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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
SP12181-2016
Radicación No. 48485
(Aprobado en acta nº 274)
Bogotá, D. C., agosto treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha-Guajira, en contra de la sentencia proferida el 28 de abril de 2016 por esa Corporación, mediante la cual absolvió a FABIO ALFONSO FONSECA SOTO del cargo de prevaricato por acción.
HECHOS
Se extrae de la actuación que el 2 de junio de 2006, la Unidad de Guardacostas del Caribe capturó en aguas del mar Caribe, a tres millas náuticas de Punta Gallina en la alta Guajira, a Iván José Barón Palacio, Gaspar Herrera, Augusto Charris Bayona, Tupac Amarú Ruiz Parra, Fenelón Barón Palacio y Edwin Díaz Acevedo, a quienes incautó 1.395 galones de gasolina, una pistola Pietro Bareta calibre 9 mm, con 15 proyectiles, varios teléfonos celulares, un teléfono satelital, cartas de navegación, $1.040.000,oo en efectivo y un pasaporte expedido por República Dominicana a nombre de Edwin Díaz Acevedo.
En la misma fecha, los capturados y elementos decomisados fueron puestos a disposición del Fiscal de turno de la Unidad de Reacción Inmediata de Riohacha, doctor FABIO ALFONSO FONSECA SOTO, quien con fundamento en el informe presentado por el comandante de la Estación de Guardacostas de Puerto Bolívar, abrió investigación por los delitos de favorecimiento del contrabando de hidrocarburos y porte de armas de defensa personal y escuchó en indagatoria a los implicados, luego de lo cual ordenó su libertad por considerar que tales conductas punibles no obligaban a resolverles situación jurídica.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Por estos hechos, según se consigna en la sentencia impugnada, el 11 de septiembre de 2007, abrió indagación previa un Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito al Grupo de Trabajo para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.
2. El 18 de mayo de 2010, el Fiscal 52 delegado, dispuso la apertura formal de investigación, el 17 de junio siguiente vinculó mediante indagatoria al ex Fiscal FABIO ALFONSO FONSECA SOTO y el 20 de agosto del mismo año resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria y prohibición de salir del país, como presunto autor del delito de prevaricato por acción.
3. El 21 de julio de 2011, luego de cerrar la investigación –resolución de 5 de mayo anterior- formuló resolución de acusación contra el funcionario por la conducta en mención.
4. En fallo del 28 de abril de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha, tras agotar las audiencias preparatoria y pública, absolvió a FONSECA SOTO del cargo por el que fue acusado.
Inconforme con lo decidido, el Fiscal delegado interpuso y sustentó recurso de apelación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal precisó, tras referir al delito de prevaricato por acción, los elementos normativos que integran el tipo penal y la actuación objeto de cuestionamiento, que el procesado en su condición de servidor público emitió la resolución tildada de prevaricadora, adecuando los hechos en los delitos de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, como lo consignó en el auto de apertura de la investigación y lo imputó a los capturados en sus indagatorias.
Afirma, que por estas conductas punibles no resultaba necesario resolver la situación jurídica de los capturados ni imponerles medida de aseguramiento, pues conforme a la Ley 599 de 2000 original, tienen señaladas penas mínimas inferiores a 4 años y no están incluidas en la relación contenida en el numeral 2º del artículo 357 de la Ley 600 de 2000.
De otra parte, aduce, no resulta suficiente para establecer la comisión del prevaricato, la tesis de la Fiscalía de que el procesado debió hacer un nuevo proceso de readecuación típica a partir de los hechos y la indagatoria de Charris Bayona, por ser claro que se estaba frente al contrabando de hidrocarburos (sancionado con pena superior a 5 años), pues adicionalmente se requiere, la demostración del pleno conocimiento y voluntad del servidor público de quebrantar sus funciones para ocasionar un agravio a la ley, obtener ventajas personales o a favor de un tercero, o simplemente anteponer su capricho.
En criterio del a quo, de las hipótesis delictivas y las pruebas que para aquel momento tenía a disposición el servidor público, no se podía inferir un delito diverso al de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos, como lo calificó provisionalmente, por cuanto Charris Bayona, quien admitió ser propietario de la gasolina, manifestó haberla comprado en Manaure para llevarla a la alta Guajira con el propósito de venderla a un mayor precio, versión que ratificaron los demás implicados, lo que impedía colegir la existencia del contrabando del hidrocarburo. Tampoco, añade la sentencia, es dable aplicar el verbo exportar, atendiendo el lugar donde se produjo la captura y es Venezuela el país que provee el combustible. Además, el informe de los guardacostas daba cuenta de la comisión de ese delito y porte de armas.
Por estas razones, asevera, la decisión cuestionada no se puede tildar de ser manifiestamente contraria a la ley o a las facultades otorgadas por el legislador, pues en cumplimiento de sus deberes el ex Fiscal FONSECA SOTO encontró en el referido proceso, motivada y razonablemente que las conductas debían calificarse como favorecimiento al contrabando y fabricación, tráfico y porte de armas, proceder que en criterio de la Sala, no es indicativo de una actuación prevaricadora.
Para el Tribunal a aquo no puede considerarse prevaricador el hecho de apartarse de la adecuación típica planteada por la Fiscalía, por cuanto el tipo penal seleccionado en ese momento por el Fiscal acusado se adecua en mejor forma al supuesto fáctico, a partir de los elementos probatorios allegados en ese fase precaria de la investigación.
Sostuvo que si bien en la decisión de 2 de junio de 2006, mediante la cual dispuso la libertad de los capturados, consideró el funcionario la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad, también la Ley 600 de 2000, atendiendo el mínimo de la pena, establecía la procedencia de la libertad sin resultar necesario definir la situación jurídica. La intención del acusado, dice el fallador de primer grado, era «aplicar el principio de justicia material relacionada con la vigencia de un orden justo», y los fundamentos de la misma no son irrazonables, mucho menos prevaricadores, dado que de aplicar cualquiera de las dos normatividades resultaba viable su reconocimiento.
Y aun aceptando, que FONSECA SOTO hubiese podido tomar una postura distinta, su conducta se tendría como ausente de dolo porque no se evidencia intención de actuar desconociendo abiertamente las normas procesales, sino que, a partir de su criterio y razonamiento lógico, obró convencido de que la determinación se ajustaba a la ley.
No encontrando entonces demostrado el aspecto objetivo del delito, la Sala absolvió al procesado del cargo por el que fue acusado.
LA IMPUGNACIÓN
El Delegado de la Fiscalía General de la Nación solicita a la Corte Suprema de Justicia revocar la sentencia censurada y en su lugar declarar al procesado FONSECA SOTO autor del delito de prevaricato por acción, pues con la resolución que profirió el 2 de junio de 2006, contrarió manifiestamente el ordenamiento jurídico que gobernaba el asunto, concretamente los artículos 238, 341 y 356 de la Ley 600 de 2000.
Indicó, luego de reseñar apartes del contenido de dicha resolución, los medios de convicción incorporados al proceso hasta ese momento y la actuación surtida por el acusado, que aunque coincide con la sentencia, acerca de que para decretar la libertad de los procesados no era necesario invocar el principio de favorabilidad, porque los delitos por los cuales se profirió apertura de investigación-fabricación, tráfico y porte de armas y favorecimiento al contrabando de hidrocarburos-, no comportan detención preventiva de conformidad con la Ley 600 de 2000, ello no ampara la cuestionada decisión.
Precisa que según la sistemática de la Ley 600 de 2000 y considerando los fines de la instrucción, artículo 331, el exfiscal, conforme al avance de la averiguación y los medios de convicción allegados, podía plantearse hipótesis delictivas diversas a la definida en la apertura de la investigación.
De conformidad con esta norma, dice el apelante, el funcionario tenía la obligación legal de atender las indagatorias de los sindicados (dada la doble connotación de medio de defensa y de prueba) y analizarlas en conjunto con las restantes pruebas, acorde con las reglas de la sana crítica, tal como lo ordena el artículo 238, precepto desconocido por el hoy procesado por cuanto de haberlo verificado, la adecuación típica que había efectuado «resultaba insostenible», cuando menos frente a la situación particular de Augusto Rafael Charris Bayona, quien aceptó la propiedad del combustible «introducido al país de contrabando», de donde su confesión hacía probable la actualización de la conducta de contrabando de hidrocarburos y sus derivados (artículo 319-1 C. P.), atendida la cantidad incautada que superó ampliamente la señalada en la ley.
Además, advierte, los capturados llevaban consigo cartas de navegación y un teléfono satelital, por lo que era posible inferir la comisión de ese ilícito, conclusión a la que igual se podía arribar de la lectura de los medios de convicción con los que contó el procesado al momento de proferir la resolución tachada de prevaricadora.
El recurrente sostiene que la sentencia impugnada «tomó partido por el proceso de adecuación típica llevado a cabo por el acusado», con lo que pasó por alto la confesión de Charris Bayona. En su criterio dicha postura es «insostenible» de cara a los elementos de convicción allegados, los cuales permitían predicar la existencia de una organización criminal dedicada al contrabando de gasolina, puesto que el capturado aceptó como cierto la propiedad del combustible.
Aduce, que aun admitiendo que la gasolina se adquirió en territorio patrio, ello bastaba para configurar ese tipo penal por estar siendo sustraído del control aduanero, circunstancia que obligaba al encartado a efectuar un nuevo proceso de adecuación típica con apego a la ley y las pruebas, que finalmente desconoció.
Sostiene que el exfiscal FONSECA SOTO al proferir la resolución de 2 de junio de 2006 mediante la cual dispuso la libertad de los capturados, contrarió las pruebas y el artículo 341 de la Ley 600 de 2000, que exige apreciarlas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, expresando el mérito asignado a cada una de ellas; medios de convicción que sustentaban una conclusión opuesta a la que adoptó, producto de la arbitrariedad, con el fin de contrariar el ordenamiento jurídico.
En cuanto hace al aspecto subjetivo, precisó, luego de referir al dolo y su demostración, que el acusado para la época de los hechos era un abogado antiguo y Fiscal de amplia trayectoria, especializado en derecho procesal y probatorio, tema éste que dominaba por su experiencia, lo cual le permitía conocer con suficiencia la ley y el derecho a aplicar.
No obstante, concedió la libertad de los capturados al amparo del principio de favorabilidad sin exponer las razones para arribar a esa conclusión, develándose el capricho y subjetividad, en desmedro de la administración de justicia porque ninguna argumentación dirigida a la ponderación de derechos o intereses efectuó.
Para la Fiscalía, no podía decirse entonces que la ilegal decisión obedeció a la inexperiencia o ineptitud del funcionario, por deficiente información o a la equivocada comprensión de las normas llamadas a gobernar el asunto, por el contrario, el conocimiento de la ley y de los hechos por parte de aquél, conducen a colegir que la determinación fue fruto de su capricho, del afán de hacer prevalecer su criterio y su propósito de favorecer a Rafael Charris Bayona, con grave afectación de los bienes jurídicos de la administración pública y de justicia, pues desconoció el debido proceso al no aplicar la ley llamada a regular el asunto cuando tenía esa posibilidad, dada su experiencia y trayectoria que le permitían la sana y correcta interpretación del derecho.
Así, concluye, no se trata de un error judicial, de negligencia en el cumplimiento de la labor o la concreción del principio de autonomía propio de los funcionarios al interpretar la ley, sino de la comisión del delito de prevaricato por acción.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por el delegado de la Fiscalía contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha el 28 de abril de 2016, mediante la cual absolvió al procesado.
El problema jurídico propuesto a la Sala en esta oportunidad, consiste en determinar si la decisión de liberar a Iván José Barón Palacio, Gaspar Herrera, Augusto Charris Bayona, Tupac Ruiz Parra, Fenelón Barón Palacio y Edwin Díaz Acevedo, fue manifiestamente ilegal.
Para resolver, se debe recordar que la Fiscalía General de la Nación, acusó a FABIO ALFONSO FONSECA SOTO en su condición de Fiscal Seccional como autor de prevaricato por acción, materializado en la orden de libertad en mención, al considerar que en contravía de la ley y sin análisis de los elementos de prueba con los que contaba en ese momento, adecuó el comportamiento ilícito desplegado por los capturados en el tipo penal de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, cuando éste correspondía al de contrabando de hidrocarburos descrito en el artículo 319-1, conducta punible por la que procedía la detención preventiva.
Según el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, incurre en la conducta punible de prevaricato por acción, «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.»
En lo que respecta a este último presupuesto –resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley-, la Sala recordó en auto de 27 de junio de 2012, radicado 37733, que la Corporación ha sido enfática y reiterativa en considerar que «su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como el de los elementos de juicio que contaba al momento de proferirlo:
“[…] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.
“Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos1.»
En la misma providencia citada puntualizó:
«…la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades”2.
De ahí que el estudio para establecer el carácter manifiestamente contrario a la ley de la resolución, dictamen o concepto, demande al juzgador ubicarse en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto calificado de prevaricador y el análisis de las circunstancias, supuestos de hecho y elementos de pruebas conocidos por él para ese momento, a efectos de determinar su discrepancia caprichosa con la ley o si la disposición es producto de apreciaciones probatorias sesgadas o contrarías a la realidad del proceso.
En el asunto examinado, no se ha controvertido la calidad de servidor público que ostentaba FABIO ALFONSO FONSECA SOTO en la fecha en que en ejercicio de sus funciones profirió la orden de libertad cuestionada, época para la cual desempeñaba el cargo de Fiscal 2º Seccional de Riohacha.
Se informa que el 2 de junio de 2006, Unidades de Guardacostas del Caribe de la Armada Nacional, en aguas del mar Caribe, a tres millas náuticas de Punta Gallina en la alta Guajira, capturaron a Iván José Barón Palacio, Gaspar Herrera, Augusto Charris Bayona, Tupac Ruiz Parra, Fenelón Barón Palacio y Edwin Díaz Acevedo, a quienes les decomisó 1.395 galones de gasolina que transportaban, una pistola Prieto Baretta, calibre 9 mm, con 15 proyectiles, un teléfono satelital, teléfonos celulares, la suma de $1.040.000.oo en efectivo, cartas de navegación y un pasaporte expedido por República Dominicana a nombre de Edwin Díaz Acevedo.
En la misma fecha, los capturados y los elementos incautados con el informe respectivo, fueron puestos a disposición del Fiscal de turno de la Unidad de Reacción Inmediata de Riohacha, doctor FABIO ALFONSO FONSECA SOTO3, (Fiscal 2º de la Unidad de Vida de Riohacha), quien con ese fundamento dispuso abrir investigación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y favorecimiento de contrabando de hidrocarburos, y, vinculó mediante indagatoria a los aprehendidos, tras lo cual emitió orden de libertad en su favor, con auto de sustanciación, en el cual consignó4:
«Como quiera que los delitos por los que aquí se procede tienen una pena de prisión mínima, el cual (sic) aparece en el listado del artículo 357 como aquellos que se resuelve situación jurídica, pero dándole aplicación a la Ley 906 de 2005 (sic), donde se establece que para resolver situación jurídica con detención preventiva el mínimo de la pena deberá ser de 4 años, tendríamos entonces que aplicar el principio de favorabilidad por lo que se ordenará la libertad de los indiciados que nos ocupan quienes deberán suscribir diligencia de compromiso. Cúmplase FABIO ALFONSO FONSECA SOTO Fiscal 001 de vida.»
Así, las concretas circunstancias fácticas, procesales y probatorias que tuvo ante sí el acusado al momento de proferir la orden de libertad censurada, pueden resumirse en: i) el informe de la Unidad de Guardacostas del Caribe en el que se dio cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que fueron aprehendidas 6 personas, ii) la incautación 1395 galones de gasolina, una pistola Prieto Baretta, calibre 9 mm, con 15 proyectiles, un teléfono satelital, teléfonos celulares, la suma de $1.040.000.oo en efectivo, cartas de navegación y un pasaporte expedido por República Dominicana a nombre de Edwin Díaz Acevedo y, iii) las indagatorias rendidas por los capturados.
Contrastadas las pruebas que tuvo a disposición el procesado FONSECA SOTO en el asunto concerniente a la aprehensión de Iván José Barón Palacio, Gaspar Herrera, Augusto Charris Bayona, Tupac Ruiz Parra, Fenelón Barón Palacio y Edwin Díaz Acevedo, la Corte no observa equívoco en la calificación jurídica provisional dada al supuesto de hecho puesto en conocimiento del funcionario, pues de manera objetiva permitían inferir, además de la comisión del punible atentatorio contra la seguridad pública, un presunto favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, por las razones que a continuación se exponen.
Según el artículo 320-1, incorporado por el artículo 72 de la Ley 788 de 2002, vigente en ese entonces, incurre en esta última conducta:
«El que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene hidrocarburos o sus derivados introducidos al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultados, disimulados o sustraídos de la intervención y control aduanero, en cuantía superior a veinte (20) galones, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados.
El Juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por el término de la pena y un (1) año más.
No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se encuentren en su poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos legales contemplados en el artículo 771-2 del estatuto tributario»
En este caso, el informe la Unidad de Guardacostas del Caribe daba cuenta que la aprehensión del multicitado grupo de personas, tuvo lugar dentro del territorio nacional, en aguas del mar Caribe, a 3 millas de Punta Gallinas, lugar ubicado en la alta Guajira.
El capturado Augusto Rafael Charris Bayona en la indagatoria5, manifestó ser el propietario del combustible, el cual había comprado en el municipio de Manaure para llevarlo hasta la alta Guajira y venderlo a un mayor precio; versión que ratificó Gaspar Herrera6 al mando de la motonave y sus trabajadores, los hermanos Iván José7 y Fenelón Antonio Barón Palacio8, persona ésta que aceptó la tenencia del arma y no tener permiso para su porte.
Por su parte, Edwin Díaz Acevedo9 y Tupac Amarú Ruíz Parra10 corroboraron, pese a mostrarse ajenos a los hechos, que en el momento de la detención se dirigían a la alta Guajira.
Con estos elementos de juicio, no es posible determinar la existencia de contrabando de hidrocarburos, pues aunque la motonave en la que fue hallado una importante cantidad de combustible fue interceptada en aguas territoriales de Colombia, sumado a que los tripulantes no portaban autorización o permiso que los facultara para su transporte y no se acreditó la propiedad del mismo, nada en la actuación adelantada hasta ese momento evidenciaba que aquellos lo hubieran introducido al país o que pretendieran exportarlo, supuestos en los que se ajusta esa conducta típica, los cuales aluden al traspaso físico de las fronteras o límites territoriales, evadiendo la intervención y el control aduanero.
En efecto, según lo determina el artículo 319-1 de la Ley 599 de 2000, incorporado por el artículo 70 de la Ley 788 de 2002, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, el delito de contrabando se configura así:
«El que en cantidad superior a veinte (20) galones, importe hidrocarburos o sus derivados al territorio colombiano, o los exporte desde él, por lugares no habilitados, o los oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, se impondrá una pena de cinco (5) a ocho (8) años de prisión y multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos (200%) del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecido en este Código.
PARÁGRAFO. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal.»
Cabe advertir para dar respuesta al recurrente, que este delito, está indisolublemente vinculado con el control aduanero al que debe someterse el ingreso o salida del país de los hidrocarburos y sus derivados. Su perfeccionamiento presupone, por ende, que se traspase o eluda dicho control. De ahí que no se trate de una acción diversa, que de manera independiente, estructure el punible como aquél lo anuncia en el recurso.
De otra parte, tampoco del encuentro de cartas de navegación, el teléfono satelital, celulares y dinero en efectivo incautados en las circunstancias que dan cuenta las diligencias preliminares sometidas al conocimiento del enjuiciado, se podía derivar la ocurrencia de alguno de esos eventos, por cuanto se trata de instrumentos básicos y necesarios para quienes navegan en altamar, de los que suelen proveerse los que habitualmente transitan por esta vía para lograr una navegación segura, tanto en aguas territoriales como fuera del país.
Es sabido que las cartas náuticas son elementos útiles para determinar la posición de la embarcación y el rumbo a seguir, así como para la fácil llegada y salida de los puertos, y, la circulación por vías de denso tráfico, también para conocer la topografía submarina y la localización de peligros en los trayectos a recorrer; y en cuanto a los teléfonos, como es apenas obvio, son el medio práctico de comunicación con tierra y con otras embarcaciones, cuando no se cuenta con otros tipos de sistemas, sin que su tenencia resulte extraordinaria o excepcional, como para derivar de ello la comisión del contrabando de hidrocarburos, menos para asegurar la existencia de una organización criminal con esos fines.
No obraban entonces elementos de conocimiento que de manera objetiva permitieran suponer, con base en el estudio de las pruebas que tuvo a disposición el procesado FONSECA SOTO en el asunto concerniente a la aprehensión en flagrancia de Iván José Barón Palacio, Gaspar Herrera, Augusto Charris Bayona, Tupac Ruiz Parra, Fenelón Barón Palacio y Edwin Díaz Acevedo, que se estaba ante un contrabando de hidrocarburos.
Por el contrario, del análisis de la secuencia fáctica reconstruida con base en el reporte que conoció al acusado, de los elementos incautados, las explicaciones brindadas por los capturados en sus injuradas y el transporte sin autorización del hidrocarburo por aguas marinas del territorio patrio resultaba razonable colegir que los indiciados presuntamente habrían incurrido en el comportamiento que tiene correspondencia con la hipótesis delictiva del artículo 320-1, que tipifica el favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados .
Sobre este particular importa precisar, que si bien el tipo penal del favorecimiento, en términos generales, implica reconocer que previamente existió el contrabando de un bien que se ha sustraído de la intervención y control aduanero, ello no significa que aquellas personas que de manera específica prestan su ayuda en otros momentos para su encubrimiento o facilitación, puedan verse por ese hecho enjuiciadas por esa conducta punible.
Es que con la información, puesta en conocimiento del acusado, éste no tenía dato o noticia de la que lograra objetivamente concluir que el combustible incautado había sido ingresado ilegalmente al país por los capturados o que conformaban una organización criminal concertada con ese propósito, máxime cuando todos los implicados en sus versiones fueron contestes respecto del lugar de partida y el destino, situados ambos dentro del territorio nacional, lejanos de la zona de frontera.
De manera que del estudio de las diligencias no se podía establecer que con la conducta desplegada por los capturados pretendían el contrabando del hidrocarburo quedando entonces en vigor el sustento de la orden de libertad cuestionada a FONSECA SOTO, por cuanto es claro que resolvió conforme a lo que le enseñaban las pruebas, efectuando una correcta adecuación típica.
Bajo esta precisión, el exfiscal no estaba obligado entonces a definir la situación jurídica a los indagados, según lo preceptuado en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, por cuanto no se encontraban dentro de ninguno de los eventos y causales en los que procede la detención preventiva señalados el artículo 357 de ese mismo Estatuto Procesal, los injustos a ellos imputados se encontraban sancionados11
, para ese entonces, con penas mínimas inferiores a 4 años y no se trataba de alguna de las conductas punibles allí enlistadas, luego no había lugar a restringir su derecho a la libertad.
Es cierto que el funcionario, en orden a sustentar la concesión de libertad de los capturados, acudió a una disposición procesal consagrada en la Ley 906 de 2004, la cual resulta inapropiada para invocar el principio de favorabilidad, ya que bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se rituó el proceso, procedía igualmente la libertad inmediata en consideración a los delitos imputados por el monto de la pena con la que se encontraban sancionados.
No obstante, en criterio de la Sala, tal desacierto no es constitutivo de prevaricato por cuanto es claro que la resolución adoptada por el funcionario se encuentra ajustada a las previsiones del citado ordenamiento jurídico.
Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el acusado se apartó de la ley al no realizar un nuevo proceso de adecuación típica, una vez escuchó en indagatoria a los capturados, estimando que el delito en el cual encajaba su comportamiento correspondía al de contrabando.
La Sala no advierte, como quedó expuesto en precedencia, que el actuar del funcionario sea contrario al orden jurídico, tampoco la interpretación de las pruebas con las que contaba hasta ese momento, por ende, no surge discrepancia entre la ley y la orden de libertad emitida por FONSECA SOTO.
El Fiscal recurrente se equivoca al pretender imponer la forma como el acusado debió apreciar las pruebas, y de esa manera señalar que el comportamiento desplegado por los aprehendidos correspondía a un delito diverso al seleccionado por el funcionario acusado, soslayando que en el delito de prevaricato por acción, el juicio de reproche está encaminado a determinar la ilegalidad de la decisión, más no su acierto.
Por las anteriores razones, encuentra la Sala que el actuar del acusado FABIO ALFONSO FONSECA SOTO, dentro de las diligencia relativas a la captura en flagrancia de Iván José Barón Palacio, Gaspar Herrera, Augusto Charris Bayona, Tupac Ruiz Parra, Fenelón Barón Palacio y Edwin Díaz Acevedo, no se ajusta a un comportamiento típico, en cuanto sus decisiones son producto de la valoración probatoria, sin que se evidencie apreciaciones caprichosas o alejadas de los elementos de conocimiento con los que contaba en ese momento.
De acuerdo con lo anterior, no se accederá a la solicitud de la Fiscalía, debiendo en consecuencia impartirse confirmación a la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de abril de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha, por medio de la cual absolvió a FABIO ALFONSO FONSECA SOTO, en su condición de Fiscal Seccional, del cargo de prevaricato por acción, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. SP de 8 de nov. de 2001, rad. Nº 13956. Criterio reiterado en el mismo sentido en SP de 25 de abr. de 2007, rad. Nº 27062, 22 de abr de 2009, rad. Nº 28745, 16 de mar y 31 de may. de 2011, rad. Nº 35037 y 34112, respectivamente, entre otras.
2 Cfr. Sentencia del 26 de mayo de 1998, radicación 13628.
3 Fl.128 c. c. 1.Según versión del procesado rendida en audiencia pública se encontraba en turno entre las 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana,
4 Fl. 135 c. c. 1. Según lectura del contenido de la providencia que realizó el Fiscal en los alegatos finales.
5 Fl. 35, C.1
6 Fl. 38 Ibídem
7 Fl. 29 Ibídem
8 Fl. 32 Ibídem
9 Fl. 25 Ibídem
10 Fl. 41 Ibídem
11 ARTICULO 365. FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados.
2. Cuando el arma provenga de un delito.
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, y
4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.
Artículo 320-1 adicionado por la Ley 788 de 2002 art. 72. FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. El que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene hidrocarburos o sus derivados introducidos al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultados, disimulados o sustraídos de la intervención y control aduanero, en cuantía superior a veinte (20) galones, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados.
El Juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por el término de la pena y un (1) año más.