Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP10546-2015
Radicación Nº 46102
Aprobado Acta Nº 276
Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015)
ASUNTO
Se pronuncia la Corporación sobre los recursos de apelación interpuestos por el defensor del sentenciado y por el procesado RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la cual lo condenó como autor del delito de concusión a ciento treinta y ocho meses de prisión, multa de ciento ocho punto treinta y tres salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de ciento doce meses.
HECHOS
La Fiscalía tercera seccional de Leticia, Amazonas, de la cual era titular el doctor RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, adelantaba indagación en contra del Gerente de la Empresa de Energía del Amazonas, doctor Richard May Jiménez, por el delito de cohecho.
El 26 de septiembre de 2012, el fiscal SALOM MONTEALEGRE solicitó a los Juzgados de Control de Garantías de Leticia la programación de audiencias preliminares para formular imputación e imposición de medida de aseguramiento, petición que fue retirada al día siguiente cuando las citaciones habían sido expedidas por el Centro de Servicios Judiciales.
Enterado Richard May de la solicitud de las audiencias, y ante la visita que hiciera a su oficina un investigador adscrito al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación con el fin de recaudar elementos materiales probatorios tendientes a establecer su identificación y arraigo, por orden emitida por el Fiscal tercero seccional, May Jiménez tomó la decisión de elaborar un escrito en el que explicaba su proceder frente a la denuncia que pesaba en su contra y se trasladó hasta la oficina del fiscal para entregarla personalmente y dialogar con el instructor.
Como el doctor SALOM MONTEALGRE no se encontrara en su despacho, May Jiménez regresó al día siguiente, 28 de septiembre, logrando entrevistarse con el fiscal, quien previamente al diálogo le solicitó que dejara sus teléfonos celulares afuera de la oficina.
Después de la intervención del doctor Richard May, RENE ARTURO SALOM le recomienda consultar a un abogado amigo suyo, entregándole una tarjeta de presentación personal, y le advierte dos cosas, una, que el proceso podía inclinarse a favor o en contra, y dos, que si no quería tener problemas con la fiscalía se debía poner en contacto con el togado, señalando que lo llamara pasada media hora, después de que él lo contactara.
Terminado el encuentro, y siguiendo las instrucciones del señor fiscal, Richard May se comunicó telefónicamente con el abogado Óscar Orlando Pérez Rozo pactando un encuentro en la ciudad de Bogotá, reunión que se verificó pasadas dos semanas y en ella Pérez Rozo le señala que para el archivo del proceso debía pagar $ 70.000.000, suma fijada previamente por el fiscal SALOM MONTEALGRE en conversación telefónica que sostuvo con Óscar Orlando.
Escuchada la exigencia, May señala su inconformidad indicando que no había cometido delito alguno y que era una cantidad muy alta, pidiéndole una rebaja, frente a lo cual Pérez Rozo señala que se podía reducir a $ 40.000.000, recalcándole que la cárcel estaba llena de inocentes, monto que siguió cuestionando Richard May por lo que decidió hablar nuevamente con el fiscal con el fin de constatar si la exigencia que se le hacía era cierta.
Aproximadamente, el 12 de octubre de 2012, Richard May Jiménez concurre por segunda vez a la oficina SALOM MONTEALGRE y en esta reunión el fiscal le ratifica que efectivamente el archivo del proceso costaba cuarenta millones de pesos. May insiste en no tener el dinero que se le pide por lo que RENE ARTURO SALOM señala que siendo gerente de la Empresa de Energía del Amazonas podía hacerle un contrato al abogado Óscar Orlando Pérez Rozo e incluso el año siguiente podían manejar la cartera de la empresa.
Consciente de la gravedad de la situación y ante el temor que despertaba la condición de fiscal seccional de Leticia del doctor RENE ARTURO SALOM, y habiendo mostrado ya su poder al haber pedido audiencias preliminares para formular imputación y solicitar medida de aseguramiento en su contra, decidió elaborar una orden de prestación de servicios a favor del abogado Óscar Orlando Pérez Rozo por la suma de $ 25.000.000, servicios que fueron cancelados mediante cheque del banco BBVA el 2 de noviembre de 2012 por la suma de $ 20.750.000.
Cobrado el título valor por Pérez Rozo, RENE ARTURO SALOM tomó la suma de $ 19.750.000 y mostrándose molesto porque el pago no se había efectuado por la suma inicialmente fijada en el contrato, señaló que ahora May Jiménez debía cancelar veinticinco millones de pesos y no veinte.
Óscar Orlando Pérez, siguiendo las instrucciones de su amigo RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, continuó presionando al doctor May Jiménez para que cancelara el saldo ya que esa era la única manera de obtener el archivo del proceso penal que se seguía en su contra.
El 20 de diciembre de 2012, Richard May Jiménez presentó denuncia penal en contra del Fiscal RENE ARTURO SALOM MONTELAGRE y el abogado Óscar Orlando Pérez Rozo por el delito de concusión, adelantándose la respectiva investigación que determinó la captura del doctor PÉREZ ROZO en situación de flagrancia cuando recibía un paquete que simulaba el pago de los $25.000.000 pendientes y el doctor SALOM MONTEALGRE por orden judicial.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 21 de febrero de 2013 la Fiscalía Quince Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca formuló imputación en contra del doctor RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE por el delito de concusión, diligencia que se llevó a cabo en el Juzgado 57 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, donde, además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 19 de abril de 2013 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del doctor RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE por el mismo punible, radicando igualmente un documento con el que complementó la acusación señalando que concurren las causales de mayor punibilidad previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P., circunstancias que también fueron puestas de presente en la audiencia de formulación de imputación
3. Después de varios intentos, la audiencia de acusación se llevó a cabo el 17 de octubre de 2013, acto en el que la Fiscalía acusó formalmente a RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE como autor del delito de concusión previsto en el art. 404 del C.P., modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2014, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 y la circunstancia de menor punibilidad señalada en el numeral 1 del artículo 55 ibídem.
4. La diligencia preparatoria se surtió en los días 2 de diciembre de 2013, 27 de febrero, 4, 13, 21 y 27 de marzo de 2014.
5. El juicio oral se cumplió entre los días 11 y 22 de agosto, 5, 8, 9, 29 y 30 de septiembre de 2014, 19 de febrero, 5, 6 y 16 de marzo de 2015, fecha última en la que se anunció el sentido del fallo condenatorio y se dio trámite a la audiencia de individualización de pena y sentencia.
6. Finalmente, el 7 de mayo de 2015 se dio lectura al fallo condenatorio, acto durante el cual el sentenciado y su defensor interpusieron recurso de apelación, sustentándolos durante el traslado de 5 días que se corrió. Por su parte el Fiscal 15 Delegado ante el Tribunal presentó alegatos como no recurrente en el término respectivo.
SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal inició su análisis señalando que RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, abusando de su cargo y de sus funciones como Fiscal 3º Seccional de Leticia, en el curso de los últimos meses de 2012, constriñó al ciudadano Richard May Jiménez, Gerente de la Empresa Electrificadora de Amazonas, por intermedio de una tercera persona, el abogado ÓSCAR Orlando Pérez Rozo, para que le hiciera entrega de la suma de cuarenta millones de pesos, previa reducción de una cantidad mayor inicialmente exigida, para lo cual se adjudicó un contrato de prestación de servicios a favor de Pérez Rozo.
La conducta delictiva inició su gestación a raíz de que en el despacho del Fiscal se tramitaba una indagación preliminar contra Richard May Jiménez por el delito de cohecho, dentro de la cual SALOM MONTEALEGRE solicitó la programación de audiencias preliminares para la formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento del indiciado, sin tener fundamento probatorio para ello, petición que retiró luego de libradas las citaciones correspondientes.
Enterado de la solicitud efectuada por el Fiscal seccional, Richard May acudió el 28 de septiembre de 2012 a la oficina del instructor con el fin de entregar un escrito en el que explicaba su comportamiento y dialogar con el funcionario. Recibido por el Fiscal, y previa exigencia para que dejara los teléfonos celulares fuera de su oficina, después de escucharlo, SALOM MONTEALEGRE le manifestó que si no quería tener problemas con la Fiscalía debía ponerse en contacto con el abogado ÓSCAR Orlando Pérez Rozo, para lo cual le hizo entrega de una tarjeta de presentación de aquél.
Ante el requerimiento del Fiscal, May Jiménez tomó contacto con el abogado referido quien le anunció el valor de su labor y concertaron una cita en la ciudad de Bogotá donde le comunicó que el precio a pagar era de cuarenta millones de pesos, comprometiéndose a hablar con el Fiscal RENE ARTURO SALOM en busca de una rebaja, y posteriormente, cuando May Jiménez acudió nuevamente a la oficina de SALOM MONTEALEGRE éste le confirmó que esa era el valor que costaba el archivo del proceso, indicándole que parte del pago podía hacerlo con la adjudicación de un contrato de la empresa que él dirigía, exigencia ante la cual el constreñido optó por formalizar una orden de trabajo a nombre de Pérez Rozo por el monto de veinticinco millones de pesos, suma que, luego de las deducciones oficiales, llegó casi en su totalidad a manos del Fiscal RENE Arturo, conforme lo relató el abogado ÓSCAR Orlando Pérez.
Ante las persistentes exigencias para que entregara una suma adicional de dinero que completara la inicialmente requerida, Richard May Jiménez decide denunciar los hechos.
El Tribunal concluyó que los testimonios de Richard May Jiménez y ÓSCAR Orlando Pérez Rozo, a la luz de las reglas de la sana crítica, son dignos de credibilidad al presentarse como reflejo fiel y objetivo de lo que realmente aconteció y al no existir motivos fundados para suponer que formularon cargos temerarios en contra del acusado, y menos que se hayan confabulado para ese objetivo, además que en el juicio se probaron hechos que tienen la potencialidad de corroborar la grave incriminación que se hizo en contra de SALOM MONTEALEGRE.
Catalogó estos testimonios como coincidentes, en términos generales, al afirmar enfáticamente la ocurrencia de la solicitud efectuada por el procesado, reconociendo que incurrieron en algunas inconsistencias, como que en el juicio el denunciante aseguró haberse reunido en dos ocasiones con el fiscal, mientras que en una declaración previa sostuvo que fueron cuatro encuentros, lo cierto es que el declarante precisó que dos fueron las oportunidades en las que se sentaron a dialogar y las otras dos sólo encuentros fugaces, inconsistencia que cataloga como no sustancial y que carece de virtualidad para enervar o poner en duda la verosimilitud de los aspectos centrales de la incriminación.
También encontró demostrado que el acusado, en su condición de Fiscal Tercero Seccional de Leticia, encargado de los delitos contra la administración pública, tuvo a su cargo la investigación seguida contra el denunciante por el presunto delito de cohecho; que dentro de ese trámite y sin contar con elementos de juicio, el 26 de septiembre de 2012, solicitó la convocatoria de Richar May a audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, y enterado mediante oficio del 27 del mismo mes y año que se había fijado el 2 de octubre siguiente para celebrar las audiencias, dirigió una comunicación al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Leticia retirando la solicitud, sin suministrar la más mínima justificación. Este proceder, que califica de inusitado, constituyó un mecanismo para comenzar a generar temor en May Jiménez y así crear una atmósfera propicia para hacerlo objeto de las exigencias ilícitas.
Igualmente, sostiene que la calidad de servidor público se acreditó con la evidencia 5 de la Fiscalía, Resolución 00915 del 14 de junio de 2012 por la cual fue nombrado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, adscrito a la Dirección Seccional de Cundinamarca, proferida por el Fiscal General de la Nación, habiendo tomado posesión del cargo el primero de agosto del mismo año.
Halló comprobado que Richard May Jiménez se hizo presente el 28 de septiembre de 2012 en la oficina del Fiscal SALOM MONTEALEGRE luego de haberse enterado en el Centro de Servicios Judiciales que había solicitado las audiencias preliminares y el retiro de la solicitud, ”dándose así la oportunidad para que en principio éste luego de referirle que su caso podía inclinarse a su favor o en su contra, le expresara que si no quería tener problemas con la fiscalía se comunicara con el abogado ÓSCAR Orlando Pérez Rozo, suministrándole una tarjeta de presentación del mismo, dándose así espacio a lo acontecido con posterioridad, lo cual era perfectamente posible, por cuanto este abogado al rendir testimonio en el juicio oral reveló que algunos meses atrás se había encontrado en una oficina de abogados donde él laboraba, con su ex compañero de estudios universitarios RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, quien ofreció ayudarle laboralmente e hicieron intercambio de tarjetas de presentación personal en las cuales figuraban los números de sus teléfonos celulares”1, hechos que no fueron desvirtuados, sino que se corroboraron con las interceptaciones telefónicas que se concretaron entre ellos dos.
La prueba 6 incorporada al juicio oral acreditó que efectivamente la empresa de Energía del Amazonas, el 2 de noviembre de 2012, giró a favor de ÓSCAR Orlando Pérez Rozo un cheque por la suma de $ 20.750.000.oo lo que corrobora que efectivamente Richard May Jiménez, ante el constreñimiento de que lo hizo objeto el acusado, expidió la orden de prestación de servicios a nombre de Pérez Rozo como forma de satisfacer parte de las exigencias económicas del deshonesto funcionario judicial.
La evidencia 11 acredita que el acusado solicitó el 5 de febrero de 2013 traslado, aduciendo motivos de salud y seguridad, hecho que explica el diálogo telefónico entre ÓSCAR Pérez Rozo y Richard May el 18 de febrero de 2013 y la preocupación expresada porque fuese trasladado sin cumplir con el archivo del proceso. “Para la Sala es claro, que Pérez Rozo fue enterado por RENE ARTURO acerca del traslado por él peticionado, para que presionara la pronta entrega del dinero adicional requerido, lo cual se pone aún más en evidencia con un análisis de todas las pruebas en conjunto”.2
Rechazó el argumento esbozado por el defensor en cuanto a que el ofendido May Jiménez no actuó bajo el influjo del metus publicae y que por tanto no se tipificaba el delito de concusión, sino a lo sumo el de cohecho, y sustenta tal conclusión en que siendo el denunciante abogado con experiencia en derecho laboral y administrativo, no puede asumirse que no pudiera sentir temor con el proceder amenazante de SALOM MONTEALEGRE. Así mismo, señala que no existe el más mínimo elemento de juicio indicativo de que Richard May hubiere ofrecido por iniciativa propia dinero u otra utilidad al acusado o a Pérez Rozo, ya que su comportamiento tuvo como único origen el constreñimiento desplegado por SALOM y el abogado Pérez Rozo.
Por lo anterior, encontró demostrado más allá de toda duda la real y efectiva ocurrencia del delito de concusión y la autoría y responsabilidad de RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, sin que concurra en su favor ninguna causal eximente de responsabilidad
LAS IMPUGNACIONES
1. El defensor solicita revocar el fallo condenatorio y, en su lugar, absolver a RENE ARTURO SALOM del cargo de concusión. En el extenso alegato presentado sustentó su petición de la siguiente forma:
1.1 El Tribunal incurrió en errores como: i) no verificó la existencia del temor del poder público en la víctima como consecuencia del constreñimiento, entrando a suponer la existencia objetiva del verbo rector; ii) afirmar que el inicio del constreñimiento se registró una vez el procesado solicita la audiencia preliminar de imputación y solicitud de medida de aseguramiento; iii) extender el momento consumativo de la concusión a hechos posteriores como el contacto sostenido entre el abogado PÉREZ ROZO y la presunta víctima, que no permite determinar con “exactitud dogmática” el momento consumativo de la concusión, haciendo ver este delito como de tracto sucesivo; y, iv) dar por sentado que su mandante le solicitó en la primera visita a su despacho a May Jiménez dejar los celulares fuera de la oficina, pues ello implica un desconocimiento total del dicho del testigo Uriel Hoyos.
1.2 Frente al primer error, y acudiendo a la experiencia profesional de la víctima como asesor jurídico y gerente de la Empresa de Energía de Amazonas, sostuvo que “posee unas condiciones especiales subjetivas, no estaba en condiciones de ser intimidado o amedrantado… lo cual hace menos probable la comisión del hecho de concusión en ese componente especial del temor en el poder público”, por lo que afirma que en estricto sentido no se puede sostener que su asistido estuviera en una condición superior de aquella que poseía la presunta víctima.
Como el sentenciado solo conoció personalmente a la víctima el 28 de septiembre de 2012, no podía constreñirlo cuando solicitó las audiencias preliminares, preguntándose ¿cómo constreñir a quien no se tiene al frente? y, retomando el dicho del denunciante, fue él quien acudió a la oficina del procesado el 28 de septiembre de 2012, todo lo cual rompe con las reglas de la experiencia.
Por lo anterior, para el censor, el Tribunal se equivocó al fallar condenatoriamente porque la víctima no debía sentir temor ya que la solicitud de audiencias había sido retirada para el momento en que acudió a la oficina del Fiscal.
1.3 Frente a la afirmación de la víctima de que el acusado le exigió que dejara los celulares con el asistente Uriel, aduce que no tiene el más mínimo respaldo probatorio, y por ello el a quo no podía dar por sentada su veracidad, y el mismo Uriel Hoyos al declarar señaló que ello no ocurrió.
1.4 La solicitud de las audiencias preliminares no podía ser el inicio de la concusión porque antes de ese momento, la víctima no conocía a su cliente, además que en la conversación sostenida con el abogado Óscar Orlando Pérez el denunciante Richard May Jiménez aseguró estar tranquilo frente a la denuncia instaurada en su contra, preguntando por qué tenía que pagar si no había desplegado conducta típica, sosteniendo que acudiría ante SALOM MONTEALEGRE para confirmar lo que le decía Pérez Rozo.
En estas condiciones, vuelve a preguntarse ¿cuál la razón para que una víctima de constreñimiento acuda nuevamente a su victimario a verificar lo dicho por un tercero?
1.5 Tampoco resulta creíble que la víctima del delito recoja a uno de los victimarios en el aeropuerto, lo transporte en el vehículo de la institución donde trabaja y lo lleve a un hotel. Esto, sostiene, demuestra que se trató de un cohecho y no de una concusión.
Insiste en el tema de la ocurrencia de un delito de cohecho al sostener que May Jiménez mostraba interés sobre el tema de fondo, calificando de ingenuo al Tribunal al creerle a la víctima cuando le preguntó a Óscar Orlando Rozo cómo lo iba a defender.
1.6 Vuelve al argumento del temor que debe infundirse en la víctima sosteniendo que Richard May no podía estarlo al saber que el Fiscal había solicitado audiencias preliminares porque ya conocía el cuerpo de la denuncia en su contra que reposaba en el proceso disciplinario, y porque sostuvo en su declaración que cuando el procesado le entrega la tarjeta del abogado al que debía llamar sólo tenía sospechas pero nada en concreto, todo lo cual lo lleva a sostener la “no existencia del temor a la autoridad pública”.
1.7 Critica al fallador de primer grado porque no valoró el testimonio del investigador José Arturo Castro quien dijo no haber reseñado al denunciante como él lo sostuvo; que resulta ilógico que el denunciante hubiera dejado transcurrir tres meses desde el constreñimiento para denunciar el hecho; el retiro de la solicitud de audiencias preliminares obedeció a que el investigador Castro no entregó los informes; no se ocupó del testimonio de Johana Alexandra Ávila que confirma que no existió reseña.
1.8 Así mismo cuestiona al a quo por no haber valorado en su totalidad el testimonio del abogado Pérez Rozo del cual sostiene no tiene la capacidad de acreditar seriamente los elementos del tipo de concusión, por el contrario, confirma la no existencia del verbo rector de constreñimiento y del temor al poder público.
1.9 En la censura al testimonio del denunciante destaca que no pudo haberse dado la segunda reunión con su asistido porque para esa fecha se presentó un paro judicial y no se permitía el ingreso de servidores y particulares a la sede de la fiscalía como lo dijo en su declaración José Joaquín Casas Aranda, directivo de ASONAL, quien además señaló que el cese de actividades se dio desde el 11 de octubre al 9 de diciembre de 2012 y que la ciudad de Leticia se manifestó diciendo que estaba en paro, expresiones que le permiten concluir que se probó que no hubo ingreso a las dependencias de la Fiscalía.
1.10 Igualmente, sostiene que la acusación fue un montaje en contra de su asistido, conclusión a la que llega a partir del testimonio de Hernán Vergara Blanco quien adujo haber escuchado de un asesor de la Gobernación de Amazonas que le advirtiera al doctor SALOM que tuviera cuidado porque habían puesto precio a su cabeza y que le estaban montando “una grande para sacarlo”.
1.11 Trae a colación el testimonio del asistente del fiscal RENE ARTURO, Uriel Hoyos, quien sostuvo que May Jiménez era quien buscaba al procesado de manera insistente, que su defendido RENE Arturo nunca le pidió que los celulares quedaran con él y que después de ese encuentro la víctima salió sonriente, como si nada, versión que desmiente el cargo que se hizo por la Fiscalía de “constreñimiento”.
1.12 El comportamiento imputado tampoco se desprende de las llamadas telefónicas interceptadas, y el Fiscal acusador no pudo determinar el momento consumativo del delito, porque supuestamente se da en un extenso periodo de tiempo, lo cual da al traste con la inmediatez temporal que debe existir entre el constreñimiento y el surgimiento del temor.
1.13 Acepta que la empresa Energía del Amazonas si giró a favor de ÓSCAR Orlando Pérez Rozo un cheque por valor de $ 20.750.000, lo que corrobora que May Jiménez por el constreñimiento que hizo RENE Arturo expidió la orden de prestación de servicios a nombre de ÓSCAR Orlando para el desarrollo de una labor, pero Pérez Osorio manifestó que el dinero lo recibe como producto del contrato de prestación de servicios profesionales, por ende se cuestiona ¿cuál fue el constreñimiento tibiamente alegado por el a quo?, y agrega, omite el Tribunal que Pérez Rozo sostuvo que el dinero lo recibió producto de los servicios profesionales a la empresa de energía.
En conclusión, después de reiterar el argumento según el cual los medios probatorios aportados al juicio no demostraron que May Jiménez haya sentido temor o influencia temeraria por parte del acusado, sostiene que el fallador erró en la apreciación de los elementos materiales probatorios rebatidos en el juicio ya que no se dieron los presupuestos para configurar el delito por el que se condenó.
2. El procesado sustentó el recurso de alzada a partir de las siguientes consideraciones:
2.1 En el caso sub judice no existe certeza, solo innumerables dudas y falta de análisis del fallador para integrar las pruebas allegadas y el tipo penal involucrado.
2.2 Al proceso se incorporaron pruebas ilícitas e ilegales y el Tribunal omitió ejercer control constitucional. Estas pruebas no fueron excluidas de la valoración probatoria, lo que de haber ocurrido, el sentido de la decisión sería distinto.
Dentro de esas pruebas ilícitas e ilegales señala los anexos presentados con la denuncia admitidos como prueba número 1, ilicitud que se concreta en que nunca fueron leídos en la audiencia pública, siendo obligatorio hacerlo conforme a lo establecido en los artículos 431 y 432 del CPP, además, porque la gran mayoría de anexos fueron extraídos ilícitamente del Centro de Servicios Judiciales de Leticia, información que es reservada porque en los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura se dispone que la actuaciones seguidas por los jueces de control de garantías están sometidas a reserva legal, razón por la cual los particulares no pueden tener acceso y menos tomarles fotografías como lo hizo el denunciante.
En ese mismo sentido, califica de inexistente la prueba número 4 que corresponde a un informe de policía judicial del 21 de diciembre de 2012, frente al cual el investigador y el Fiscal 15 delegado cometieron acciones delictivas porque no se descubrió a la defensa ya que en el escrito de acusación se refiere a un informe del 20 de diciembre y no del 21, y en la audiencia preparatoria se admitió fue el informe del 20 de diciembre, situación que pasó por alto el Tribunal y permitió el ingreso del que no se descubrió.
Con las interceptaciones de comunicaciones telefónicas se violó el derecho a la intimidad de quien usaba los teléfonos intervenidos porque la Fiscalía primero interceptó y luego verificó a quien le pertenecía, irregularidad que advirtió la defensa en el juicio oral, decidiéndose por el Tribunal la incorporación de la prueba.
Cataloga también de ilícitos e ilegales los informes que se incorporaron relativos a las interceptaciones telefónicas, 25-32401, 2530435, 25-32146 y 25-32391(pruebas 17, 18, 19 y 20) porque en su origen se vulneró el artículo 192 del C.P.P. ya que los jueces de control de garantías fueron inducidos a error porque se dijo que los motivos fundados estaban en el informe ejecutivo, sin decirse cual, pero que al revisarse las diligencias corresponde al informe del 21 de diciembre de 2012 y su contenido es inexistente.
Respecto de la prueba 3 predica su ilicitud e ilegalidad conforme a los artículos 29 de la C.N y “454B” del CPP, porque no aparece el oficio que se relaciona y que de acuerdo a lo dicho por la testigo Johana Alexandra Ávila no se incorporó al juicio porque al fiscal no le interesó, como tampoco aparece una fotografía que se dice se utilizó por ella, lo que implica que esa prueba se ocultó.
Se queja porque el Tribunal no valoró esta prueba, que permite concluir que May Jiménez nunca fue reseñado y que por tanto mintió en el juicio.
La ilicitud e ilegalidad también la predica del informe que rindió el investigador de la fiscalía por cuanto el fiscal libró una orden que incluía 8 puntos y el funcionario únicamente cumplió los tres primeros, comportamiento que trasgrede el artículo 414 del C.P., y además ilícita porque con ella se pretendía indagar su vida privada, buscando demostrar una responsabilidad de autor.
2.3 Formula varios ataques contra algunas pruebas, entre ellas la número 11 de la que concluyó el Tribunal que RENE ARTURO SALOM enteró a Óscar Pérez Rozo de su posible traslado para que presionara a May y así lograr la pronta entrega del dinero, situación que nunca fue probada y el Tribunal lo dedujo bajo el manto de la especulación; que la grabación que se hizo de la reunión en una cafetería en Bogotá en desarrollo de las actividades de seguimiento reporta que la misma se efectuó a las 3 de la madrugada y no en horas de la mañana, prueba que por estar contaminada no ofrece confiabilidad; que la captura de Óscar Pérez Rozo no fue en flagrancia sino por orden judicial, la número 003 del 18 de febrero de 2013 y esta orden (prueba número 14) desmiente al Tribunal y al Fiscal. Esta situación, sostiene el apelante, demuestra que Richard May posiblemente mintió ante la Fiscalía y el Tribunal cuando afirmó que la captura de Pérez Rozo se dio como consecuencia de un paquete preparado previamente por el CTI.
2.4 Con relación a las pruebas 15 y 16 que contienen actas de inspección, afirma que el investigador no podía realizar esas diligencias ya que sólo pueden ejecutarlas los jueces conforme al artículo 435 del C. de P.P.
2.5 Frente al testimonio de la víctima sostuvo que el Tribunal aplicó “una especie de tarifa legal” contrariando las reglas de apreciación del artículo 404 del CPP.
A partir de esta declaración, en la que se indicó que conoció al procesado el 28 de septiembre de 2012, concluye que resultaba imposible constreñirlo porque no se conocían para el momento de la concusión que de acuerdo al Tribunal se dio en el momento en que se radicó la solicitud de audiencias preliminares.
Destaca que Richard May mintió cuando dijo que fue reseñado por orden del Fiscal, desmentido por el investigador José Arturo Castro quien negó la reseña; también faltó a la verdad al decir que el procesado le solicitó dejar los teléfonos celulares afuera de la oficina con el asistente, aspecto en el que Uriel Hoyos lo refuta porque señaló que el Fiscal nunca le pidió eso; cuando dijo que el fiscal le dio una tarjeta personal del abogado recomendado para que lo llamara, porque esa tarjeta no existe en el proceso; también miente porque no indicó la hora en que se llevó a cabo la reunión en Bogotá con Pérez Rozo, además que lo que dijo sobre este encuentro es poco creíble, aspecto en el que no es coincidente con lo dicho por Pérez. Vuelve a falsear, señala el apelante, cuando refiere la ocurrencia de una segunda reunión con el fiscal ya que Uriel Hoyos únicamente mencionó un encuentro.
En cuanto a quién elaboró el poder otorgado a Pérez Rozo hay contradicción porque May sostuvo que él lo hizo y Pérez Rozo afirmó que lo elaboró el Fiscal SALOM MONTEALEGRE.
También falta a la verdad porque dijo que se vio forzado a entregar una orden de servicios al abogado, y miente porque la empresa no es suya y quienes firman la misma son el asesor jurídico y el jefe de presupuesto y no May Jiménez; y tima al sostener que en varias ocasiones se reunió con el recurrente.
Igualmente destaca aspectos que cataloga como contradictorios en el testimonio de Richard May. Uno de ellos el haber afirmado en la denuncia que al reunirse con el Fiscal en su Despacho no se encontraba el asistente Uriel en el momento en que dejó los celulares en su escritorio, y dos, al no haberse acreditado en el juicio que efectivamente él hubiera manifestado que era sobrino del Fiscal General de la Nación.
2.6 Resalta varios puntos que considera afectan su situación procesal como son: i) que el Tribunal sostuvo que el momento consumativo del delito fue el instante en que solicitó las audiencias preliminares, convirtiendo así el delito en uno de ejecución permanente; ii) la copia del cheque que se aportó al juicio no fue leído y tampoco se verificó en la entidad financiera la existencia del título valor; iii) se violó el principio de un juicio justo porque en el informe del investigador de campo sobre los seguimientos no se satisfacen los requisitos legales; iv) es mentira que el acusado y el abogado se hayan reunido en una oficina en Bogotá para mitad del mes de agosto porque para los días 13, 14 y 15 de ese mes el fiscal se encontraba en Leticia como se dice en el escrito de acusación; v) la orden de servicios que se le dio al abogado Pérez Rozo fue de fecha 22 de octubre, el informe de gestión que rindió es del 30 del mismo mes y Pérez llegó a Leticia el 31 de octubre, situación que demuestra que el testigo mintió para ocultar la verdad y para defraudar patrimonialmente a la empresa, situación que fue pasada por alto por el Tribunal.
2.7 Censura al a quo porque catalogó las mentiras de Richard May como no esenciales, en concreto sobre el punto de la realización de la reseña.
2.8 Concluye que la reunión del 12 de octubre realizada en la oficina del fiscal no se llevó a cabo porque el testigo Uriel Hoyos nunca la vio, dependencia que además se encontraba cerrada ante el cese de actividades por lo que se hacía imposible el ingreso de May.
2.9 El testigo Isaías Robledo declaró sobre su inocencia y el procurador Jorge Palma desmintió al investigador Amet Bolaños en cuanto que fue obstruido por él en la inspección que realizó en la Posada Leticiana.
2.10 Finalmente, después de hacer un recuento doctrinal y jurisprudencial sobre la tipicidad del delito de concusión, y de advertir que los hechos de la acusación no fueron probados con certeza, concluye que la Fiscalía General de la Nación no probó más allá de toda duda los extremos contemplados en la ley para establecer su responsabilidad penal, lo cual deja un manto de duda insuperable, aunque a reglón seguido señala que “la prueba es clara sobre mi inocencia”, que no existe tipicidad en el delito de concusión, y el fallo es anfibológico porque no se precisó qué forma de intervención se le atribuyó si autoría o participación.
2.11 De manera subsidiaria, ataca la dosificación punitiva efectuada por el Tribunal por violar el principio de legalidad al deducir la agravante del numeral 10 del artículo 58 del C.P. ya que Pérez Rozo intervino cuando el delito ya se había agotado, por ende, solicita se re dosifiquen las penas acudiendo al extremo mínimo.
LOS NO RECURRENTES
El Fiscal 15 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá solicita la confirmación del fallo apelado ya que la prueba que presentó la Fiscalía fue contundente para demostrar la responsabilidad del acusado, en tanto que la aducida por la defensa se refirió a detalles sin incidencia en la conducta delictiva, sin contradecir los señalamientos hechos contra el acusado, ni logró generar duda.
Refuta la postura de los recurrentes cuando pretenden revivir etapas superadas al cuestionar la legalidad de la prueba, buscando anteponer un significado diferente de la evidencia sin demostrar por qué su interpretación es acertada y la del Tribunal errada.
De igual forma, califica de equivocada la postura de los recurrentes al pretender estructurar el constreñimiento que reclama el tipo penal de concusión en la calidad o fortaleza de personalidad de la víctima, ya que puede ocurrir que se aprovechen esas calidades para que el afectado sucumba al constreñimiento para no exponerse al escarnio social.
Por ello, sostiene que el delito de concusión no depende de la reacción natural de la víctima y de la exteriorización del temor, sino de la pretensión del sujeto agente. Tampoco es requisito del tipo penal que el concusionador conozca personalmente al afectado, “Basta con que tenga algún conocimiento básico de él”, y May Jiménez era una persona pública por ser gerente de la Empresa Electrificadora de Amazonas y sumado a ello el fiscal tenía a su cargo una carpeta seguida en su contra por lo que tenía suficiente información.
Después de cuestionar varias apreciaciones de los impugnantes y de referirse a la tipicidad del delito de concusión, culmina reiterando su pedido inicial que no es otro que se confirme la decisión de primera instancia ya que los argumentos de los apelantes no desquician los presupuestos que se consideraron por el a quo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala es competente para resolver los recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, como quiera que se enfilan contra una sentencia proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Para la resolución de los recursos la Corte contraerá su estudio en los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.
Uno de los aspectos centrales de las alzadas se concreta en la atipicidad de la conducta punible de concusión, afirmándose que: (i) el Tribunal no verificó el verbo rector constreñir y no constató el temor en la víctima frente al comportamiento del acusado, (ii) se extendió el momento consumativo del delito a actos posteriores al retiro de la solicitud de audiencias preliminares de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, haciéndose ver el delito como de tracto sucesivo, y (iii) que lo acontecido encuentra adecuación en el punible de cohecho y no de concusión.
El delito de concusión se encuentra tipificado en el artículo 404 del Código Penal en los siguientes términos:
“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismos servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”
Frente a los elementos estructurales del delito y el carácter de mera conducta del punible, la Corte, en reciente decisión señaló:
“A partir de la descripción de la conducta, se extracta que para la configuración del delito en cuestión se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: i) un sujeto activo cualificado, a saber, servidor público; ii) el abuso del cargo o de la función; iii) la conducta que se concreta con la ejecución de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas; y, iv) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos.
Enseña la jurisprudencia de la Sala que abusa del cargo o de la función pública el servidor que, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, constriñe, induce o solicita a alguien para dar o prometer alguna cosa. El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que éstos reciban o no la dádiva o la utilidad.
Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino del hecho que la administración pública se quebranta con el acto mismo del constreñimiento, la inducción o la solicitud indebidos, porque cualquiera de esos comportamientos desconoce la normatividad que la estructura, generando en los asociados la sensación o la certidumbre de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia.3
Entonces, se destaca la naturaleza formal o de mera conducta del delito examinado, como lo ha dilucidado la jurisprudencia de la Sala, en cuanto se entiende consumado con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualesquiera de las tres modalidades comisivas, vale decir, constreñimiento, inducción o solicitud de una prestación indebida.”4
En el mismo sentido se dijo:
Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente”5
Frente al primer requerimiento que contiene el tipo penal ninguna discusión se propone por los recurrentes y probado quedó en el juicio que RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE se desempeñaba como fiscal tercero seccional de la unidad de delitos contra la administración pública en la ciudad de Leticia, cargo en el cual fue designado por el Fiscal General de la Nación mediante resolución 0915 del 14 de junio de 2014, y en el que se desempeñó desde el 1º de agosto de 2012, conforme se desprende del acta de posesión número 000476, hasta el 20 de febrero de 2013 cuando fue capturado.
Dentro de los reparos formulados por el defensor y el sentenciado, se cuestiona la credibilidad otorgada por el Tribunal a los testigos Richard May Jiménez y Óscar Orlando Pérez Rozo, quienes en el juicio oral y público señalaron a RENE ARTURO SALÓM MONTEALEGRE, fiscal 3º seccional de Leticia, como el ejecutor de la conducta de constreñimiento ejercida sobre May Jiménez, a cambió del archivo de un proceso que se adelantaba en su contra en esa fiscalía por el delito de cohecho, testimonios que le permitieron al a quo concluir que la conducta punible se realizó y que la responsabilidad del acusado se había demostrado mas allá de toda duda.
El Tribunal consideró que los testimonios de May Jiménez y Pérez Rozo eran creíbles a la luz de la sana crítica y si bien presentaban inconsistencias o contradicciones, las mismas no recaían sobre aspectos sustanciales de la incriminación, ni se advertían motivos fundados para suponer que formularon cargos temerarios en contra del acusado.
Por ello, retomando sus manifestaciones, concluyó que Richard May Jiménez fue constreñido por el fiscal tercero seccional de Leticia, quien abusando de su cargo y de su función, en el curso de los últimos meses del año 2012 compelió al Gerente de la Empresa de Energía del Amazonas, contra quien adelantaba una indagación por el delito de cohecho, utilizando a una tercera persona, que resultó ser el abogado Óscar Orlando Pérez Rozo, exigiéndole el pago de $ 70.000.000, suma que fue rebajada posteriormente a $ 40.000.000.
Ciertamente, el abogado Richard May Jiménez de manera detallada narró los pormenores que rodearon las conversaciones sostenidas con el procesado a partir del conocimiento que tuvo de que el fiscal tercero que llevaba la indagación en la que se hallaba inmerso, solicitó ante los Jueces Penales Municipales con Función de Control de Garantías de Leticia audiencias preliminares para formular imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Enterado de ello, y después de haber atendido al investigador José Arturo Castro, quien acudió a su oficina en busca de elementos materiales probatorios orientados a establecer su identificación y arraigo, tomó la decisión de elaborar un escrito para presentarlo a su investigador y dar las explicaciones que consideraba pertinentes frente a la denuncia existente en su contra, para lo cual se desplazó hasta la sede de la Fiscalía Seccional donde fue atendido por Edmer Uriel Hoyos, asistente del despacho, quien le manifestó que el fiscal no se encontraba, motivo por el cual regresó al día siguiente, 28 de septiembre de 2012, con el mismo propósito, siendo efectivamente escuchado por SALOM MONTEALEGRE.
Así mismo, señaló el declarante que una vez expuso sus comentarios, el Fiscal le dijo que “ese proceso se puede inclinar a su favor o en contra, yo tengo un amigo abogado no sé si a usted le sirve… si usted quiere le doy los datos de él”,7 dio vuelta en su silla y extrajo de un bolso una tarjeta de presentación del abogado Óscar Orlando Pérez Rozo y manifestó: “si usted no quiere tener problemas con la Fiscalía llámese a este abogado y me da la tarjeta del señor Óscar Orlando Pérez Rozo y dice no lo llame toda vía que yo primero voy a hablar con él, si, llámelo en media hora”8, agregando que no se preocupara, hable con el abogado Òscar Orlando y cuadren las cosas.
Culminada la conversación, y atendiendo la insinuación del fiscal, May Jiménez llamó al abogado con quien se reunió en Bogotá al cabo de dos semanas. En esa reunión May le manifestó su preocupación por el proceso que se adelantaba en su contra, aunque señaló estar tranquilo porque no había hecho nada y no existía prueba que lo inculpara.
Frente a esta afirmación Óscar Orlando Pérez le replica diciendo “mire doctor la cárcel está llena de inocentes”9, términos que también fueron usados por el Fiscal SALOM MONTEALEGRE.10 Inmediatamente, el abogado Óscar Orlando le indicó “mire el doctor RENE me había dicho que para el cierre de este proceso se necesitaban 70 millones de pesos”11, suma que fue rebajada en la misma conversación a 40 millones de pesos ante las manifestaciones de May Jiménez de no tener la cantidad de dinero que se le exigía.
No obstante la reducción, Richard May siguió sosteniendo que no debía pagar ese dinero ya que entendía que no había realizado conducta típica alguna, frente a lo cual el abogado ÓSCAR Orlando señaló “Usted verá, como le dije la cárcel está llena de inocentes, usted verá”12
Terminado el encuentro, y ante la necesidad de conocer si las manifestaciones del abogado eran ciertas, decidió dialogar nuevamente con SALOM MONTEALEGRE, reunión que se dio el 12 de octubre del mismo año, en el despacho del fiscal, y una vez le comunica que se reunió con el abogado y lo que estaba cobrando por el cierre del proceso “el doctor RENE me dice eso es lo que vale”13.
Ahora, el mismo declarante narró que fue en ese instante cuando entendió que SALOM y Pérez se habían puesto de acuerdo para lucrarse a su costa, razón por la cual le indica al fiscal que no tiene ese dinero, ante lo que su interlocutor replicó “pero usted tiene otros medios porque usted es el gerente de la empresa de Energía del Amazonas, usted es el que maneja la contratación, si, en este sentido me dijo, pues ahí está usted puede hacerle un contrato o algo al doctor Óscar Orlando Pérez Rozo y de hecho podríamos trabajar el próximo año la cartera”14
Relató igualmente el testigo que después de esa conversación tuvo la intención de denunciar los hechos y trató de buscar una autoridad que no estuviera permeada por el fiscal, ya que sintió “mucho temor” por su condición de fiscal y porque había mostrado su poder al haber solicitado audiencia para imposición de medida de aseguramiento, por ello, decidió hacer lo que le pedían y realizó la orden de servicios a nombre del abogado Pérez Rozo mientras buscaba la autoridad indicada para denunciar los hechos que estaban sucediendo, aclarando, que al elaborar la orden de trabajo su voluntad estaba coaccionada.
Dio cuenta que efectivamente realizó la orden de servicios a nombre de Óscar Orlando Pérez Rozo -hecho que tampoco se discute por las partes recurrentes, habiéndose acreditado claramente con la prueba No 14,- por la suma de $25.000.000, pagándose finalmente $ 20.750.000 mediante cheque de la empresa de Energía, dinero que en su gran mayoría fue tomado por SALOM MONTEALEGRE, conforme lo indicó el abogado.
Como el cheque no se elaboró por los 25 millones de pesos, ya que a esa suma se le aplicaron varias deducciones, esta situación molestó al fiscal SALOM por lo que dispuso que el saldo a pagar ya no serían los veinte millones que faltaban sino veinticinco millones de pesos, situación que le fue comunicada a Richard May por Óscar Orlando Pérez.
Frente a esta nueva información, para el mes de noviembre del mismo año, posterior al pago ya referido, May Jiménez se comunicó nuevamente con RENE SALOM y le comentó que no sabía qué hacer frente a esa exigencia adicional, ante lo cual SALOM le dijo “no, eso es, usted mirara, usted ya sabe como son las cosas”15
También relató el testigo que previamente a la captura del fiscal, fue a recodarle sobre el auto de cierre del proceso, preguntando por qué no salía esa decisión, recibiendo como respuesta “hasta que no recibiera el resto de la plata, si, o sea los 25 millones algo, no me daban el auto de cierre, y pero que estaba casi listo”16
En el contrainterrogatorio ratificó que la exigencia dineraria fue de cuarenta millones de pesos, exacción realizada inicialmente por Óscar Orlando Pérez Rozo en la ciudad de Bogotá manifestando que esa suma de dinero valía el “archivo del proceso y si quiere convérselo con el doctor RENE SALOM, por eso fue que el 12 de octubre volví al despacho del doctor RENE y él me lo confirmó”17
El abogado Óscar Orlando Pérez Rozo declaró en el curso del juicio oral no obstante encontrarse procesado por el mismo delito en un trámite separado. Sostuvo que conocía a SALOM MONTEALEGRE porque fueron compañeros de carrera universitaria, dialogó con él en Bogotá y le comentó de su trabajo en Leticia, intercambiaron tarjetas de presentación y transcurrido mes y medio, aproximadamente, recibió una llamada de RENE ARTURO diciéndole que tenía un trabajo en Leticia, en un proceso que se seguía contra un funcionario de la Empresa de Energía por el delito de cohecho, animándolo para que “le hiciera”, es decir, tomara el caso.
En la misma conversación Pérez Rozo preguntó a su amigo SALOM cuánto podía cobrar, contestándole que $70.000.000, y le advirtió que más tarde esa persona lo llamaría, tal como ocurrió al cabo de media hora de la conversación con el procesado.
Sostuvo el testigo que en el diálogo telefónico le indicó a May Jiménez el monto de dinero antes señalado por RENE ARTURO, quien reclamó por tal exigencia, pidiendo que le rebajara el precio. Después de esa conversación llamó al fiscal SALOM y le comentó del pedido de rebaja hecha por May, quien sostuvo “que esperara a ver, que él tenía plata”18, y posteriormente, pasado un tiempo, RENE SALOM lo llamo y “se bajó el precio a 40 o 45 millones no recuerdo con exactitud”19.
Relató el testigo que SALOM MONTEALEGRE días después lo llamó diciéndole que había un contrato en Leticia de análisis de cartera por $25.000.000 y que hablara con May Jiménez, que le cobrara doscientos mil pesos diarios de viáticos y los pasajes aéreos; envió su hoja de vida al Gerente de la Empresa de Energía del Amazonas en la que se incluía a RENE ARTURO SALOM como referencia personal, pero por solicitud de éste le pidió a May Jiménez que lo “sacara de las referencias pues porque no, de pronto a él lo afectaba en algo”.
Aceptada la labor de revisión de cartera, se desplazó a Leticia donde rindió el informe respectivo y a cambio recibió un cheque por la suma de $ 20.750.000, título valor que cobró en la misma ciudad, trasladando el dinero hasta la habitación del hotel donde se hospedaba a la que arribó RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, preguntó por el pago, revisó el dinero y tomó $19.750.000 dejándole un millón de pesos, expresando que tenía una necesidad y que en Bogotá dialogaban.
El testigo narró igualmente que en este encuentro dentro de la habitación del hotel, cuando RENE ARTURO se enteró que el pago había sido por la suma de $ 20.750.000 y no por veinticinco millones “se molestó y dijo a este hp que está pensando… eran $ 25.000.000 el contrato”20.
Dio cuenta también que el fiscal SALOM insistía para que May Jiménez pagara el dinero restante y así archivar el proceso que se seguía en su contra por el delito de cohecho, razón por la cual él solicitaba a Richard que pagara para obtener ese archivo. Así lo indicó en el siguiente pasaje de su relato:21 “lo que pasa es que el doctor Richard siempre ha insistido en que no tenía ese dinero y el doctor RENE SALOM MONTEALEGRE me insistía que él tenía que pagar ese dinero para el archivo del proceso por eso yo hablaba con el doctor Richard May Jiménez para que pagara ese dinero para que le archivaran su proceso”
Ahora, también fue claro el testigo al sostener que RENE ARTURO SALOM manifestaba que ese dinero se requería para archivar el proceso que cursaba en su despacho22, y agregó: “cuando el pasar de los días el señor RENE SALOM MONTEALEGRE venía a Bogotá me decía que ese proceso se iba a archivar pero que él tenía que pagar ese dinero, yo empecé a presionar al señor Richard May Jiménez para que le diera el dinero al señor RENE SALOM MONTEALEGRE”23
Frente a ese continuo hostigamiento sobre Richard May, que Pérez Rozo reconoce expresamente a lo largo de su testimonio, señaló que inicialmente ingresó al proceso para actuar como defensor del indiciado, pero al paso del tiempo se dio cuenta que estaba cobrando el dinero para archivar la actuación, comportamiento que desplegó presionado por su amigo SALOM MONTEALEGRE. Al respecto indicó: “cuando RENE SALOM MONTEALEGRE venía aquí a Bogotá él hablaba así clarito me exigía que tenía que exigirle a él que debía pagar ese dinero para que él archivara ese proceso”24
Este recuento de las declaraciones que rindieron May Jiménez y Pérez Rozo muestra con absoluta claridad la existencia del constreñimiento denunciado, ideado por el fiscal RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE y ejecutado conjuntamente con Óscar Orlando Pérez Rozo.
Apremio que desde luego no tuvo realización en un solo momento como lo resaltó el a quo, ya que la conducta se materializó con diferentes actos, que de manera sucesiva se ejecutaron en procura de lograr la concreción del fin propuesto inicialmente por SALOM MONTEALEGRE, que no era otro que obtener indebidamente de Richard May una suma de dinero que oscilaba entre 40 y 45 millones de pesos, sin que el actuar así ejecutado desdibuje el punible de concusión como lo sugiere el defensor.
La exposición clara y detallada que ofreció Richard May Jiménez, y el relato del abogado Pérez Rozo, quien confirma en gran medida lo dicho por el directo afectado, demuestran la manera como RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, aprovechando su condición de fiscal tercero seccional, adscrito a la unidad de delitos contra la administración pública de Leticia, y a propósito del conocimiento que tenía de la indagación que se adelantaba en contra de Richard May Jiménez por el delito de cohecho, abusando de su función, decidió obtener para sí un provecho económico indebido, para lo cual ejecutó diversos actos que le permitieron materializar su propósito.
Inicialmente, se valió de la preocupación mostrada por Richard May Jiménez cuando, de manera insistente, acudió a su despacho para explicar su proceder, intranquilidad que surgió ante los hechos previamente acontecidos como fueron la convocatoria a audiencias preliminares ante el juez de control de garantías por petición del fiscal para imputarle cargos por el delito de cohecho y para solicitar medida de aseguramiento en su contra, y además, porque además, había sido visitado por un investigador del Cuerpo Técnico de la Fiscalía quien realizó diferentes actos de averiguación, incluida una posible reseña del indiciado, atendiendo orden del fiscal tercero seccional.
Y es en ese momento cuando SALOM MONTEALEGRE inicia la ejecución del constreñimiento en contra de May Jiménez, pues sin corresponder a sus funciones constitucionales y legales como fiscal seccional, le sugirió que contactara a un abogado amigo suyo, advirtiéndole que si no quería tener problemas con la fiscalía llamara al togado que le recomendaba, agregando que el proceso se podía inclinar a favor o en contra.
Su actuar, sin embargo, no se detuvo allí, porque inmediatamente culminó la conversación con Richard May, llamó a su amigo Óscar Orlando Pérez Rozo para advertirle que iba a ser contactado por un funcionario de la empresa de Energía del Amazonas contra quien adelantaba un proceso por el delito de cohecho y lo animó para que asumiera el caso, señalándole que debía cobrar la suma de $70.000.000., la que terminó rebajando a cuarenta por la manifestación del afectado de no contar con la cantidad solicitada inicialmente, exigencia que fue confirmada por SALOM MONTEALEGRE en un segundo encuentro acaecido aproximadamente el 12 de octubre de 2012.
Materializado el constreñimiento, surtió el efecto deseado por RENE ARTURO ya que, forzado por esos hostigamientos, Richard May decidió otorgar un contrato al abogado recomendado por SALOM para el estudio de la cartera de la empresa de energía por valor de $25.000.000 y de esa manera pagar parte de lo que se le exigía, fórmula de pago que fue propuesta por el mismo fiscal como lo indicó con total certidumbre May Jiménez, desembolso que fue debidamente probado en el proceso con la prueba documental representada en el contrato suscrito entre la empresa de Energía del Amazonas y Óscar Orlando Pérez Rozo, el cheque que se giró para su pago, y la versión testifical del mismo contratista.
Como aun quedaba pendiente la cancelación de una parte considerable de dinero, SALOM MONTEALEGRE continuó presionado al abogado Pérez Rozo para que compeliera a May Jiménez con el fin de que entregara los $ 25.000.000 restantes, actuar que describió con detalles el testigo Óscar Orlando Pérez.
Para la Sala resulta evidente el compromiso penal del condenado, pues la prueba aportada al juicio demuestra sin el menor asomo de dudas que SALOM MONTEALEGRE efectivamente constriñó a Richard May Jiménez para obtener a cambio del archivo de la indagación que adelantaba en su contra el pago de una millonaria suma de dinero.
Esos actos previamente descritos, analizados dentro del contexto general explicado por los testigos, y no de manera aislada, permiten concluir que se está frente a una sola conducta realizada con multiplicidad de actos que permitieron doblegar la voluntad del ofendido y obtener, parcialmente, el provecho ilícito propuesto.
Ello no desconoce la jurisprudencia de la Corte en torno al carácter de delito de mera conducta como de vieja data se ha reconocido al punible de concusión, porque lo que se ha demostrado en el caso sub exámine es la ejecución de una conducta materializada a través de varios actos que no abarcaron solo los momentos preparatorios y los ejecutivos, sino también los de consumación, por ello la crítica de la defensa en torno a que de aceptarse que los hechos se dieron de esta forma convierte el delito de concusión en uno de ejecución permanente no encuentra respaldo.
Siendo evidente la materialización del delito de concusión, resulta igualmente inadmisible la propuesta del defensor al sostener que los hechos se adecúan al tipo penal de cohecho, pues claro ha quedado que la iniciativa indebida provino directamente del fiscal SALOM MONTEALEGRE desde la primera reunión del 28 de septiembre de 2012 y no de Richar May Jiménez.
Olvida el apelante que conforme a lo pacífica jurisprudencia de la Corte en el delito de cohecho, a diferencia del de concusión, “la iniciativa corruptora surge del particular y el servidor público se limita a recibirla” como se sostuvo, entre otras, en la decisión del 26 de noviembre de 2014, radicado 45.029.
Ahora, un segundo argumento propuesto por el defensor se orienta a señalar la atipicidad del delito de concusión porque no se verificó la existencia del temor del poder público en la víctima.
Ciertamente el delito en mención exige la constatación del “metus publicae potestatis” como elemento subjetivo, pues de no concurrir ese temor la conducta devendría en atípica conforme a las circunstancias de cada caso en concreto.
Sobre este aspecto, la Corte ha señalado:
“Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público.
Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración.”25
El planteamiento del recurrente se sustenta en que Richard May Jiménez posee unas condiciones subjetivas especiales que impedían ser intimidado o amedrantado y por ende no podía ser sujeto pasivo de un constreñimiento, ya que se ha desempeñado como asesor jurídico y gerente de la Empresa de Energía del Amazonas.
Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo.26
Richard May Jiménez con total claridad expresó que en el primer encuentro sostenido con el fiscal no percibió su intención dolosa y por ende no se sintió compelido, reacción que se muestra a penas lógica en el entendido que la exigencia en ese momento no fue explícita o directa.
No obstante, fue enfático en sostener que después de la segunda reunión, la que se realizó posiblemente el 12 de octubre de 2012, en la que le confirmó que cuarenta millones de pesos era lo que valía el cierre del proceso, reiterando lo que le había manifestado el abogado que le había recomendado, comprendió que los dos se habían concertado para lucrarse en perjuicio suyo.
Y fue en esa misma reunión cuando SALOM MONTEALEGRE le dijo que podía pagar parte de lo que se le exigía haciéndole un contrato “o algo” a Óscar Orlando Pérez Rozo y trabajar el año siguiente la cartera de la empresa.
Fueron estos acontecimientos los que lo llevaron a pensar en buscar una autoridad que no estuviera permeada por el fiscal y denunciar lo que acontecía, pero temió hacerlo en Leticia porque RENE ARTURO SALOM era fiscal seccional y había mostrado una envestidura que lo podía perjudicar, tanto así que había hecho valer su poder al gestionar la audiencia preliminar para pedir medida de aseguramiento en su contra.
Y fue por esa presión y temor que decidió elaborar una orden de trabajo a nombre del abogado Pérez Rozo, destacando que para ese momento su voluntad estaba coaccionada.
Igualmente fue insistente en sostener que después de ese primer pago a través de la orden de trabajo que le entregó a Pérez Rozo, empezaron a coaccionarlo para que cancelara el saldo que ya no era de veinte millones de pesos, sino de veinticinco, por orden de SALOM MONTEALEGRE, como mecanismo para recuperar los dineros que se habían descontado.
En esas condiciones, presionado por el fiscal y su abogado, decidió buscar una autoridad en la ciudad de Bogotá dónde denunciar los hechos sucedidos, acto que se formalizó en el mes de diciembre de esa anualidad.
Su relato es ampliamente indicativo de que su actuar estuvo determinado por las presiones indebidas que provenían de RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, fiscal seccional de Leticia, funcionario que lo investigaba, y el abogado Óscar Orlando Pérez Rozo, amigo personal del fiscal, por lo que su preparación académica y su desempeño laboral no impidieron que sintiera temor frente al constante hostigamiento del que fue víctima.
Y es que el mismo testigo May Jiménez sostuvo que no obstante estar tranquilo porque entendía que no había cometido ningún delito, si sentía temor por las acciones que el fiscal había desplegado en su contra al haber requerido audiencias para imputarle el delito de cohecho y para solicitar medida de aseguramiento, además que ya había mostrado ser bastante hostil en otras audiencias que se habían cumplido contra otros funcionarios públicos, por lo que este reproche de la defensa tampoco encuentra asidero en la Sala.
Ahora, el defensor centra parte de la censura a controvertir la ponderación que hizo el Tribunal para corroborar la intervención de RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE en los hechos por los que fue acusado, pues entiende que May Jiménez y Pérez Rozo incurrieron en contradicciones y el a quo erró al catalogarlos de coincidentes.
Ya la Sala ha venido anticipando su criterio sobre la credibilidad que le merecen las exposiciones rendidas por el abogado Óscar Orlando Pérez y el denunciante Richard May Jiménez, por la claridad de sus relatos y por el conocimiento directo y personal de los hechos, discernimiento que surge evidente dado que fue May Jiménez quien interactuó con el procesado y Pérez Rozo el abogado contactado por aquél a petición o sugerencia del fiscal.
Adicionalmente, la Corte encuentra creíble sus relatados por la coherencia de sus narraciones, la capacidad de rememoración que expresaron en cuanto a lo fundamental de la incriminación, resultando apenas lógico que ciertos detalles o aspectos accidentales no tengan la misma remembranza, precisamente por lo accesorio del hecho o la circunstancia.
Pero anejo a las situaciones que rodearon la ejecución de los hechos, la entidad o gravedad de los mismos, la cuantiosa suma de dinero que se exigía y la modalidad empleada por el fiscal para obtener su propósito, permitieron que May Jiménez y Pérez Rozo pudieran percibir lo acaecido, fijarlo en su memoria y recordarlo al momento de su declaración.
Y es que no resulta usual que un funcionario judicial como el fiscal 3º seccional de Leticia proceda de la forma como lo relató con elocuencia Richard May, como tampoco podía pasarse desapercibido lo vivido por el abogado Óscar Orlando Pérez, máxime cuando era realmente su primer asunto penal, la cercanía que tenía con el fiscal por los lazos de amistad y lo distante del lugar donde debería cumplir su actividad profesional.
La Sala ha podido percibir en los audios y videos que recogieron las diferentes sesiones de juicio oral la actitud los dos declarantes en quienes se percibe seriedad, firmeza, claridad y precisión en sus respuestas, dando explicaciones concretas sobre la razón de sus afirmaciones, lo que denota mayor confiabilidad.
No obstante que el defensor anunció la existencia de un plan para perjudicar a su asistido, la Corte no advierte la existencia de tal treta, ni mucho menos que Pérez Rozo y May Jiménez hayan hecho parte de una conspiración de esa naturaleza para perjudicar sin merecimiento al fiscal SALOM MONTEALEGRE.
Las grabaciones de las llamadas telefónicas que se reprodujeron en el juicio oral, especialmente las que involucran a SALOM MONTEALEGRE y a Pérez Rozo muestran sin duda alguna las excelentes relaciones personales que existía entre los dos, derivadas de esos años de conocimiento previo como lo advirtió Óscar Orlando Pérez, en las que se deja entrever el intercambio de regalos -pescado y Whisky-, los agradecimientos de la esposa e hijos de Óscar Orlando Pérez hacía RENE ARTURO, la invitación a desayunar, la fijación de citas para encontrarse en la ciudad de Bogotá, e incluso la ejecución de otros trabajos que los involucraba como aquél en que Pérez Rozo intermediaba entre SALOM MONTEALEGRE y “Rafael” para lograr el archivo de un proceso que se surtía ante la Procuraduría General de la Nación y por el cual RENE ARTURO cobraba $1.500.000, además que Pérez Rozo relacionó en su hoja de vida a SALOM MONTEALEGRE como una de las personas que podía referenciarlo.
Frente a estas condiciones no se advierte cómo Óscar Orlando Pérez pudo haber declarado de la forma como lo hizo para perjudicar, se reitera, sin merecerlo, a su ex compañero de universidad y ahora amigo y socio.
Igual conclusión se llega con relación a Richard May Jiménez. En el juicio se estableció que el primer contacto que tuvo el declarante con el acusado fue el 28 de septiembre de 2012 cuando acudió a dialogar con él para explicarle su proceder y radicar un escrito con la misma finalidad.
Con anterioridad no habían cruzado palabras, RENE ARTURO había arribado a Leticia a trabajar dos meses antes -se posesionó en el cargo el 1 de agosto de 2012- y ninguna enemistad, rencilla o desavenencia entre los dos se acreditó.
Si ello es así, lógico resulta concluir que May Jiménez declaró desprovisto de cualquier prejuicio vengativo hacía su investigador, por lo que no puede sostenerse demérito alguno como lo sugieren los recurrentes.
Finalmente, debe advertirse que sus declaraciones encuentran respaldo y confirmación probatoria en otros elementos de convicción que fueron aportados legalmente al juicio oral como las conversaciones telefónicas interceptadas, los soportes documentales que prueban la existencia de la orden de servicios a favor del implicado Óscar Orlando Pérez, el cheque con el que se cancela el valor de $20.750.000 a su nombre, la existencia del documento que radicó el denunciante ante el fiscal 3 seccional de Leticia el 28 de septiembre de 2012, los registros documentales sobre las labores de seguimiento efectuado por la policía judicial al encuentro suscitado entre Pérez Rozo y SALOM MONTEALEGRE en la ciudad de Bogotá, la existencia de la tarjeta de presentación del abogado Óscar Orlando Pérez, de la cual no sólo dieron cuenta el mismo abogado y el denunciante, también lo hizo el investigador Ameth Bolaños Rincón quien sostuvo que al recepcionar la denuncia se aportaron copias de varios documentos, entre ellos la tarjeta de presentación del abogado ÓSCAR Orlando Pérez Rozo,27 tarjeta que él mismo rotuló.
La confrontación de las versiones suministradas por Pérez Rozo y May Jiménez develó una contradicción relativa a la elaboración del poder que Richard May le confirió a Óscar Orlando Pérez, pues mientras que el ofendido sostuvo que él lo produjo, Pérez atestiguó que lo recibió hecho de su amigo SALOM MONTEALEGRE. No obstante esta contrariedad, para la Sala no se afecta la credibilidad de sus atestaciones como quiera que la misma versa sobre un aspecto insular, no trascendental o estructural frente a la incriminación, aspectos sobre los que se muestran coherentes y concordantes como lo señaló el Tribunal.
Pese a esta disparidad, surge como hecho cierto la existencia del poder que Richard May otorgaba al abogado para que conociera del proceso que se seguía en la fiscalía tercera seccional de Leticia, documento que fue aportado al juicio y admitido como prueba No. 10, y conforme a lo relatado por Pérez Rozo lo entregó firmado y autenticado a SALOM MONTEALEGRE para que fuera incorporado a la carpeta investigativa que se llevaba en su despacho.
Una crítica común que hacen los recurrentes se dirige a establecer que el a quo desconoció el testimonio rendido por Admer Uriel Hoyos, asistente del fiscal 3 seccional, al darse por probado que RENE ARTURO SALOM requirió al denunciante para que dejara fuera de su oficina los teléfonos celulares en la reunión del 28 de septiembre de 2012.
Ciertamente Richar May fue enfático al sostener que esa mañana del 28 de septiembre el fiscal tercero seccional le pidió que dejara con su asistente los teléfonos celulares, y agregó: “los dejé sobre la mesa del escritorio del señor Uriel, los dos celulares”28 y ante una pregunta del fiscal para que precisara donde había dejado los teléfonos sostuvo: “los celulares quedaron dentro no perdón sobre el escritorio del señor Uriel como le dije entrando a mano derecha queda su escritorio ahí quedaron los dos celulares”,29 y en el contrainterrogatorio precisó que cuando salió a dejar los celulares Uriel no se encontraba.
Siendo esa la versión suministrada por el declarante, resulta desafortunada la afirmación de los apelantes al sostener que fue desmentido por Admer Uriel Hoyos al sostener que su jefe, el fiscal tercero, nunca le pidió que recibiera los celulares o que él los haya recibido, pues se insiste, May Jiménez aseguró haberlos dejado sobre el escrito en momentos en que Uriel no se encontraba.
Así las cosas, no se advierte contradicción en este aspecto como tampoco desconocimiento de la declaración de Admer Uriel Hoyos por parte del Tribunal como lo sostienen los recurrentes.
Cuestiona igualmente el defensor que la víctima del constreñimiento haya acudido a su victimario a verificar lo dicho por un tercero, que luego de esa reunión haya recogido al abogado Pérez Rozo en el aeropuerto de Leticia y seguidamente lo hubiere trasladado hasta el sitio donde se hospedó, comportamientos que sugieren la estructuración del delito de cohecho.
Para la Sala este argumento adolece de contundencia para minar las conclusiones del fallador de primera instancia, pues siendo que el abogado Pérez Rozo había exigido a May Jiménez la suma inicial de setenta millones de pesos para asistirlo, monto que redujo a cuarenta millones, Richard May consideró prudente acudir ante el fiscal que había recomendado al togado para constatar si esa solicitud era cierta, o mejor, si tenía ese poder con el doctor SALOM MONTEALEGRE, y aunado a ello porque el mismo Óscar Orlando le sugirió que se reuniera con él.30
Ahora, no debe olvidarse que hasta ese momento May Jiménez no había sentido la gravedad del constreñimiento que se perfilaba en su contra, porque, como él mismo lo sostuvo, y así se reseñó párrafos atrás, fue después de ese segundo encuentro cuando entendió que fiscal y abogado se habían puesto de acuerdo para obtener un provecho económico en perjuicio suyo.
Tampoco le asiste razón al defensor cuando aduce que el Tribunal no se pronunció respecto del testimonio del investigador José Arturo Castro y de Johana Alexandra Ávila con los que se probó la no realización de la reseña de Richard May. Sobre este aspecto puntual sostuvo el a quo lo siguiente:
“Que el señor José Arturo Castro Niño investigador de la Fiscalía, al declarar en el juicio, haya expresado que con el doctor RENÈ ARTURO elaboraron el programa metodológico en la indagación seguida contra May Jiménez, que aquél no le propuso nada inadecuado, ni le ordenó reseñar al indiciado, mientras May Jiménez señaló que el sabueso le hizo una especie de reseña, cuyo soporte no pudo ser verificado documentalmente, se trata de una situación no esencial, que carece de la virtualidad de hacer poner en duda la incriminación que opera en contra de RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, al contar ésta, al margen de si se concretó o no una reseña, de sólido respaldo probatorio, como ha quedado visto” 31.
Lo cierto es que con reseña o sin reseña el investigador Castro Niño si se presentó ante el gerente de la Empresa de Energía del Amazonas en búsqueda de elementos materiales probatorios orientados a establecer su identidad, su calidad de representante legal de la entidad, la posible condición de servidor público y su arraigo, peticiones que fueron atendidas directamente por May Jiménez, poniéndose de presente por el funcionario investigador que se encontraba cumpliendo órdenes del Fiscal SALOM MONTEALEGRE, actuar que perturbó el ánimo del afectado y determinó que se desplazara inmediatamente al despacho del fiscal tercero para explicar su proceder.
En cuanto a que el Tribunal no valoró en su totalidad el testimonio del abogado Pérez Rozo y que su testimonio confirma la no existencia del verbo rector “constreñir”, advierte la Sala que esta crítica no pasa de ser un planteamiento sin desarrollo por el apelante, pues omitió señalar en qué aspectos concretos y trascendentales el Tribunal omitió su análisis y por qué Óscar Orlando Pérez desvirtúa el proceder criminal denunciado.
Por el contrario, y sobre ello la Corte ya se ocupó, el testigo Pérez Rozo fue preciso en señalar que la iniciativa delictiva provino de su amigo RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, fue él quien lo buscó para que ejerciera la defensa de May en el proceso que se seguía por cohecho en su despacho, los puso en contacto, lo ilustró para que cobrara 70 millones de pesos para archivar la indagación, rebajó la exigencia a 40 millones, tomó para sí $ 19.750.000 del desembolso que recibió por la orden de trabajo que le otorgó el afectado como forma de pago parcial frente a la exigencia primigenia de cuarenta millones de pesos, determinó que el restante ya no eran veinte sino veinticinco millones de pesos y que era SALOM MONTEALEGRE quien lo hostigaba para que le exigiera a May Jiménez el pago del saldo adeudado.
Antes que exonerar a SALOM MONTEALEGRE, el testimonio de Óscar Orlando Pérez es contundente en el señalamiento del actuar criminal y por ende demuestra con total suficiencia el constreñimiento ejercido indebidamente sobre Richard May Jiménez y el proceder posterior al despliegue del constreñimiento que permitieron la consumación y agotamiento del injusto.
Ahora, en lo que tiene que ver con la imposibilidad de haberse dado la reunión del 12 de octubre de 2012 entre SALOM MONTEALEGRE y May Jiménez, pues el testigo José Joaquín Casas Aranda, directivo del Sindicato de Trabadores de la Rama Judicial en Bogotá señaló que para esa fecha los funcionarios y empleados de la rama judicial se encontraban en paro nacional, ordenado por ASONAL JUDICIAL, y que de él hicieron parte los servidores públicos en Leticia, conforme les fue informado por escrito, vía fax, lo cierto es que la prueba no señala con total certidumbre que el paro impidiera el acceso de personas a ciertas dependencias, máxime cuando la sede de la fiscalía seccional de Leticia no se encontraba ubicada en las mismas instalaciones del palacio de justicia y que el deponente nunca estuvo presente en aquella ciudad para ese momento, ni pudo verificar o constatar que el cierre de las dependencias hubiese sido total.
Por el contrario Richard May Jiménez fue tajante y concreto en este punto, y sin incurrir en contradicción alguna sostuvo que esa segunda reunión se dio efectivamente con el fiscal, que no recuerda con exactitud la fecha pero cree que fue el 12 de octubre de 2012, la que se verificó en la sede de la Fiscalía seccional de Leticia.
También indicó que fue en esta visita donde SALOM MONTEALEGRE le confirmó que la suma de dinero que debía pagar por el archivo de la indagación era de $ 40.000.000, ante lo cual manifestó su imposibilidad de sufragarla, presentándose por SALOM como fórmula de pago parcial el otorgamiento de un contrato a nombre de Óscar Orlando Pérez Rozo por la empresa de Energía del Amazonas e incluso que al año siguiente se les diera el manejo de la cartera de la entidad.
Si ese fue uno de los temas que se trataron en la reunión que se cuestiona por la defensa, no se explica, y en ello no ahondó el recurrente, cómo entonces Óscar Orlando Pérez se enteró de ello por conversación directa con RENE ARTURO SALOM, quien lo llamó y le informó sobre la existencia de un contrato de análisis de cartera en Leticia para lo cual debía comunicarse con May Jiménez.
Sobre este aspecto sostuvo el testigo lo siguiente:
“el señor RENE me llamó y como él sabe que estaba litigando en civil, pues más o menos tenía experiencia en civil, entonces que había un contrato con la empresa en Leticia de análisis de cartera, que si me le media, le dije no pues a mí esa parte no me queda difícil porque esa parte la manejo, entonces me comentó que hablara con el señor Richard May, me dijo el señor RENE que le cobrara $200.000 por viáticos diarios y que le pidiera los pasajes”32
Como se indicó en el acápite de “LAS IMPUGNACIONES” el sentenciado plantea varias críticas en torno a la aportación de pruebas que califica de ilegales e ilícitas, observándose una evidente confusión en su comprensión que tornan infundados los cuestionamientos propuestos.
Con relación a los conceptos de prueba ilícita e ilegal y sus diferencias, la Sala ha señalado:
“Aunque se ha admitido que dicha cláusula (de exclusión) puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal (CSJ AP 14 sept. 2009, rad. 31.500), la distinción entre ellas, que no es sutil -en tanto la primera se obtiene con quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad o por ignorar los derechos a la no autoincriminación y a la solidaridad íntima, y la segunda es el producto del desconocimiento severo de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación-, contrae la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles (CSJ SP, 2 mar.2005, rad. 18.103,CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31.073).
En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, atendiendo una visión del máximo órgano de la jurisdicción constitucional (CC C-591 de 2005) se precisó que en el nuevo régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria procede la «nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto». (En este sentido, consultar CSJ SP, 24 ago. 2011, rad. 35.532).
Ahora, si la prueba es irregular, existen dos hipótesis. Cuando el rito pretermitido o vulnerado no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de tal, pues no toda anomalía afecta su validez. Únicamente, de ser fundamental la formalidad que entraña el acto procesal, aquel debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia.”33
Injustificado surge el primer planteamiento del procesado al catalogar la prueba número 1 como ilícita, fundado en que los anexos aportados con la denuncia no fueron leídos en el juicio oral y ello resultaba obligatorio conforme a lo señalado en los artículos 431 y 432 del C. de P.P., y además porque parte de los documentos fueron sustraídos ilícitamente por el denunciante del Centro de Servicios Judiciales de Leticia , información que, conforme a los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentran sometidos a reserva legal, y resulta infundado porque contrario a lo sostenido por el apelante, la actuación muestra que los documentos aportados por el denunciante sí fueron leídos por el testigo de acreditación Ameth Bolaños Rincón como se pudo comprobar al escuchar el disco compacto que recoge la sesión de juicio oral llevado a cabo el 22 de agosto de 2014 desde el minuto 49 y 50 segundos.
Y en cuanto a que Richard May no podía obtener reproducciones fotográficas de las citaciones a las audiencias preliminares para formularle imputación y solicitar la imposición de medida de aseguramiento, el recurrente no sustentó correctamente su afirmación, pues olvidó mencionar las disposiciones normativas que le impedían al indiciado obtener copias de los oficios, como también desconoció el contenido de los artículos 171 a 174 del C. de P.P. que prevén la forma y el contenido de las citaciones en los que ninguna restricción a su publicidad se prevé, al igual que las previsiones del artículo 155 ibídem que consagra como regla general que las actuaciones que se surtan en las audiencias preliminares serán públicas, salvo las excepciones que se expresan en el inciso segundo de la norma, que no corresponde al caso sub judice.
Tampoco resulta aceptable la afirmación de ilegalidad respecto de la prueba 4 porque en su sentir el fiscal 15 delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, y el investigador que participó en las pesquisas respectivas, “cometieron acciones delictivas” al no descubrir a la defensa el informe de policía judicial de fecha 21 de diciembre de 2012.
Este planteamiento fue debatido en el curso del juicio oral a iniciativa del defensor quien alegó que la Fiscalía no había descubierto el informe de fecha 21 de diciembre de 2012 ya que en el escrito de acusación se mencionaba uno del 20 del mismo mes y año, observación que fue aclarada por el Fiscal 15 delegado señalando que por error se había digitado una fecha diferente pero que el informe si había sido descubierto34 y entregado al defensor, luego no se trataba de dos informes sino de uno.
Hecha la aclaración por el Fiscal, e interrogado el señor defensor por el Magistrado si el documento le fue descubierto manifestó “pudo haber sido descubierto, no, efectivamente yo no estoy diciendo que no haya sido descubierto”35, y al ser cuestionado nuevamente por el director de la audiencia si había quedado satisfecho con la aclaración hecha por el fiscal, sostuvo que “simplemente dejo la salvedad, ya será motivo de alegación cualquier otra circunstancia respecto de ello”36
pero ninguna oposición presentó para la admisión y utilización de la prueba como lo fue solicitado por la fiscalía, como tampoco se confrontó la decisión del Tribunal de admitir esa evidencia como prueba, por lo que la crítica en esta instancia resulta extemporánea e injustificada.
Cuestiona la prueba de interceptación de comunicaciones telefónicas, la que cataloga de violatoria del derecho a la intimidad de quienes usaban los teléfonos intervenidos, porque la Fiscalía primero interceptó y posteriormente verificó a quien les pertenecía y porque el juez de control de garantías fue engañado al mencionarse como motivo fundado el informe del 21 de diciembre de 2012 cuyo contenido es inexistente.
Frente a esta propuesta advierte la Sala que el debate que se propone debió plantearse en la audiencia preparatoria, escenario previsto por el Legislador para controvertir la exclusión, inadmisión o rechazo de los medios de prueba que conforme a las reglas del Código de Procedimiento Penal resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que no requieran prueba, conforme se prevé en el artículo 359 ibídem, como también la exclusión de medios de prueba ilegales al tenor de lo previsto en el artículo 360 del mismo Estatuto Procesal, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el mismo código .
Una alegación de esa naturaleza en este momento procesal, resulta contraria al principio de preclusión de los actos procesales, propio de un sistema de partes como el previsto en la Ley 906 de 2004, que evita que el proceso se convierta en una sucesión de peticiones infinitas, por fuera de los estándares normativos, por lo que ningún éxito tiene la censura.
Ahora, ninguna irregularidad se advierte por el hecho de que el fiscal haya aducido determinados documentos que hacían parte de un informe y no la totalidad de sus anexos, pues es del resorte de cada parte enfrentada en el juicio -fiscal y defensa- determinar, conforme a su particular teoría del caso, las pruebas que aportará al juicio con el fin de sacar avante su promesa inicial. Por ello la actuación no se afectó por la decisión del Fiscal 15 delegado ante el Tribunal cuando omitió incorporar algún oficio y una fotografía acopiados en la indagación por el investigador judicial, pues, como lo dijo la testigo Johana Alexandra Ávila, asistente judicial del instructor, la no incorporación al juicio obedeció a que al fiscal no le interesaba esa evidencia, sin que pueda sostenerse que haya ocurrido un acto de ocultamiento ya que los elementos de prueba no aportados al juicio si fueron descubiertos oportunamente al defensor.
En idéntico sentido debe pronunciarse la Sala respecto de la ilegalidad predicada del informe rendido por el investigador de la fiscalía a quien el fiscal le impartió una orden que incluía 8 puntos y sólo cumplió los tres primeros, y además, porque parte de esas indagaciones iban orientadas a establecer su vida privada.
Realmente no se observa ilicitud en el proceder del investigador, quien fue preciso en su declaración al sostener que no cumplió con varios puntos ordenados por el fiscal porque fue desplazado de la indagación y trasladado a otro caso similar.
Controvierte la admisión de las pruebas 15 y 16 que contienen actas de inspección efectuadas por el investigador de la fiscalía a la actuación que se seguía en contra de May Jiménez en la Fiscalía tercera seccional de Leticia bajo el argumento que ese proceder sólo es posible cumplirlo por los jueces conforme se dispone en el artículo 435 del C. de P.P.
La propuesta del apelante resulta a todas luces equivocada y alejada de la normatividad que regula los medios de conocimiento y los actos de investigación que pueden cumplir las partes dentro de la fase de investigación.
El legislador consagró en el artículo 382 del C. de P.P. que son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
Igualmente, estableció el principio de libertad probatoria conforme al cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos. (Art. 373 del C. de P.P).
Por ello, facultó a los servidores públicos que cumplen funciones de policía judicial para recibir denuncias, querellas o informes de otra clase, y si de ellos se advierte la comisión de un delito, los autoriza para realizar, de inmediato, todos los actos urgentes como “inspección en el lugar del hechos, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios”37, actuaciones de las que deberá rendir informe ejecutivo al fiscal competente dentro de las 36 horas siguientes.
En el mismo sentido, se dispone que una vez recibido el informe en mención, el fiscal encargado de coordinar la investigación dispondrá la realización de una reunión de trabajo con los miembros de la policía judicial en el que se “trazará un programa metodológico de la investigación” en el que se ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricciones a los derechos fundamentales y que sean conducentes para el esclarecimiento de los hechos.
Y dentro de esas actividades que no requieren de autorización judicial previa para su realización están, entre otras, la “inspección al lugar del hecho” (art. 213 del CPP), la “inspección de cadáver” (art. 214 C de P.P.) y la “inspección en lugares distintos al del hecho” regulada en el artículo 215 ibídem.
De manera que se presenta errático el procesado cuando sostiene que él único autorizado para realizar una inspección es el juez, quien desde luego, y conforme a la facultad que le confiere el artículo 435 procesal, en la fase del juicio podrá ordenar la realización de una inspección judicial fuera del recinto de la audiencia cuando ello sea necesario en los eventos contenidos en la misma disposición.
Sostiene el apelante que Richard May Jiménez faltó a la verdad al sostener que se vio forzado a entregar la orden de servicios al abogado Pérez Rozo, ya que la empresa no es de propiedad de May y quienes firman la orden de servicios son el asesor jurídico y el jefe de presupuesto, argumento que realmente no connota ninguna seriedad, porque como se ha dejado sentado desde la primera instancia, Richard May nunca afirmó ser el propietario de la empresa de Energía del Amazona, en todo momento se aseveró que ostentaba la calidad o condición de gerente y representante legal.
De otra parte, considera el procesado que May Jiménez también miente cuando aseguró que se reunieron en varias ocasiones. La Sala encuentra que no se mintió al respecto, porque si bien en la denuncia se indicaba por el afectado que habían sido dos las reuniones con el fiscal tercero, en el juicio oral, confrontado y debatido por el defensor, fue enfático en señalar que además de las dos reuniones a las que se había referido, hubo dos encuentros fugaces o pasajeros, en los que SALOM se ofuscó por su presencia y le solicitó no retornar a su oficina y que se entendiera en lo sucesivo con el abogado Pérez Rozo.
Y además de lo afirmado por el testigo, se cuenta con la versión del testigo Uriel Hoyos quien en un aparte de su declaración indicó que en otra oportunidad, diferente a las acaecidas los días 27 y 28 de octubre de 2012, se encontró con May Jiménez quien preguntó por el fiscal, anunciándole que ya era hora de almuerzo.
Así mismo, dentro de la prueba 15 aparece constancia suscrita por RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE fechada 11-02-2013 en la que se lee que “En la fecha en a eso de las 9:00 de la mañana compareció el señor RICHARD MAY JIMÉNEZ, investigado penalmente dentro del asunto de referencia, procediendo a requerir al suscrito para que interviniera con su abogado en el tema de regular los honorarios profesionales de su defensa, a lo que se le indicó que en ese asunto, éste servidor no podía intervenir, situación que debería tratarse entre él y el memorialista”,([sic]) evidencia que confirma las varias reuniones entre May Jiménez y SALOM MONTEALEGRE.
Que el testigo Isaías Robledo haya sostenido que Óscar Orlando Pérez afirmó dentro de la cárcel la Picota, donde permanecían privados de la libertad, que RENE ARTURO SALOM nada tenía que ver en el caso por el que se les investigaba, no mengua la contundencia de las manifestaciones dadas dentro del juicio oral, por el contrario, advierte la Corte que poca credibilidad merece el dicho del testigo Robledo en quien se observa una predisposición para favorecer a su amigo SALOM MONTEALEGRE.
En efecto, sin que hubiese sido interrogado sobre esas expresiones del abogado Pérez Rozo, cuando solamente se le preguntaba si conocía los pormenores procesales por los que se encontraba RENE ARTURO privado de la libertad manifestó: “y si, el doctor Rozo siempre me decía que en el caso que estaban investigando al doctor RENE el doctor RENE no tenía nada que ver que él no entendía porque tenían al doctor RENE ahí metido en ese proceso”38
Actitud que permite colegir, se reitera, predisposición o preparación para comunicar ese hecho que desde luego tiende a favorecer a su ex compañero de trabajo y amigo RENE ARTURO SALOM.
En síntesis, el análisis conjunto de la prueba acopiada en el debate público impone a la Corte concluir que, tal como lo determinó el Tribunal a quo, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la comisión del delito de concusión y la participación en el mismo, a título de coautor, del doctor RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE, circunstancia por la cual no resulta procedente aplicar el principio de in dubio pro reo invocado por el procesado, y sin que pueda afirmarse con seriedad como lo sostiene el procesado que la sentencia de primer grado fue ambigua en cuanto que no se especificó si se le condenaba como autor o partícipe.
Estas razones de la Corte, aunadas a las consideraciones expuestas por el fallador de primer grado en la sentencia atacada mediante este recurso de apelación, permiten rebatir todos los planteamientos argüidos por el defensor y el sentenciado en los vastos escritos de sustentación de las alzadas.
Ahora, de manera subsidiaria, el sentenciado solicitó la revisión de la dosificación punitiva realizada por el Tribunal eliminándose la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del C.P, sosteniendo que la intervención del abogado Pérez Rozo se dio cuando el delito ya se había agotado.
La causal décima del artículo 58 del C.P. se concreta a que se obre en coparticipación criminal, categoría dentro de la cual se ubican los autores, coautores, determinador, cómplices e intervinientes, figuras reguladas en los artículos 28, 29 y 30 del C.P.
La Fiscalía 15 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca incluyó dentro de la acusación esta causal y al solicitar condena hizo mención expresa de ella. El a quo al realizar el trabajo de dosificación punitiva la tuvo en cuenta al encontrar que el acusado “contó con la participación de un interviniente, esto es, el abogado Pérez Rozo”.
Es innegable, conforme a lo argumentado a lo largo de esta decisión, que efectivamente RENE ARTURO SALOM MONTEALEGRE realizó la conducta punible de concusión con la colaboración de una segunda persona, que cumpliendo las indicaciones suyas procedió a ejecutar actos de coacción para convencer a Richard May Jiménez de la necesidad de pagar la suma de $ 40.000.000 y así obtener el archivo de la indagación que se adelantaba en su contra.
Su participación no sólo comprendió los actos ejecutivos del delito, valga decir, el hostigamiento y presión sobre la víctima, sino también los consumativos, pues fue pieza central en la obtención del pago de parte del provecho indebido exigido y las presiones subsiguientes para recaudar el excedente.
Si ello es así, no tiene asidero la afirmación del recurrente en cuanto a que el tercero intervino cuando el delito ya se había agotado y por ende la deducción de la causal resulta indebida.
En suma, los argumentos esbozados por los recurrentes no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor RENE ARTURO SALOM MONTEALGRE, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Confirmar la condena impuesta en la sentencia del 6 de mayo de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, conforme con lo expuesto.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 26 de la sentencia.
2 Folio 31 de la sentencia.
3 CSJ, SP del 18 de julio de 2007. Rad. 24329. CSJ AP de 12 de febrero de 2002. Rad. 18798. CSJ SP del 10 de septiembre de 2003, Rad. 18056.
4 CSJ SP del 14 de agosto de 2013. Rad. 38613.
5 Radicado No. 27703 del 8 de junio de 2011.
6 Prueba No. 4
7 Récord 1:12.48 CD 1.
8 Récord 1:13.44 CD 1.
9 Récord 1: 24.28 CD 1.
10 Récord 1:24.30. CD 1
11 Récord 1:24.50 CD 1
12 Récord 1:25.32 CD 1.
13 Record 1:28.05 CD 1
14 Record 1:28.38 CD 1
15 Récord 1:34.45 CD 1.
16 Récord 1:36.20 CD 1.
17 Record 22.40 CD 2.
18 Récord 00:24.54 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.
19 Récord 00:25.15 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.
20 Récord 00:37.35 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014
21 Récord 01:09.07 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014
22 Así lo señaló a la hora, 9 minutos y 30 segundos del CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.
23 Récord 01:10.05 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014
24 Récord 1:12.42 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014
25 CSJ SP de 27 de octubre de 2014. Rad, 34.282.
26 C.S.J. S.P. del 12 de febrero de 2002, Rad 18.798.
27 Récord 00:49.50 CD 1 del 22 de agosto de 2014.
28 Récord 1:09.35 del CD 1 de juicio oral.
29 Récord 1:10.19 del CD 1 de juicio oral.
30 Récord 1:26.37 del CD 1 del juicio oral.
31 Folio 36 de la sentencia.
32 Récord 00:27.17 Cd de la sesión del 8 de septiembre de 2014.
33 CSJ SP de 5 de agosto de 2014, rad 43.691.
34 Récord 22.26 del CD 1 de la audiencia del 22 de agosto de 2014
35 Récord 22.46 del CD 1 de la audiencia del 22 de agosto de 2014
36 Récord 23.51 del CD 1 de la audiencia del 22 de agosto de 2014
37 Art. 205 del C.P.P.
38 Récord 32.39 CD del 30 de septiembre de 2014