concierto de voluntades formal o expreso, sino que basta la confluencia tácita de las mismas, la cual puede surgir concomitante o simultáneamente a la realización del delito.
Vista así la realidad del fallo, los reproches no tienen alguna vocación de prosperidad.
4. Cargos por violación indirecta de la ley sustancial:
Por el motivo de la violación de la ley sustancial mediada por errores probatorios, los defensores de AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ y ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA pretenden derruir la coautoría que se les endilgó, así como la estructuración del delito de peculado por apropiación, tema éste último que también desarrolla el apoderado de ÁLVARO SERRANO VIVIUS en el único cargo que formula.
En primer lugar, en cuanto al grado de participación atribuido a las servidoras públicas se denuncia la pretermisión probatoria por parte del Ad quem de la sentencia de 28 de abril de 2005 del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá de Descongestión Foncolpuertos allegada al proceso, donde se tomó como referente y se calificó de legales las 19 actas de conciliación aquí cuestionadas, no obstante, deviene claro que aquél diligenciamiento se adelantó en contra de otros procesados (Merlín Vergara Vega; Melba Esther Erazo Hernández; José Manuel Camargo Gallardo; Manuel Antonio Jiménez Sánchez, Jorge Vitaly Monroy, Víctor Mendoza Santiago, Carmen María Name Rubio, y otros), con ocasión de tres causas acumuladas, decisión en la cual se declaró la nulidad a partir de cierre de investigación respecto de algunos enjuiciados, se cesó el procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir y se condenó a otros por el ilícito de peculado por apropiación. (fol. 37 y ss. cuaderno de juicio N° 3).
En cuanto a la coincidencia de las actas, se trató de los trabajadores que resultaron beneficiados, algunas de las cuales fueron excluidas de valoración por no haberles sido imputadas o estar repetidas, de ahí que no consulte la realidad la afirmación de los censores acerca de que allí las actas fueron tenidas como legales.
De manera que el cuestionamiento en este sentido formulado por la defensa, deviene impertinente e intrascendente.
Igual se torna la valoración del memorando de 21 de diciembre de 1993 del Gerente del Terminal Marítimo William Hernández dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica ÁLVARO SERRANO VIVIUS que echan de menos los recurrentes, así como el informe jurídico financiero elaborado por el Abogado Andrés de la Hoz con los cuales pretenden demostrar la legalidad de las conciliaciones al responder a un análisis que denotaba la conveniencia de su realización, al punto que la Junta Directiva de la empresa las autorizó, porque precisamente para el Ad quem el aludido estudio además de carecer de soporte jurídico y de cálculos matemáticos, reconocía indebidamente prestaciones laborales prescritas y sobredimensionaba otras.
Se buscaba así amparar el actuar ilegal de los funcionarios de Colpuertos y cubrir de legalidad las actas de conciliación para facilitar el apoderamiento de bienes estatales, porque no fue sólo por la premura ante la inminente extinción de la empresa, sino por aprovechar la adición presupuestal que el Gobierno Nacional había dispuesto para cubrir el pasivo pensional.
Recuérdese que la Ley 1° de 1991 en su artículo 33 dispuso la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, estableciendo que su Gerente actuaría como liquidador, proceso con una duración máxima de tres años, en tanto que en el artículo 35 se estableció que la Nación asumiría el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, demás prestaciones sociales, indemnizaciones y sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutorien a cargo de Puertos de Colombia, así como su deuda interna y externa.
En cuanto a los falsos juicios de identidad por tergiversar las actas de conciliación de 13 y 14 de diciembre de 1993 adelantadas ante los Juzgados Laborales de Barranquilla, así como el testimonio de Temístocles Otero Torres, también apoderado de la Empresa Puertos de Colombia, en manera alguna se adulteró su contenido literal por parte del Tribunal, porque se aprehendió de ellas que al haber conciliado lo ordenado por los funcionarios judiciales en los mandamientos de pago, se acordó no adelantar acciones administrativas o judiciales al estimar que la empresa estaba a paz y salvo con ocasión de las demandas elevadas.
Pero lo amañado de las conciliaciones ante la Inspección de Trabajo de Barranquilla también quedó en evidencia con el informe del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (GIT), concluyente que la empresa en su debida oportunidad aplicó de manera correcta los incrementos pensionales contemplados en la Ley 4ª de 1976, lo cual le quitaba base a las reclamaciones.
Finalmente, si el falso raciocinio tiene lugar cuando se advierte el desquiciamiento de la argumentación judicial, es evidente que el Tribunal al valorar las pruebas con los criterios de la sana crítica acreditó el compromiso penal de las funcionarias públicas y del Jefe de la Oficina Jurídica de la empresa de puertos, sin que alguna incidencia tenga respecto de AGLAE SUÁREZ GONZÁLEZ la fecha de su vinculación con el Ministerio de Trabajo, porque lo relevante fue su actuar el 29 de diciembre de 1993 como Inspectora de Trabajo al suscribir las acomodadas actas de conciliación en las cuales no se discriminó los trabajadores favorecidos, lo adeudado a cada uno y los conceptos que justificaban los montos, que denotaba la confluencia de voluntades para esquilmar las arcas oficiales.
No hay irracionalidad judicial al valorar el testimonio de William Hernández, Gerente de la Empresa Puertos de Colombia para la época de los hechos, porque con argumentos se detalló el motivo por el cual no se le otorgaba credibilidad cuando quiso revestir de legalidad las conciliaciones cuando aseveró que las mismas habían sido recomendadas con base en un estudio jurídico y financiero que se contrató para tal fin y porque la Junta Directiva las autorizó
Tampoco se advierte desafuero intelectivo cuando el Tribunal analizó las exculpaciones de los procesados y no les otorgó crédito en cuanto se acreditó que ÁLVARO SERRANO VIVIUS estaba al tanto de la situación de los procesos laborales, sabía que 15 días antes se habían hecho conciliaciones en los Juzgados Laborales del Circuito de Barraquilla y pese a ello participó en las conciliaciones administrativas, en tanto que AGLAE DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA como inspectora del trabajo y ZILIA DE SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA como Directora de la Oficina Regional del Ministerio del Trabajo, avalaron los amañados acuerdos.
Precisamente por ello, resulta vana la queja de los defensores respecto del falso raciocinio por haber concluido que se emitieron más de dos resoluciones ordenando el pago por indexación laboral, porque en las 19 actas suscritas el 29 de diciembre de 1993 se concilió el pago de obligaciones laborales con sumas globales sin discriminar ni a los demandantes como beneficiarios, ni los montos, mismo modus operandi que se advirtió en los acuerdos celebrados por la vía judicial.
En palabras del Tribunal:
…ninguna duda cabe, contrario a lo expuesto por la juez en la sentencia apelada, que en éste evento concurren los presupuestos a que alude la conducta de peculado por apropiación, endilgable a los aquí procesados, en calidad de coautores, los servidores públicos SERRANO VIVIUS, RODRÍGUEZ ARRIETA y SUÁREZ GONZÁLEZ, en tanto, gozaban del poder de disposición de los dineros objeto del mismo, por ende, responsables del buen o mal uso que se les diera; en este caso al aprobar unas conciliaciones amañadas e improcedentes, dispusieron en ejercicio de sus funciones de bienes del Estado, para que pasaran de manera ilegal al patrimonio de los extrabajadores y sus apoderados representados en ese momento por los abogados HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO, éstos que, como lo alude el pliego acusatorio, deben responder a título de determinadores, en tanto a sabiendas de su ilicitud, demandaron desde el momento mismo de la interposición de los procesos ejecutivos laborales, liquidación de conceptos y costas procesales a los que no tenían derecho los extrabajadores, pretensiones que una vez fueron reconocidas por los jueces, se cancelaron en su totalidad por la empresa demandada, para no obstante ello, conciliar luego indexación, intereses y honorarios profesionales, por sumas que incluso para ésta época se avizoran escandalosas, en perjuicio desmedido del patrimonio de Foncolpuertos.
De otro lado, los errores fácticos que proponen los defensores para desvirtuar el delito de peculado por apropiación, tampoco tienen la virtualidad de denotar la atipicidad de la conducta de los procesados o la inexistencia de la conducta, porque es claro el carácter público de los recursos que amparaban el pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, y el Jefe de la Oficina Jurídica de esa entidad y las servidoras del Ministerio de Trabajo que suscribieron las actas de conciliación con los abogados de los extrabajadores reconocieron pagos indebidos, desarrollando de manera ilegal actos de disposición sobre tales bienes, en claro desmedro del erario público.
La apropiación de los recursos oficiales se concretó con el desembolso realizado después de las amañadas conciliaciones administrativas suscritas por los procesados, en otras palabras, tales actas se constituyeron en el medio a través del cual se obtuvo la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.
Se concluye así que carecen de fundamento las pretensiones de los demandantes y por consiguiente las censuras no están llamadas al éxito.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia por razón de las censuras formuladas en las demandas presentadas por los defensores de ZILIA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ ARRIETA, AGLAE DEL SOCORRO SUÁREZ GONZÁLEZ, ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Impedido
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, así como la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y la ley 556 de 1998, entre otras disposiciones tendientes a descongestionar los despachos judiciales, le han otorgado a la conciliación los efectos de dar por terminados los procesos, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.