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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP1091-2015
Radicación N° 37415
(Aprobado acta Nº 44)
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JULIO MARTÍN PEÑA AMAYA en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, el 23 de mayo de 2011, lo declaró autor penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
1. Los sucesos que dieron lugar al ejercicio de la acción penal fueron sintetizados en la actuación de la siguiente manera:
“Según la investigación, el señor JULIO MARTÍN PEÑA AMAYA…, como representante legal de la sociedad Unión Temporal Médica U.T…, omitió la obligación de consignar en las fechas dispuestas por el gobierno nacional, los dineros correspondientes a retención en la fuente de los periodos siete, ocho y nueve del año 2004”.
2. Con fundamento en la denuncia interpuesta el 2 de julio de 2006 por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de la DIAN, la Fiscalía 200 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública decretó, el 29 de agosto siguiente, la apertura de instrucción, vinculando mediante indagatoria, el 1º de noviembre del mismo año, a JULIO MARTÍN PEÑA AMAYA1. Clausurada la investigación se calificó el mérito del sumario, el 21 de noviembre de 2008, con resolución de acusación en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal)2, proveído impugnado y ratificado, el 28 de enero de 2010, por la Fiscalía Once Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.3
3. Correspondió la etapa de la causa al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá que, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública, emitió sentencia el 19 de octubre de 2010, imponiendo a PEÑA AMAYA las penas principales de prisión por treinta y seis (36) meses, multa de $212.300.000 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo responsable de la conducta punible por la que fue convocado a juicio. Lo condenó al pago de perjuicios materiales, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.4
4. Apelada esta determinación por la defensa, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 23 de mayo de 2011, en el sentido de revocar la condena de perjuicios irrogada, confirmándola en lo demás5.
5. Contra esta providencia se interpuso y sustentó de manera oportuna recurso de casación, admitido por la Corte con auto de 24 de septiembre de 2012, procediéndose conforme el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. El 6 de octubre de 2014, se recibió el correspondiente concepto por parte del Ministerio Público.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El apoderado de PEÑA AMAYA interpuso el recurso extraordinario, por vía discrecional, aduciendo que se emitió una decisión lesiva de las garantías fundamentales de su asistido por virtud de un criterio equívoco de responsabilidad objetiva con el que se sustentó la condena, derivado de un falso juicio probatorio. De igual modo, refiere la importancia de un pronunciamiento de la Corte con el objeto que se establezca si en el desarrollo de contratos de colaboración que no implican el nacimiento de una persona jurídica, en el evento de ejercerse la intermediación en el recaudo de dineros públicos, puede incurrirse en el delito previsto en el artículo 402 del Código Penal.
De esta forma, postula un cargo principal y uno subsidiario en contra de la sentencia de segunda instancia, en ambos casos al amparo de la causal contemplada en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, que fundamenta así:
En el cargo principal, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho por falso juicio de identidad en la modalidad de distorsión que, sostiene, recayó en el oficio Nº 2929 de 3 de septiembre de 2010 del Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá. Este documento, dice, hace constar la existencia de medidas cautelares en contra de la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas concomitantes con el instante de la omisión reprochada, esto es, durante el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2004 y el 16 de mayo de 2005, no obstante, el ad quem concluyó que estas se dieron casi un año después del vencimiento del plazo para consignar la deuda tributaria.
Por ende, se desconoció que la sucesión de embargos en contra de las uniones temporales descritas en dicha misiva, “en especial la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, en cuyo patrimonio se cifraban los efectos de la administración delegada, generó iliquidez para atender las obligaciones correspondientes al objeto social de la unión temporal”, limitándose el fallo a asegurar desde una visión estrictamente objetiva que la responsabilidad penal se generó con la llana omisión de consignar las sumas retenidas en los dos meses siguientes al momento en el que se realizó el recaudo.
De otro lado, aduce, el Tribunal no reparó en que durante la fase probatoria del juicio el a quo ofició a distintos estrados judiciales para verificar la coyuntura que rodeó los citados embargos, obviando en sus consideraciones que “estas pruebas [eran] relevantes en punto de la configuración del dolo, muy por el contrario, se desechan en su valoración”, pues, insiste, las medidas cautelares en el año 2004, como las de 2005, convalidan la versión suministrada por PEÑA AMAYA en el sentido que las acreencias de la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas afectaron el flujo de caja, impidiendo el pago de dineros por cuenta de la unión temporal Unión Médica U.T., de la cual era su representante legal.
En estas condiciones, afirma, se desestimó la presencia de un nexo causal entre el deber pretermitido sancionado por el tipo penal y la aludida sucesión de embargos, lo cual, sumado a las solicitudes elevadas por el procesado a la DIAN para que se procediera a la compensación entre agentes retenedores, devela la ausencia de un querer deliberado encaminado a infringir la ley. Además, agrega, no era posible una hipotética ulterior compensación de saldos en cabeza de PEÑA AMAYA para extinguir la obligación fiscal, ya que éste cesó en sus funciones el 19 de octubre de 2005, existiendo incertidumbre de si a la fecha la deuda permanece insoluta, toda vez que fueron sus sucesores en la unión temporal los que tuvieron a disposición los fondos materia de cautela después del levantamiento de las medidas.
Bajo esa perspectiva, concluye, se vació de contenido el análisis de la antijuricidad y la culpabilidad, porque, en el primer evento, confluía una tensión entre los deberes de consignar las sumas retenidas y continuar con la prestación de servicios médico-hospitalarios, dándosele prioridad al pago de medicamentos, insumos quirúrgicos y al giro de recursos para el sostenimiento de unidades como la de cuidados intensivos de neonatos, según lo expuso el implicado durante la audiencia pública; y en la segunda hipótesis, no se cotejó la convergencia de circunstancias que impedían el cumplimiento de la acción esperada.
Por su parte, en el cargo subsidiario, denuncia la aplicación indebida del artículo 402 del Código Penal, “dado que los juzgadores han entendido que la conducta del procesado se subsume en el tipo penal de omisión de agente retenedor debido a que las leyes complementarias (artículo 29 del decreto 3050 de 1997) que llenan el tipo penal en blanco, extienden irrestrictamente al mandatario, en los contratos de administración delegada, las obligaciones inherentes al agente retenedor”.
Reseña que la resolución de acusación elevó cargos aduciendo que Unión Médica U.T., representada legalmente por MARTÍN PEÑA, en desarrollo de su objeto social recaudó impuestos por retención en la fuente, atribuyéndosele al mencionado la condición de agente retenedor por la tenencia transitoria de recursos públicos. Sin embargo, a juicio del recurrente, esta deducción es contradictoria, ya que mientras el Estatuto Tributario consagra que son responsables directos de la obligación fiscal los sujetos respecto de los cuales se realiza el hecho generador, la Fiscalía estima erróneamente que el representante legal de una empresa que no origina ese hecho constitutivo también lo es, imprecisión que se replica en las decisiones de instancia en cuanto al sujeto activo de la conducta al no abordarse un estudio de los contratos con los que surgió a la vida jurídica la unión temporal en comento.
Por ende, cuestiona que se haya hecho cita lacónica del artículo 368 del Estatuto Tributario que contempla a las uniones temporales como agentes de retención, asegurando que este precepto “en manera alguna define con claridad para efectos penales” quienes lo son, cuando se trata de aquella figura. En ese orden, considera confusa la sentencia atacada en punto del tema al equiparar los alcances del contrato de mandato con los de uno de administración delegada, como el que involucraba a Unión Médica U.T., y afirma que el artículo 572 de dicha normatividad se circunscribe a asignar a los gerentes, administradores y en general a los representantes legales el cumplimiento de las cargas formales de sus representados, por lo que, en su concepto, de este canon ni del anterior puede colegirse para este tipo de contratos la existencia de un deber concreto de consignar. Entonces, pregona, se incurrió en una analogía transgresora del principio de legalidad.
En estas condiciones, afirma, era la sociedad representada la causante de la obligación tributaria, no su mandatario. De contera, en este asunto “no se pued[e] definir responsabilidad penal por carencia de sujeto activo de la conducta […] en el caso de uniones temporales o de entes que carezcan de personería jurídica”, al tratarse de contratos de colaboración en los que “la imputación de derechos y obligaciones derivadas del contrato asociativo recaen directa y proporcionalmente sobre los participantes del contrato”, deduciendo que era la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas la responsable directa del pago. En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver a PEÑA AMAYA de los cargos que le fueron endilgados.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, luego de hacer un recuento de la demanda y de la naturaleza del delito por el que se procede, considera que ninguno de los cargos postulados está llamado a prosperar. Estas son sus razones:
Tratándose del cargo principal, indica que en el proceso quedó establecido que JULIO MARTÍN PEÑA AMAYA era el representante legal de la unión temporal Unión Médica U.T, actuaba como administrador delegado y, por consiguiente, era mandatario de la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, omitiendo consignar los recaudos que por concepto de retención en la fuente hizo para los periodos 7, 8 y 9 de 2004. Así, incumplió con su obligación de ponerlos a disposición del tesoro público destinando los dineros a otros fines, pese a no hacer parte del patrimonio de la firma a su cargo.
Ante este panorama, los juzgadores de instancia entendieron que los embargos por él aludidos se presentaron con posterioridad al periodo en que debió efectuar las correspondientes consignaciones, refiriéndose al oficio 2929 del 3 de septiembre de 2010 remitido por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, para asegurar que no se distorsionó su contenido al ceñirse su análisis a la época de los hechos investigados, lo que pretende desconocer el casacionista, aunado a que la hipotética compensación de saldos argüida es una simple expectativa cuya materialización no fue cotejada en el plenario.
En lo concerniente al cargo subsidiario, señala que al tratarse el delito contemplado en el artículo 402 del Código Penal de un tipo penal en blanco, debía el Tribunal necesariamente acudir a otros compendios normativos que complementan la regulación del tema en el ámbito tributario. En ese orden, y después de traer a colación los contratos a través de los cuales se constituyeron las uniones temporales Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas y Unión Médica, refiere que en éste último se determinó que era esa firma la que fungiría como administradora de la gestión adelantada en el mencionado centro médico, designándose director del proyecto, en el otrosí de la cláusula sexta de ese acuerdo de voluntades, a PEÑA AMAYA, quien a su vez era su representante legal, circunstancia que lo llevó a suscribir los respectivos formatos de declaración mensual de retención en la fuente de 2004 presentados los días 13 de agosto, 17 de septiembre y 14 de octubre de ese año, recibidos sin pago.
Por tanto, sostiene, el procesado, por delegación, tenía deberes de mandatario de la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, “es decir, actuar por otro con el fin de cumplir las obligaciones del objeto del contrato de administración delegada de esta última, entre ellas, actuar como agente retenedor en el giro ordinario de su actividad comercial de recaudar el impuesto de retención en la fuente y pagarlo ante la DIAN, en los términos establecidos en la ley”, coincidiendo el representante de la sociedad con la tesis del ad quem relativa a que el contrato de administración delegada, es una forma de mandato. En ese sentido, se remite a los artículos 29 del Decreto 3050 de 1997, donde se indica que el mandatario asume el papel de mandante en lo que tiene que ver con la función de agente retenedor, y al 368 del Decreto 624 de 1989, que incluye a las uniones temporales como sujetos de retención.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Previo a auscultar el contenido de la demanda de casación allegada por vía discrecional y que sustenta su procedencia por la concurrencia de las hipótesis que para el efecto están previstas en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, esto es, por la presunta vulneración de garantías fundamentales y la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, es insoslayable determinar la naturaleza jurídica específica de las uniones temporales involucradas en los sucesos materia de juzgamiento, pues precisar las facultades que les resultaban exigibles de cara al recaudo de dineros públicos, permitirá establecer el rol de PEÑA AMAYA ante las mismas y si le es atribuible responsabilidad penal por la no consignación de los tributos correspondientes por parte de la firma que regentaba durante los periodos 7, 8 y 9 de 2004, aspecto sobre el cual no existe controversia alguna.
1.1. De esta manera, el punto de partida para verificar el particular es el contrato de colaboración empresarial celebrado entre Unión Médica S.A. y Aseptics S.A., el 12 de diciembre de 2003, por medio del cual se constituyó la unión temporal Unión Médica U.T. con el propósito de “efectu[ar] la administración delegada de la clínica Fray Bartolomé de Las Casas en la ciudad de Bogotá D.C.”. La cláusula sexta de este documento describe las responsabilidades del director del proyecto que, “por intermedio de su representante legal”, estaría a cargo entre otras de las siguientes:
“4. Representar a la unión temporal exclusivamente para el desarrollo de su objeto […] 6. Organizar y ejecutar las funciones y actividades contables y financieras necesarias para el desarrollo del objeto de la unión temporal […] 10. Cumplir y verificar el cumplimiento de todas las normas jurídicas. 11. Recaudar todos los dineros obtenidos en ejercicio del objeto del contrato de administración delegada y darle el destino que reza dicho contrato […]”.6
Posteriormente, mediante otrosí a esta cláusula suscrito el 17 de marzo de 2004, se estableció que el director principal del proyecto, “para todos los efectos legales y contractuales”, sería JULIO MARTÍN PEÑA AMAYA.7
1.2. A través del contrato de administración delegada celebrado el 25 de febrero de 2004, entre las uniones temporales Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas y Unión Médica, cuyo objeto consistía en que esta última “se obliga a adelantar las gestiones de administración de la Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas”, se fijó como obligación de “la administradora”, entre otras, la de “presentar y pagar oportunamente los impuestos, tasas y contribuciones de orden nacional o distrital […] señalándose como deber de “la contratante”, el “[…] asumir las responsabilidades laborales, civiles, administrativas, comerciales, penales, fiscales cuya causa fuese anterior a la suscripción de este contrato”.8
Así, puede concluirse que la unión temporal Unión Médica, desde el 25 de febrero de 2004, estaba a cargo de la administración de la Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, asumió el giro ordinario de su gestión -incluidas sus obligaciones tributarias-, y PEÑA AMAYA fue designado su representante legal, el 17 de marzo de esa anualidad.
Hechas estas precisiones, se abordará el alcance de los reparos formulados en contra del fallo de segunda instancia.
2. Ha establecido la jurisprudencia de la Sala tratándose del falso juicio de identidad en la modalidad de distorsión probatoria, que “supone evidenciar que el fallador al aprehender materialmente la prueba desfigura la literalidad de sus enunciados, es decir, que falsea lo dicho por el medio de persuasión y le atribuye un contenido distinto a partir del cual se configura el defecto de apreciación así definido” (CSJ AP, 6382-2014).
De esta manera, con el fin de dilucidar si tiene asidero el reclamo invocado en el cargo principal que predica la aplicación en el sub examine de un criterio proscrito de responsabilidad objetiva para dictar condena, procede cotejar el contenido de la prueba que se reputa alterada por el Tribunal -oficio Nº 2929 del 3 de septiembre de 2010 del Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá- con las conclusiones que del documento extrajo esa Corporación para confrontar si, en efecto, como lo aduce la demanda, se distorsionó en su contenido literal:
2.1. Este oficio, por medio del cual se dio respuesta al requerimiento probatorio realizado en la fase del juicio en el sentido de informar si se habían decretado embargos para 2004 que hubiesen forzado a la unión temporal Unión Médica a la no consignación de recaudos a la DIAN, conforme lo adujo el implicado, refiere lo siguiente:
“En cumplimiento de lo ordenado en auto proferido el 24 de agosto de 2010, en el proceso […] ejecutivo singular de Germán García García contra Clínica Rada y Cia Ltda., Clínica Uribe Cualla S.A., Centro de Especialidades Neurológicas Ltda., Fresenius Medical Care Colombia S.A., Asesorías Administrativas Hospitalarias Facsalud Ltda., Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, se dispuso informarle que el presente asunto se dio por terminado mediante proveído de fecha 26 de octubre de 2005.
Que dentro del citado proceso se decretaron medidas de embargo que a continuación se relacionan:
1.- Mediante auto de 8 de julio de 2004, previa solicitud del demandante, se decretó el embargo y retención de los dineros que por cualquier concepto adeudara a la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, las entidades Fisalud, Caprecom, Cajanal y el Fondo Seccional de Salud de Boyacá, limitando la medida a la suma de $323´475.000.
2.- Mediante auto de 22 de septiembre de 2004, previa solicitud del demandante, se decretó el embargo y retención de los dineros que le adeuden o le llegaren a adeudar, por cualquier concepto a la demandada la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, las entidades Fonsalud, Salud Integral Santa Paula y Promédica, limitándose la medida a la suma de $323.475.000, librándose los oficios con fecha 11 de octubre de 2004.
3.- Mediante auto de 28 de marzo de 2005, previa solicitud del demandante, se decretó el embargo y retención de los dineros que le adeuden o le llegaren a adeudar por cualquier concepto a la demandada la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, las entidades Cruz Blanca EPS, Cafesalud EPS, Saludcoop EPS, Coomeva E.P.S, Fresenius Medical Care Colombia S.A, Salud Total EPS, Solsalud ARS y EPS, y el embargo y retención de los dineros que por cualquier concepto se encuentren depositados en el Banco de Occidente (cuenta Nº 247-03974-6), sucursal Avenida Suba, cuyo titular es Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, limitando la medida a la suma de $323.475.000. Posteriormente el demandante solicitó aclaración en el sentido de que era el embargo y retención de los dineros que le adeuden o llegare a adeudar por cualquier concepto a la demandada Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, a través de la unión temporal Unión Médica U.T., lo cual fue corregido por auto de 13 de abril de 2005, librándose los respectivos oficios con fecha 22 de abril de 2005.
4.- Previa solicitud del demandante, por auto de 16 de mayo de 2005, se decretó el embargo y retención de los dineros que por cualquier concepto se encontraran depositados en la cuenta Nº 247-03974-6 cuyo titular es la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, limitando la medida a la suma de $323´475.000. Así mismo el embargo y retención de los dineros que le adeuden o le llegaren a adeudar por cualquier concepto a la unión temporal (sic) Unión Temporal U.T. quien actúa como administradora de la demandada Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, las entidades Seguros del Estado, Liberty Seguros S.A., Seguros Colpatria, Colseguros, Mundial de Seguros, Clínica Navarra, Hospital San Rafael. Con fecha 25 de mayo de 2005, se libraron los respectivos oficios.
5.- Con fecha 16 de febrero de 2005, se dictó sentencia disponiendo seguir adelante la ejecución en contra de las sociedades Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, Clínica Uribe Cualla S.A., Clínica Rada y Cia. Ltda. y Centro de Especialidades Neurológicas Ltda. Con fecha 1º de marzo de 2005, el demandante presentó la liquidación del crédito por la suma de $256´134.665 y con fecha 2 de marzo de 2005, solicitó entrega de dineros. Por auto de 28 de marzo de 2005 se aprobó la liquidación presentada. Por auto de 13 de abril, previa solicitud de entrega de dineros, se dispuso la entrega de los títulos de depósito judicial existentes en el presente asunto, a la parte actora […].”9
Frente a esta probanza, se pronunció el Tribunal en estas condiciones:
“Otro punto de inconformidad expuesto por el recurrente respecto de la sentencia condenatoria, es el atinente a la ausencia de dolo en la conducta punible endilgada a su protegido, argumentando que el incumplimiento de las obligaciones tributarias se originó como consecuencia de la sucesión de embargos gravados en su contra ante diversos juzgados.
Para dar respuesta a este problema jurídico planteado por el apelante, resulta pertinente recordar lo establecido en el artículo 665 del Decreto 624 de 1989:
“Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente”.
Significa lo anterior, que si las retenciones en la fuente efectuadas por la unión temporal Unión Médica corresponden a los meses de julio, agosto y septiembre de 2005 (periodos 7, 8 y 9), dichas sumas de dineros debieron haberse consignado a favor del tesoro nacional, a más tardar, en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2004, esto es, dentro de los dos (2) meses siguientes, situación que fue desconocida por el procesado como representante legal de la sociedad en cita sin que se pueda, entonces, pretender señalar que el incumplimiento a tal deber legal obedeció a embargos registrados en sus cuentas, en tanto, como él mismo lo señala y las pruebas lo demuestran, estos se presentaron casi un año después del vencimiento del plazo para tal fin”.10
2.2. En este orden de ideas y luego de cotejar la foliatura, la Corte no encuentra que el ad quem haya tergiversado el alcance del mencionado oficio -aun cuando haya hecho cita de una disposición legal que no es aplicable en este evento-, pues la presunta alteración de su contenido tan solo es aparente. Lo anterior, porque en la misiva transcrita se describe con precisión la secuencia temporal de medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo que involucraba a la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, a partir del 8 de julio de 2004, aclarándose en el documento que las mismas también recayeron en el patrimonio de la unión temporal Unión Médica, representada legalmente por el implicado, desde el 13 de abril de 2005, fecha en la que se dispuso por petición de la parte demandante la enmienda de los embargos ordenados en auto del 28 de marzo de esa anualidad. Es decir, fue después de ese momento que los dineros manejados por esta última firma, administradora de aquella, se vieron sometidos a cautela librándose los oficios correspondientes el 22 de abril de 2005.
Así, examinado de manera rigurosa el oficio en cuestión se advierte que la información allegada coincide con los demás elementos de juicio aportados en el trámite -como lo enunció el Tribunal de modo lacónico-, en el sentido que los embargos decretados en disfavor de la unión temporal Unión Médica se verificaron en el año 2005. Nótese, que el número de cuenta del Banco de Occidente reseñado en el documento (247-03974-6) pertenece a esa firma11, no a la demandada Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, según lo aclaró su contraparte, y ello dio paso a que se enviaran los consecuentes oficios que efectivizaban la medida, se repite, el 22 de abril de 2005, lo que se compagina con las exculpaciones de PEÑA AMAYA que ubican a partir de ese instante las dificultades administrativas ocasionadas:
“Conscientes de la deuda que se tenía con la DIAN por el periodo tributario 2004, en el año 2005 se dispuso iniciar un plan de acción que permitiera cumplir con tales obligaciones incluyendo las de esa misma vigencia, lo cual no pudo llevarse a cabo, toda vez que para el mes de abril de 2005 se produjeron sendos embargos a las cuentas de la unión temporal Unión Médica por parte de los Juzgados 28 Civil del Circuito, 33 Civil del Circuito y 1 Laboral del Circuito de esta ciudad por acreencias de la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas. Lo anterior repercutió gravemente en el ejercicio y desarrollo de nuestra actividad, lo mismo que en los contratos, cartera y plan de pagos de la unión temporal Unión Médica U.T. como administradores delegados, toda vez que entre los dineros que se tenían destinados para cancelar las obligaciones de la DIAN estaban los de la EPS Cafesalud, Saludcoop y Cruz Blanca, que ascendían a la suma de $1.110´394.826, los cuales fueron girados a estos embargos […]”.12
“En el mes de abril de 2005 me llegaron unos embargos de manera sorpresiva por acreencias de nuestro mandante, es decir, de la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas por acreencias propias de la misma durante su administración por más de un año, lo cual afectó de manera directa el flujo de caja que se manejaba a través de la administración delegada, situación que solamente se levantaron las medidas de embargo previa conciliación con los acreedores de la unión temporal Nueva Clínica, hacia finales del mes de octubre de 2005, lo cual incidió en la liquidez de la unión temporal médica generando de manera inmediata cesación de pagos absolutamente a todos los acreedores, incluido, por obvias razones, la DIAN […]”.13
“Una vez la clínica funcionando, hacia el año 2005, llegan tres embargos del Juzgado 28, 24 y 1º Laboral de deudas que no eran propias de la unión temporal Unión Médica, eran acreencias de la administración de la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, esos embargos me llegan a los principales clientes de la clínica en su momento, a las EPS que pertenecen a la organización Saludcoop […]”.14
De este modo, para el año de 2004 en el patrimonio de la unión temporal Unión Médica no recaía ninguna medida cautelar que justificara la no consignación de los dineros que retuvo por concepto de retención en la fuente en los meses de julio, agosto y septiembre de esa anualidad, sin que pueda afirmarse, como erróneamente lo hace el censor, que su objeto social estaba sometido y condicionado a la liquidez de la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, toda vez que se trata de dos firmas distintas y una de las finalidades del contrato de administración delegada era que la Unión Médica U.T recaudara los fondos obtenidos en ejercicio de esa función, designándosele expresamente la responsabilidad del pago de las obligaciones fiscales surgidas con ocasión de la misma. Precisamente, ese era la intención que condujo a suscribir los contratos mencionados en acápites precedentes y de manera explícita se plasmó tal situación en varias de sus cláusulas, bastando con remitirse al particular.
De otra parte, concurre a validar este aserto, -pese a que el Tribunal tampoco lo analizó de forma expresa- que no es cierto que se hubiese pasado por alto el contexto que se pretendía establecer con los oficios encaminados a obtener datos sobre otros embargos, pues esa información ya obraba desde la instrucción y apuntaba a ratificar que las medidas cautelares en las que PEÑA AMAYA amparaba su conducta omisiva se dieron en el año 2005, conforme se colige de los oficios 0339 del 21 de febrero de 2007 del Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá15, 0373 del 23 de marzo de ese año del Juzgado 33 Civil del Circuito de la misma ciudad16 y 0688 del 25 de abril siguiente proveniente del Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta capital17, en los que además se observa que la parte demandada no era Unión Médica sino la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas.
De esta manera, el devenir cronológico evidenciado en el plenario, avalado por el procesado, indica que fue en 2005 que se materializaron los embargos que perturbaron el flujo normal de caja de la unión temporal Unión Médica y la presunta omisión probatoria, cuya mención no supera la llana cita nominal -ya que lo procedente era abordarla bajo la perspectiva integral de un falso juicio de existencia por omisión- no lo es tal, según surge de la conclusión del Tribunal ya referida acerca del tema que, se recalca, se ajusta a las constancias militantes en la foliatura.
En consecuencia, no tiene asidero predicar la ausencia de dolo en el comportamiento de PEÑA AMAYA en tanto no estaba sujeto a su libre arbitrio la consignación de los dineros que por retención en la fuente estaba compelido legalmente a entregar a la DIAN a más tardar el 13 de octubre, 14 de noviembre y 14 de noviembre de 2004 al tenor de la denuncia interpuesta por este organismo18, sin que aparezca acreditada la confluencia de variables admisibles que hubiesen enervado ese deber de actuar.
En esa línea de pensamiento, no tiene cabida aducir la supuesta tensión entre dos intereses jurídicamente relevantes para la época -el pago de impuestos y la prestación del servicio de salud- por cuanto lo que se denota es que fueron decisiones administrativas en cabeza de PEÑA AMAYA para el segundo semestre de 2004 y no una hipotética coyuntura financiera calamitosa las que determinaron la abstención materia de reproche. Recuérdese, que él se encargó de reportar que se dejó pendiente para 2005 el pago de las acreencias tributarias, lo que devela la plena conciencia que tenía con respecto a su omisión viéndose frustrado este designio con subsiguientes embargos, pero esa expectativa fallida, para efectos penales, es indiferente ante la imposición de un actuar positivo que en este caso, en el momento exigido, fue obviado de forma deliberada, no imprudente, siendo esta obligación tan apremiante al extremo que su no cumplimiento constituye delito. Es en ese sentido que debe entenderse lo dicho por el a quo en su providencia, la que conforma una unidad jurídica inescindible con la sentencia de segunda instancia:
“Ahora, respecto a los dineros que menciona la defensa, embargados por el Juzgado 28 Civil del Circuito, emolumentos que, en su criterio estaban destinados al pago de estas acreencias, es una circunstancia que no corresponde dilucidar a este Despacho. Es verdad que en aquel estrado cursó un proceso ejecutivo y que dentro él hubo sucesivos embargos, así se desprende del oficio 2929 del 3 de septiembre de 2010. Sin embargo, las apropiaciones que aquí se juzgan tienen un origen distinto, derivadas del recaudo de impuestos, recaudo que, por imperativo legal, se tiene que cancelar dentro de los dos meses siguientes. Solo se trata de un periodo de gracia a favor del recaudador que extiende el gobierno nacional como contraprestación al servicio de recaudo. Ahora, si bien es verdad esos dineros pueden ser utilizados por el comerciante, de manera exclusiva, dentro de ese periodo, igual se tiene la obligación de entregarlos a la DIAN en ese mismo lapso, pues de no ocurrir así, se incurre en la conducta punible que ahora se juzga, sin que sea válido argumentar que se han utilizado para fines diversos”.19
Ahora, la pregonada voluntad de PEÑA AMAYA en saldar la obligación tributaria no encuentra soporte en la foliatura, ya que los acercamientos que hizo con la DIAN con ese propósito solo se dieron hacia el mes de agosto de 2006, esto es, con posterioridad al requerimiento realizado por esa entidad para el pago20 y luego de la denuncia penal, de donde surge que es injustificado aseverar que estuvo presto a cumplir, a motu proprio, con sus obligaciones fiscales. Y la presunta incapacidad para cumplir con el deber omitido, después de dejar el cargo de representante legal de Unión Médica U.T., es un sofisma, en tanto la no consignación ya se había verificado y de acuerdo con lo anotado por el juzgador de primer grado, “a más de tenerse esa perentoria obligación […] la administración [extendió] distintas oportunidades al contribuyente para que se allan[ara] a cumplir con los pagos, pero no lo hizo mientras estuvo al frente del estamento administrado, trasladando entonces la obligación a quienes le sucedieron en su oficio, sin embargo ocurre que esa responsabilidad es personalísima, especialmente por estar atada a una conducta punible que no se puede trasladar a otros”.
Por lo expuesto, el cargo principal es infundado bastando con anotar que la incertidumbre en punto de si a la fecha operó la compensación de saldos, con el propósito de aplicar la consecuencia normativa contemplada en el artículo 42 de la ley 633 de 200021, que para proceder de conformidad con este canon no debe haber duda alguna respecto al pago de la obligación tributaria junto con sus intereses, lo que ha de corroborarse con el correspondiente paz y salvo expedido por la DIAN (Cfr. CSJ AP, 01 Ago 2012, Rad. 38881). Por tanto, al no militar esta certificación en el expediente no tiene cabida una eventual cesación de procedimiento sin que pueda equipararse el oficio remitido por la división de cobranzas de esa entidad, recibido el 25 de abril de 201122, a dicho documento, pues esa misiva se limita a informar que un título judicial por $70.445.960 del deudor solidario Finsema fue aplicado a la deuda insoluta.
3. En lo concerniente al cargo subsidiario, en el que se plantea la supuesta aplicación indebida del artículo 402 del Código Penal, la denuncia únicamente tiene soporte en la particular postura que el censor le confiere a las normas de reenvío a las que tuvo que acudir el Tribunal con el fin de verificar las condiciones en las que, para efectos de la configuración del tipo, el representante de una unión temporal se considera agente retenedor o recaudador, resultando la tesis del recurrente refractaria al contenido literal de tales disposiciones. Véase:
3.1. El artículo 368 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), expresamente señala que son agentes de retención o de percepción, “las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”. (Resaltado de la Sala)
De este modo, no tiene asidero predicar que una unión temporal no es sujeto de recaudo tributario ni puede llevar a cabo la labor de retención o recaudación con incidencia en el campo penal, puesto que existe un mandato normativo claro y concreto que le atribuye a este tipo de organización dicha facultad. Es más, en la redacción original de este precepto las uniones temporales no estaban en la relación de aquellas entidades obligadas al recaudo, siendo incorporadas por disposición del artículo 115 de la Ley 488 de 1998 que adicionó el Estatuto Tributario. Por lo tanto, se subraya, ninguna perplejidad se ofrece con respecto a que a este tipo de organizaciones les es exigible la labor de retención tributaria por explícita voluntad del legislador.
3.2. A su vez el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997, reglamentario del Estatuto Tributario, contempla que “en los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor”. (Resaltado de la Sala)
Entonces, no se vislumbra cual es la supuesta imprecisión del sentenciador al asimilar el contrato de mandato con el de administración delegada, no solo porque su naturaleza es afín al consagrar la gestión por parte de un tercero de varios asuntos por disposición del llamado a asumirlos -lo que coincide con el objeto del contrato de administración delegada suscrito entre las uniones temporales Unión Médica y Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas-, sino que tal equiparación también surge por mandato legal.
3.3. Tampoco se observa cuál es el fundamento del casacionista al afirmar que el artículo 572 del Estatuto Tributario no se acompasa al tema cuando asigna a los representantes legales la obligación de recaudar tributos por los entes que representan, como quiera que esta disposición indica que “deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas: […] c. Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho […]”.
3.4. Bajo esta perspectiva, ninguna analogía hubo en las diligencias que hubiese incorporado de manera anómala a las uniones temporales como agentes de retención y a sus representantes legales como los responsables de materializar el giro de esos emolumentos, en tanto por expresa previsión normativa se instituyó el particular. En consecuencia, fue apropiado el proceder del Tribunal, pues, según lo anotó el concepto de la Procuraduría, el artículo 402 del Código Penal es un tipo penal en blanco que confiere responsabilidad penal a los agentes retenedores y a los encargados de recaudar tasas o contribuciones públicas, de tal modo que era necesario definirse con soporte en la legislación pertinente a quien era aplicable esa condición en orden a hacer vigente el principio de legalidad que también aplica para esta clase de tipos penales al tenor de lo previsto en el artículo 6º del Código Penal.
En otras palabras, el reenvío en comento supuso atribuir responsabilidad a partir de otros estatutos que complementan el tipo penal en blanco, en este caso la legislación tributaria que asigna deberes fiscales a los agentes retenedores o recaudadores, los que, en este ámbito, asumen la función de servidores públicos (Cfr. CSJ SP, 11 Dic 2013, Rad. 33468). De contera, esa delegación de responsabilidades corresponde, por ley, a una persona natural con los efectos que ello genera no solo a nivel fiscal sino penal, al consagrarse una infracción concreta que da lugar a un resultado punitivo que no puede recaer en una persona jurídica, en los términos del artículo 402 del Código Penal.
3.5. De igual forma, jurídicamente puede hacerse la aproximación entre el contrato de administración delegada y el mandato -inclusive el demandante en varios apartes del libelo indistintamente alude a ambas figuras para referirse al mismo punto-, siendo irrelevante la distinción que de ambos se hace con fundamento en el estricto entendimiento que de esta última institución se tiene en el derecho civil, porque tal marco teórico desde esa perspectiva solo tendría vigencia dentro del campo de acción de esta especialidad, desconociéndose en la tesis propuesta que al mandato se le ha dado normativamente un manejo especial tratándose de fines tributarios.
Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003:
“Es un hecho que ni el agente retenedor ni el responsable del impuesto sobre las ventas son contribuyentes de la obligación tributaria frente a las sumas que deben recaudar dentro de sus respectivas esferas de acción. Es decir, ninguno de ellos es deudor del fisco en el marco de los roles contemplados por el artículo 402 del Código Penal. Cosa distinta es el conglomerado de atributos, funciones, deberes, prohibiciones y responsabilidades que les concierne en tanto recaudadores auxiliares de recursos estatales, y por tanto, de figuras relevantes dentro de la captación de los tributos que el Tesoro Público requiere para el cumplimiento de los cometidos estatales. Cierto es que en razón de su papel intermediador los agentes retenedores y los responsables del IVA deben registrar contablemente un pasivo por concepto de las sumas recaudadas, o a recaudar, según se trate de transacciones de contado o a crédito; pero también lo es que ese pasivo contable no los transmuta en contribuyentes, o lo que es igual, en deudores de la obligación tributaria en que ellos intervienen como terceros, pues como bien claro resulta de todo lo expuesto, su presencia en la relación contribuyente – fisco corresponde a una función pública, que por definición amerita un tratamiento especial en los ámbitos de lo administrativo y lo penal”.
Por consiguiente, lo expuesto en el reproche no es apto para enervar el deber que tenía PEÑA AMAYA de consignar las sumas retenidas por Unión Médica U.T. en su condición de representante legal, toda vez que no puede decirse que esa obligación recaía en un ente abstracto o genérico alojado en la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Las Casas, por cuanto el contrato de administración delegada y las normas tributarias estudiadas con anterioridad permiten radicar en una persona natural específica tal misión y así lo ratifican los formularios de declaración en la fuente que fueron por él allegados, sin pago. Entonces, le es atribuible responsabilidad penal por la omisión examinada, no a otra persona, siendo excluyentes los conceptos de la Superintendencia de Sociedades y la DIAN invocados por el impugnante respecto al tema al basarse, en su orden, en aspectos formales de contabilidad y en una doctrina tributaria revaluada. Por ende, el cargo subsidiario tampoco prospera.
4. Recapitulando, en las diligencias no existió ninguna circunstancia que justificara la omisión del implicado en proceder a consignar las sumas que por concepto de retención en la fuente recaudó la firma que representaba durante los periodos 7, 8 y 9 de 2004, sin que el Tribunal hubiese incurrido en imprecisiones al endilgarle responsabilidad penal por estar ese deber a su cargo. Mucho menos puede sugerirse sin parámetros atendibles que el tipo penal por el que se le sancionó conjuga criterios de responsabilidad objetiva en su configuración, pues el resultado deviene, según se vislumbró en este asunto, de un comportamiento negativo cometido con pleno conocimiento del carácter injusto que acarrea la no consignación de recursos públicos y así se pronunció la sentencia de constitucionalidad referida con antelación:
“[E]l agente retenedor tiene como primera función la de deducirle a sus acreedores23 externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor, por donde el monto detraído habrá de tener una de dos expresiones en el tiempo, a saber: i) en una transacción de contado operará la retención afectando la cantidad bruta en sentido decreciente, esto es, disminuyéndola porcentualmente a efectos de determinar el valor neto a pagar en ese instante, ya en efectivo o a través de cualquier otro medio de pago válido. Evento en el cual la suma deducida, por el sólo hecho de la retención, se convierte en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente retenedor, sin que para nada importe el que en algunos casos el medio de pago se haga efectivo en una fecha posterior, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de la suerte de las relaciones negociales que militen entre acreedor y deudor sino del acto mismo de la retención practicada al momento de la realización del ingreso, que en este caso se configura con el pago (art. 27 E.T.). ii) asimismo, en una transacción a crédito operará la retención afectando la cantidad bruta en sentido decreciente, esto es, disminuyéndola porcentualmente a efectos de determinar el valor neto a pagar posteriormente, en efectivo o a través de cualquier otro medio de pago válido, registrándose al punto el correspondiente asiento contable que habrá de afectar el pasivo del agente retenedor. Y con el mismo sentido teleológico de la hipótesis anterior, la suma deducida, por el sólo hecho de la retención por causación, se convierte en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente retenedor, sin que para nada importe el que el pago se verifique en una fecha posterior, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de las cláusulas crediticias pactadas por las partes en su relación negocial sino de la retención practicada al momento de la realización del ingreso, que en este caso se configura por causación (art. 27 E.T.).
”La segunda función del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras. Siendo entendido que la no consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causará intereses moratorios.
Así, debiendo practicarse la retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta -lo que ocurra primero-, es deber del agente retenedor declarar y consignar las correspondientes cantidades dentro de los plazos legales, máxime si se considera que se trata de recursos estatales, por definición ligados a la materialización de las tareas públicas. De suerte tal que, mal podría admitirse aquella tesis según la cual la retención practicada al momento del abono en cuenta no constituye recurso estatal, toda vez que la postergación del pago, incluso la mora para con el acreedor, dependen fundamentalmente del agente retenedor, no siendo plausible que él pudiera alegar su propia voluntad de no pago, o también la mora, para desestimar el carácter oficial de la retención, y mucho menos, para incumplir su deber de declarar y consignar los montos retenidos por el sistema de causación. Por tanto, ningún agente retenedor podría alegar válidamente pactos con terceros, y mucho menos su propia incuria o culpabilidad para sustraerse a la obligación legal de declarar y consignar oportunamente las sumas retenidas en la fuente durante un mes determinado. Pues, de ser convalidable esta conducta omisiva, se llegaría al absurdo de que el agente retenedor podría aducir a su favor sus propios yerros en perjuicio del Tesoro Público y de la sociedad misma” (subrayado ajeno al texto). (Subrayas de la Sala)
Por consiguiente, compartiendo el concepto del señor Procurador Delegado, la demanda presentada será desestimada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida por el apoderado de JULIO MARTÍN PEÑA AMAYA.
Contra esta decisión no procede ningún recurso
Cópiese, comuníquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 113 y siguientes cuaderno sumario
2 Cfr. Fl. 174 y s.s ibídem
3 Cfr. Fl. 3 y s.s cuaderno Fiscalía segunda instancia
4 Cfr. Fl. 63 y s.s. cuaderno juicio
5 Cfr. Fl. 6 y s.s cuaderno Tribunal
6 Cfr. Fl. 64 y s.s cuaderno sumario (Resaltado de la Sala)
7 Cfr. Fl. 68 ibídem
8 Cfr. Fl. 74 y s.s ídem (Subrayas de la Sala)
9 Cfr. Fl. 56 cuaderno juicio (Resaltado de la Sala)
10 Cfr. Fl. 11 sentencia segunda instancia / Fl. 16 cuaderno Tribunal
11 Cfr. oficios VYR 000510 del 26 de enero de 2007 (Fl. 124 cuaderno sumario) y VYR 001094 del 26 de febrero de 2007 (Fl. 128 ibídem) remitidos por el Banco de Occidente.
12 Oficio suscrito por PEÑA AMAYA al jefe del grupo persuasivo de la DIAN el 31 de agosto de 2006 (Fl. 61 cuaderno sumario, subrayas de la Corte)
13 Indagatoria de 1º de noviembre de 2006 (Fl. 113 y s.s ibídem, subrayas de la Corte)
14 Intervención de PEÑA AMAYA en audiencia pública de 1º de septiembre de 2010 (Fl. 35 y s.s cuaderno juicio, subrayas de la Corte)
15 Cfr. Fl. 130 cuaderno sumario
16 Cfr. Fl. 131 ibídem
17 Cfr. Fl. 132 ídem
18 Cfr. Fl. 2 cuaderno sumario
19 Cfr. Fl. 7 sentencia primera instancia / Fl. 69 cuaderno juicio
20 Cfr. Fl. 20 cuaderno sumario
21 “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal”.
22 Fl. 26 cuaderno Tribunal
23 Aquí se toma la palabra “acreedor” en sentido lato, esto es, independientemente de la existencia de plazo o condición.