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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
AP7794-2016
Radicación N° 46472
(Aprobado Acta Nº 346)
Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
VISTOS
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por Médicos Asociados S.A. –persona jurídica que adujo la condición de víctima-, en contra del auto proferido el 24 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio fue decretada, a solicitud de la Fiscalía, la preclusión de la indagación adelantada por prevaricato por acción contra CARMEN CECILIA ROSILLO LASCARRO en su calidad de Juez Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad.
I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
1.1. La Unión Temporal Mediservir U.T., suscribió contratos “0081” y “0082” de 2007 con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el objeto de prestar los servicios de salud a los pensionados adscritos a los programas de esta entidad.
La Unión Temporal fue integrada por Médicos Asociados S.A. con participación del 97,5%, Servir Atlántico S.A. con el 0,2%, Clínica Reina Catalina (2%), Centro de Cirugía Ambulatoria IPS Ltda. (0,3%). La segunda persona jurídica mencionada subcontrató – para el cumplimiento de sus obligaciones y estando autorizada para ello por el Fondo- a Éticos Serrano Gómez Limitada y Fundación Oftalmológica del Caribe (FOCA).
1.2. En el proceso ejecutivo de mayor cuantía promovido por estas últimas contra Médicos Asociados S.A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el Juzgado “Segundo” Civil del Circuito de Barranquilla el 26 de marzo de 2010 profirió, entre otras decisiones, mandamiento de pago de la obligación solidaria de $2.265’639.634 a cargo de las demandadas; y en auto separado de la misma fecha fijó el valor de la caución en $4.000’000.000.
Por estar incurso en causal de impedimento el titular del Juzgado precitado, el asunto pasó al conocimiento de CARMEN CECILIA ROSILLO LASCARRO, Juez Tercero Civil del Circuito de Barraquilla, la cual adoptó varias determinaciones, entre ellas las siguientes:
(i) En auto proferido el 10 de junio de 2011 resolvió “admitir la reforma de la demanda formulada por la parte demandante mediante escrito presentado ante el Juzgado 2º Civil del Circuito el día 16 de abril de 2010”, quedando en consecuencia el mandamiento de pago así:
“Líbrese mandamiento a favor de la sociedad Ético Serrano Gómez Limitada, Fundación Oftalmológica del Caribe ‘FOCA’ (…) a cargo de las demandadas sociedades Médicos Asociados S.A. y Centro de Cirugía Ambulatoria IPS S.A.S. en su calidad de socios integrantes de la Unión Temporal Mediservir U.T. y solidariamente contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, por la suma de dos mil doscientos sesenta y cinco millones seiscientos treinta y nueve mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($2.265’639.634) como saldo actual del capital de la obligación plasmada en las facturas, más los intereses moratorios causados desde la fecha de vencimiento de la obligación y hasta cuando se efectúe el pago en su totalidad”.
(ii) En sentencia proferida el 15 de abril de 2013 decidió (1) declarar no probadas las excepciones de mérito principales y subsidiarias presentadas por la parte demandada; (2) seguir adelante la ejecución conforme a las órdenes de pago libradas; (3) decretar el avalúo y remate de los bienes embargados; (4) ordenar la liquidación de los créditos cobrados; y (5) condenar en costas a la parte demandada.
1.3. Los señalamientos contra los anteriores actos proferidos por la juez indiciada, se centraron en que fueron violatorios del ordenamiento jurídico por haber: (i) decretado la solidaridad de la deuda cobrada mediante el proceso ejecutivo en cuestión, y (ii) ordenado mandamiento de pago con base en facturas que no constituyen título ejecutivo, las que, por ello, ciertamente dos fueron excluidas el 11 de abril de 2014 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla al desatar recurso de apelación promovido contra la última de las decisiones mencionadas.
Concretamente esa colegiatura resolvió: “confirmar los numerales 1, 3, 4 y 5 de la sentencia”; condenar en costas a la parte demandada; y modificar el numeral 2 de la manera siguiente:
“2- Ordénese seguir adelante la ejecución conforme a las órdenes de pago libradas en este asunto, más los intereses moratorios a la tasa máxima fijada, con excepción de la factura No. 07980 de 6 de mayo de 2008 por valor de $3.402.910 y la factura No. DB24087 por valor de $66.894.059 de (…) 9 de diciembre de 2008”.
II. ACTUACIÓN RELEVANTE
En consideración de la notitia críminis la Fiscalía adelantó indagación contra CARMEN CECILIA ROSILLO LASCARRO por prevaricato por acción y, concluida esta fase preprocesal, solicitó la preclusión por “atipicidad del hecho investigado” en audiencia surtida el 15 de abril de 2015.
La apoderada de Médicos Asociados S.A en su intervención llevada a cabo el 6 de mayo del mismo año, pidió el rechazo de la solicitud de preclusión, por cuanto la juez indiciada violó el Ordenamiento, debido a que: (i) la responsabilidad solidaria contenida en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 tiene cabida a favor de la entidad contratante para el cumplimiento del objeto contratado, pero no frente a los terceros demandantes en el proceso ejecutivo; (ii) pese que algunas de las facturas presentadas para el cobro por Ético Serrano Gómez Limitada y Fundación Oftalmológica del Caribe no reunían las características señaladas en el artículo 4881 del Código de Procedimiento Civil, en criterio de la juez ROSILLO LASCARRO “eran títulos valores (sic) que constituían unos títulos ejecutivos” y con base en ellos libró mandamiento de pago, y (iii) mediante auto del 13 de marzo de 2012 denegó la solicitud encaminada a que reconsiderara la orden de embargo por más de “3’461.000.00” de pesos de las sociedades demandadas, dentro de ellas Médicos Asociados, “utilizando un criterio que no es legal (…) porque, en sus palabras (sic), esta suma era inferior al crédito, comprendiendo capital, intereses y costas prudencialmente calculadas” y este criterio, el de “prudencialmente calculadas”, es “absolutamente subjetivo; esto no está consagrado en la ley; esto demuestra un exceso en el poder que la señora jueza tiene”.
El Tribunal Superior de Barranquilla decretó la preclusión el 24 de junio de 2015.
Contra ese auto la apoderada de la persona jurídica que intervino como víctima interpuso recurso de apelación, el cual, una vez concedido, el expediente fue remitido a la Corte Suprema de Justicia para su resolución.
III. DECISIÓN APELADA
El Tribunal Superior de Barranquilla precluyó la indagación adelantada contra CARMEN CECILIA ROSILLO LASCARRO por prevaricato por acción, por cuanto consideró demostrada la causal invocada por la Fiscalía –atipicidad del hecho investigado-, toda vez que el mandamiento de pago cuestionado: (i) en relación con la solidaridad de la obligación objeto de la decisión, no es manifiestamente ilegal; (ii) tampoco lo es respecto de la constitución de título ejecutivo complejo y (iii) si bien la funcionaria ordenó el pago de facturas que finalmente fueron excluidas en segunda instancia, no se estructuró el dolo.
En apoyo de la primera de las proposiciones, el a quo señaló que la figura de la solidaridad “estaba diáfana” y quedó zanjada en el proceso ejecutivo con el pronunciamiento que sobre el punto hizo el 11 de abril de 2015 la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla, en el cual observó “claro que la Unión Temporal Mediservir U.T., se benefició de los servicios médicos, quirúrgicos y demás, destinados al cumplimiento del objeto del contrato con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para el cual se asociaron las demandadas y comprometieron solidariamente su responsabilidad, pues gracias a esa prestación, pudo cumplir con los compromisos adquiridos mediante el contrato 0081-2007”.
En respaldo de la segunda afirmación, indicó que los documentos aportados permitieron establecer la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, tal como en efecto lo confirmó la colegiatura precitada dentro del trámite ejecutivo.
La tercera aseveración el Tribunal la fincó en las siguientes premisas:
(i) Para la estructuración del “dolo” debe coexistir conocimiento de la manifiesta ilegalidad de las decisiones y la conciencia que con ellas se vulnera injustamente el bien jurídico de la recta definición del proceso civil adelantado por la juez indiciada.
(ii) La doble instancia fue instituida para corregir errores de los jueces, por cuanto precisamente esta función la desempeñan seres humanos falibles.
(iii) Los documentos –facturas- objeto de controversia existieron, no son falsos y nadie argumentó que las obligaciones allí contenidas fueran inexistentes o que los servicios a los que alude no se hubiesen prestado.
(iv) En el proceso ejecutivo Médicos Asociados S.A. se quejó de múltiples facturas, pero el juez colegiado sólo detectó insatisfechos los requisitos para continuar con su ejecución respecto de dos.
(v) Observada “la decisión primigenia –haciendo referencia al mandamiento de pago proferido en el 2010 – emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito”, se puede concluir que desde entonces “había una valoración (…) del proceso civil, cuyas etapas como se saben son preclusivas y no podía la investigada inmiscuirse en decisiones de su homólogo como si fuese la segunda instancia o el superior de aquél”.
(vi) La representante legal de Médicos Asociados S.A. en entrevista ante la Fiscalía se refirió en conjunto de las facturas allegadas por los demandantes, sin especificar alguna de ellas, pero el reparo y corrección que hizo la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla, sólo fue sobre dos de ellas.
(vii) Ocurrió que cada decisión adversa que adoptó la juez indiciada desencadenó denuncias en su contra, porque el abogado que representó a Médicos Asociados S.A. en el proceso ejecutivo, tenía desinformada a su representante legal sobre la realidad jurídica del proceso civil, al punto de señalar que no existía título ejecutivo alguno en que se pudiese sustentar la iniciación del proceso con las consecuencias del mismo.
(viii) Gustavo Visbal, Gerente General de Éticos Serrano Gómez Limitada, explicó que a mediados de 2008 en aras de fortalecer los procesos tecnológicos, se efectuó un cambió de “software” y en el proceso de implementación se presentaron errores de reporte, con lo cual se dio la situación de que en algunas facturas no se generaron fechas de expedición, sin embargo sí presentaron fechas de vencimiento, “explicación que no es descabellada (…) en punto de ilustrar lo complejo de este proceso ejecutivo, y –la manera en que- esos elementos incorporados por una de las partes ayudaban a esclarecer si había o no lugar a librar órdenes de pago, como finalmente se hizo sobre todas esas facturas, salvo en dos de ellas”.
(ix) Si bien la situación que pudo presentarse implicó la indebida aplicación de normas, ocurrió “únicamente en las dos facturas excluidas por la Sala Civil”, pero aun así, “se denotan ideas en principio serias, con motivación en razones fácticas y en desarrollo interpretativo de su determinación, por lo que mal podría decirse que la decisión fue grosera”; por tanto está ausente “el elemento subjetivo” y, por lo mismo, sería “erróneo (…) afirmar que existió prevaricato”.
IV. LA APELACIÓN
La apoderada de Médicos Asociados S.A., pese aceptar que la obligación objeto del cobro ejecutivo se fundó en un título complejo, manifestó su inconformidad contra la decisión del a quo por “su visión de no existencia de dolo”, en cuyo sustento señaló que: (i) “cuando no se presenta fecha de expedición en la factura como requisito, (…) pierde su ejecutabilidad”; (ii) las facturas de FOCA no tienen “el soporte del documento y por tanto no se puede constituir el título complejo”; (iii) “no se mencionó nada (…) con respecto al auto que se profirió el 13 de marzo de 2012, por medio del cual se decretó el secuestro preventivo por la suma de $3.461.381.868”, sobre el que “si no estoy mal (sic), se embargó el total –de esa suma- y adicionalmente (…) un establecimiento de comercio” y (iv) “contra el auto del 10 de junio de 2010 (sic) se interpuso recurso de reposición el 21 de junio, recurso que se interpuso en tiempo, teniendo en cuenta que al tratarse de la resolución de una reforma de la demanda se contaba con el término (…) de la mitad del traslado que se tiene para la demanda, es decir cinco días. En ese sentido no se explica por qué se rechazó”.
V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
5.1. El delegado de la Fiscalía observó ambigua la sustentación, sin embargo precisó que: (i) “los títulos que formaron parte para solicitar el cobro ejecutivo (…) revisten de la autenticidad para que la señora juez profiriera el mandamiento ejecutivo y (…) embargara los bienes que en su momento se embargaron”; (ii) “se alcanzó a cancelar una cifra superior a los cuatro mil quinientos millones de pesos que por sí sólo demuestra que el valor embargado nunca sobrepasó la cifra solicitada” y (iii) “la juez adelantó el proceso ejecutivo bajo la normativa procedimental civil, la cual observó detalladamente, contestó todas las solicitudes y resolvió todos los recursos”.
5.2. El representante del Ministerio Público solicitó la confirmación de la decisión “en razón a que (…) no existe conducta dolosa por parte de la señora juez”.
5.3. La defensa señaló que la sustentación no tiene fundamento, toda vez que es imprecisa en sus cuestionamientos al punto de mencionar que contra el auto de fecha 10 de junio de “2010” promovió recurso de reposición, momento para el cual “la indiciada no había avocado el conocimiento” del proceso ejecutivo.
VI. CONSIDERACIONES
6.1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal.
6.2. La Constitución Política radicó la disposición del ejercicio de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación –art. 250-, siendo por tanto el órgano encargado de calificar cuál es el tipo penal que se adecúa al hecho investigado y consecuentemente formular la acusación, así como establecer los asuntos y delitos que someterá al principio de oportunidad, y determinar cuáles investigaciones o indagaciones se subsumen en las causales de preclusión, entre otras actividades.
El instituto de la preclusión de la investigación está consagrado en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y las causales para su invocación en el 332 ídem, así:
El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. –Subrayado fuera de texto-.
Respecto de las mismas, esta Corporación ha señalado2
:
1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
(…)
La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la Fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 del Código Penal.
6.3. Del tipo objetivo de “prevaricato por acción”.
El artículo 413 del Código Penal, señala:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”.
El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, como se ve, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimiento- sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admite justificación razonable alguna. (CSJ AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre otros).
Ciertamente en torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 193033 consideró:
Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”4 , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”5.
En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, Rad. 239016:
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.
6.4. Del tipo subjetivo de prevaricato por acción.
El actuar doloso exige que en el sujeto activo concurran los componentes intelectual y volitivo, es decir “conocimiento” de la acción y “querer” su realización.
En tratándose del delito de prevaricato por acción para la estructuración de estos elementos, se requiere en el servidor público: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido, según sea el caso, y (ii) consciencia de que con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su juicio para que su producto esté ajustado al Ordenamiento.
Expresamente indicó la Corte en sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicado 21543:
[E]l actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta de verificación conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.
En efecto, la Corporación ha dicho que aun tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así.
6.5. Análisis del caso concreto.
El Tribunal consideró demostrada la causal invocada por la Fiscalía –atipicidad del hecho investigado- en relación con los dos asuntos examinados al mandamiento de pago emitido en el proceso civil en cuestión: (i) la solidaridad pasiva y (ii) la configuración del título ejecutivo.
En relación con la primera materia, el a quo señaló que la decisión fue ajustada al Derecho; sin embargo sobre esta proposición la apelante no manifestó inconformidad alguna y, por lo mismo, tampoco se pronunciará la Corte.
Respecto del segundo asunto, el Tribunal consideró que, contrario a lo denunciado, sí se conformó un título ejecutivo complejo y en ese sentido la decisión -señalada de prevaricadora por Médicos Asociados S.A.- fue legal pese a que, de una pluralidad de facturas presentadas por las demandantes en el proceso civil para su cobro -109 exactamente-, dos fueron excluidas por la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla, punto específico en el que advirtió defectuoso el mandamiento de pago, pero sin que se estructure dolo en el actuar de la funcionaria indiciada.
En apoyo de esta premisa en la que se sustenta la atipicidad, expuso motivos encaminados a demostrar que en la indiciada no hubo conocimiento de la ilegalidad de la decisión ni conciencia de que vulneraría injustamente el bien jurídico de la recta definición del asunto.
6.5.1. La apelante se manifestó inconforme con la ausencia de dolo afirmada por el Tribunal, porque: (i) cuando no se presenta fecha de expedición en la factura como requisito pierde su “ejecutabilidad”; (ii) las facturas de FOCA no presentan el soporte del documento, por consiguiente no pueden constituir título complejo; (iii) no se mencionó nada sobre el auto que se profirió el 13 de marzo de 2012, “por medio del cual se decretó el secuestro preventivo por la suma de $3’461.381.868” y (iv) pese a que se interpuso en tiempo recurso de reposición contra el auto del 10 de junio de “2010” fue rechazado, a lo cual no se encuentra explicación.
La Sala advierte que las dos primeras premisas en lugar de discutir sobre la estructuración del componente subjetivo del tipo en relación con las dos facturas excluidas por el Tribunal, insiste en la ilegalidad manifiesta por la constitución del título ejecutivo complejo respecto de todas las facturas que no contenían fecha de expedición o no estaban acompañadas de soportes.
No obstante, cabe precisar que lo alegado son sólo opiniones personales de la impugnante, insuficientes para sustentar la existencia de alguna manifiesta ilegalidad, como se pasa a demostrar:
(i) Un título ejecutivo puede ser singular, si está constituido en un solo documento, o complejo, cuando la obligación está contenida en varios.
El último supone entonces que de la pluralidad de los documentos se pueda establecer una prestación en beneficio de alguna persona. Es decir, debe indicar que el deudor está obligado a dar, hacer, o no hacer a favor de su acreedor, de manera clara, expresa y exigible (artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto).
Es clara la obligación que no da lugar a equívocos porque están identificados el deudor, el acreedor, la naturaleza de la obligación y los factores que la determinan. Es expresa cuando de la redacción misma del documento, aparece nítida y manifiesta la obligación. Es exigible si su actual cumplimiento ya no está sujeto a un plazo o a una condición.
(ii) La Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla en la sentencia proferida el 11 de abril de 2014 dentro del proceso ejecutivo en cuestión, precisó lo siguiente:
“De las facturas aportadas, se observa que unas fueron creadas con posterioridad al Decreto 4747 del 7 de diciembre de 2007, pero teniendo en cuenta la Resolución 3047 del 14 de agosto de 2008, se dispuso de otros 6 meses de transición que vencían el 14 de febrero de 2009, por tanto, a estas facturas hay que aplicarles lo normado en el parágrafo en el artículo 28 que expresamente señala –que-:
‘Los acuerdos de voluntades entre entidades responsables del pago de los servicios de salud y prestadores de servicios de salud que se encuentre en curso a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuarán sujetos a las condiciones establecidas en los mismos hasta su terminación. En caso de que los acuerdos de voluntades sean prorrogados, las prórrogas deberán ajustarse a lo aquí dispuesto’.
Por tanto, en el caso que nos ocupa, debemos atenernos a lo acordado entre las entidades responsables del pago de los servicios de salud y los prestadores del servicio de salud, para lo cual se debe tener en cuenta lo siguiente:
Contrato de Unión Temporal, suscrito entre Médicos Asociados S.A., Servir Atlántico S.A., Centro de Cirugía Ambulatoria IPS Limitada y Clínica Reina Catalina y Cía. Limitada, de fecha 19 de septiembre de 2007, el cual celebraron para la prestación integral de los servicios de salud al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Contrato de Prestación de Servicios de Salud No. 0081 de 2007 suscrito entre el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Mediservir U.T.
Contrato de prestación de servicios médicos asistenciales celebrado entre Servir Atlántico S.A y Éticos Serrano Gómez Limitada, para prestar los servicios a los pensionados y sus beneficiarios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Contrato de Prestación de Servicios Médicos asistenciales entre Servir Atlántico S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe, para prestar los servicios a los pensionados y sus beneficiarios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
De la cláusula 6ª de estos dos últimos contratos se desprende que la I.P.S, debía presentar la cuenta de cobro con las facturas por los servicios prestados y los soportes allí relacionados.
Servir Atlántico S.A. tenía 30 días contados a partir del vencimiento de dicho término para revisar la cuenta e impartirle su aprobación, o en caso contrario hacerle las objeciones y glosas que estas tengan y expresárselas a la IPS.
Así mismo se señala que a partir de la radicación de la factura, cuando no se glose la cuenta o a partir del recibo de las correcciones hechas por la IPS, si las cuentas fueron glosadas y siempre que se corrija lo señalado, Servir Atlántico S.A. tendrá 45 días para la cancelación total de las mismas.
De los documentos anteriores, se desprende que:
El acreedor es Éticos Serrano Gómez Limitada y Fundación Oftalmológica del Caribe (FOCA).
El deudor es Médicos Asociados S.A. en calidad de socio integrante de la Unión Temporal Mediservir U.T., Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Centro de Cirugía Ambulatoria (CECAM) limitada.
El valor a pagar aparece en cada una de las facturas aportadas.
Fecha límite de pago: 45 días después de radicada la factura.
(…)
A folios 62 a 81 del cuaderno principal No. 1 obran 20 facturas a las que hace relación el impugnante, en las cuales aparece una firma y encima de la misma el sello contabilizado, que tal como lo manifestó la parte ejecutante, era la manera como Servir S.A. en Santa Marta, recibía las facturas, firma que aparecen en original, así como la firma de FOCA, que también aparece en original.
Así mismo, la fecha de radicación de la misma, es la que aparece en el cuerpo de la factura.
(iii) Cómo se observa, de acuerdo con la sentencia ejecutiva de segunda instancia, la determinación de los deudores, acreedores, la naturaleza de la obligación (de dar) y los factores que la determinan, se logra establecer de los documentos aportados al proceso ejecutivo: (1) el contrato por el cual los integrantes de la Unión Temporal Mediservir U.T. se comprometieron a conformarla; (2) el contrato por el que la U.T. se comprometió con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a prestar servicios de salud a sus pensionados y beneficiarios; (3) el contrato suscrito entre Servir Atlántico S.A –miembro de la U.T-. y Éticos Serrano Gómez Limitada para la prestación de servicios médicos asistenciales a los afiliados pensionados y beneficiarios del Fondo; (4) el contrato suscrito entre Servir Atlántico S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe (FOCA) para la prestación por este último de servicios médicos asistenciales a los mismos afiliados antes mencionados; y (5) las facturas que ya hubiesen sido tramitadas para el cobro, que contengan la prestación, el concepto, la fecha de radicación con la respectiva firma de haber sido recibidas sin objeciones, o si las hubo, con las correcciones realizadas.
Verificada directamente por la Sala la cláusula 6ª del contrato suscrito entre Servir Atlántico S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe (FOCA)7, se advierte que los soportes que la apelante aduce como faltantes, deben acompañar la cuenta de cobro –procedimiento previo y necesario para la constitución del título ejecutivo-; pero una vez satisfecho integralmente ese trámite, lo único que resta es el pago de la prestación contenida en las facturas, para lo cual el deudor dispone de 45 días contados a partir de su radicación “cuando no se glose la cuenta” -como ocurrió en este caso-, o “a partir del recibo de las correcciones hechas por la IPS a las cuentas glosadas”.
Adicionalmente, como se observa, la fecha de “expedición” de la factura no es relevante para establecer la existencia clara y expresa de la obligación, ni el momento de su exigibilidad; lo trascendente es la fecha de recibo de la cuenta de cobro, pues a partir de ese momento es que corren los términos para que el deudor principal glose la cuenta, o la pague si no hace lo primero.
La insistencia de la apoderada de Médicos Asociados S.A. sobre este punto de apelación, obedece a que confundió los conceptos de “título ejecutivo” –el género- con el de “título valor” -una de sus especies-.
Por tanto, surge aclarar, que para lo constitución de este último, concretamente la “factura cambiaria”, deben reunirse los requisitos señalados en los artículos 621, 724 del Código de Comercio y 617 del Estatuto Tributario, entre los que se cuenta la “fecha de expedición”. Mientras que para la configuración del primero sólo basta la existencia de uno o varios documentos que contengan una obligación clara, expresa y exigible. Así lo establece el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil:
Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso – administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.
Lo expuesto coincide con el criterio señalado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla:
“[N]o nos encontramos frente a un título valor llamado Factura (sic) (…) sino a una factura –documento- que debe presentarse como cuenta de cobro por los servicios prestados, y de acuerdo a lo pactado por las partes, lo indispensable en esta caso es determinar la fecha de recibo (…)”
En este orden de ideas, se podrá discrepar tanto del mandamiento de pago como de la sentencia de primera instancia que ordenó continuar con su ejecución dentro del proceso civil cuestionado, pero no por ello esas decisiones son manifiestamente contrarias al Derecho en punto de los motivos examinados.
6.5.2. Señala la apelante que “contra el auto del 10 de junio de 2010 (sic) se interpuso, -oportunamente- recurso de reposición el 21 de junio”; por tanto “no se explica por qué se rechazó”.
Es preciso indicar que, para evitar ambigüedades, quien interpone el recurso de apelación debe expresar su sustentación mediante proposiciones afirmativas o negativas, no interrogativas.
No obstante, se advierte que la pregunta de la apelante supone que la juez CARMEN CECILIA ROSILLO LASCARRO rechazó por extemporáneo un recurso de reposición habiendo sido interpuesto oportunamente.
Al respecto hay que aclarar que la funcionaria indiciada avocó conocimiento del proceso ejecutivo en cuestión el 27 de mayo de 20118, por tanto ningún acto proferido anteriormente podía ser motivo de indagación en su contra.
Si la apelante quiso hacer referencia al rechazo del recurso de reposición promovido el 21 de junio del 2011 contra el auto proferido el 10 de los mismos mes y año; sobre esa decisión no se pronunció la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, como tampoco la apoderada de Médicos Asociados S.A., en su intervención del 6 de mayo de 2015 hizo manifestación alguna al respecto.
No obstante, la Sala entiende que la impugnante quiso señalar que el error aducido demostraría que la funcionaria actuó con dolo -punto en el que se centra su inconformidad- por tanto pasa a pronunciarse al respecto:
(i) Por auto proferido el “siete (7) de diciembre de 2011”9 la juez indiciada resolvió, entre otras determinaciones, (1) no reponer el mandamiento de pago emitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla el 26 de marzo de 2010, y (2) “rechazar por improcedente el recurso presentado por Médicos Asociados S.A. contra el auto de 10 de junio de 2011, por el cual se admite la reforma de la demanda, al incluir como demandado a Centro de Cirugía Ambulatoria IPS SAS”.
(ii) La última decisión –la del rechazo-, contrario a lo propuesto en la apelación, la funcionaria ROSILLO LASCARRO no la basó en que la reposición fue interpuesta extemporáneamente. Realmente se fundó en que Médicos Asociados S.A. no se dirigió a cuestionar la determinación recurrida -del 10 de junio de 2011-, cual fue la de admitir la inclusión de nuevo demandado, sino que se orientó a reiterar las excepciones presentadas en anterior oportunidad mediante recurso de reposición contra el auto del 26 de marzo de 2010. Impugnación esta que incluso, como viene de verse, fue la primera que resolvió la juez en el auto del “siete (7) de diciembre de 2011”.
Así las cosas, lo expuesto por la apelante, se observa totalmente ajeno a la realidad objetiva que enseña el proceso ejecutivo examinado.
6.5.3. Indicó Médicos Asociados S.A. que “no se mencionó nada (…) con respecto al auto que se profirió el 13 de marzo de 2012, por medio del cual se decretó el secuestro preventivo por la suma de $3.461.381.868”.
Por el auto de la fecha precitada, diferente a lo expuesto por la apelante, la juez indiciada resolvió “denegar el levantamiento de todas las medidas cautelares decretadas” en el proceso ejecutivo, por cuanto verificadas las cantidades consignadas a órdenes del juzgado concluyó “que la sumatoria de las mismas es inferior al crédito, esto es, capital, intereses y costas prudencialmente calculadas”.
Respecto de esta decisión, recuerda la Sala, la sociedad impugnante en su intervención del 6 de mayo de 2015, también señaló que con esa providencia fue denegada la solicitud encaminada a que la juez reconsiderara la orden de embargo por más de “3.461’000.000” y se quejó de que la juez hubiese utilizado “un criterio que no es legal (…), porque, en sus palabras (sic), esta suma era inferior al crédito, comprendiendo capital, intereses y costas prudencialmente calculadas”, y “prudencialmente calculadas (…) es un criterio absolutamente subjetivo; esto no está consagrado en la ley; esto demuestra un exceso en el poder que la señora jueza tiene”.
Considerando que el argumento de la apelación fue ofrecido por Médicos Asociados S.A. como sustento de que, contrario a lo considerado tanto por la Fiscalía como por el Tribunal, la funcionaria actuó con dolo en el proceso ejecutivo denunciado, pasa la Corte a pronunciarse sobre la cuestión:
(i) La expresión usada en el auto -“(…) costas prudencialmente calculadas”-, no es abusiva o constitutiva de algún proceder antojadizo o ensañado que pudiese revelar que los defectos advertidos por el Tribunal hubiesen obedecido a la conducta dolosa de ROSILLO LASCARRO, pues simplemente corresponde a lo indicado en el inciso 9º del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil:
“El juez, al decretar los embargos y secuestros podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garantizan aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad”. (Resaltado fuera de texto).
Como se observa, esta disposición autoriza al juez a calcular, para efectos de decretar embargos y secuestros, además del valor del capital objeto del cobro judicial, los intereses y las costas que –“prudencialmente”- estima se liquidarán al concluir el trámite ejecutivo, para, en lo posible, no excederse del doble de la totalidad de esa sumatoria, o de la misma incrementada en el 50% en los casos en que la medida recae exclusivamente en dinero, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 681 ídem, el cual señala:
“Embargos. Para efectuar los embargos se procederá así:
“(…)
“11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo”. (Resaltado fura de texto).
Adicionalmente, Médicos Asociados S.A. en ninguna de sus intervenciones, ni en la denuncia, señaló que las sumas embargadas hubiesen sobrepasado los máximos indicados en la ley, ni siquiera el valor total objeto de la ejecución.
Consecuencia de lo anterior, los fundamentos de la decisión apelada no fueron removidos y por lo mismo, la decisión que se impone es la confirmación de la preclusión decretada por el Tribunal Superior de Barranquilla a favor de CARMEN CECILIA ROSILLO LASCARRO.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Confirmar la decisión apelada.
Comuníquese y cúmplase.
Contra este auto no procede recurso alguno.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
ACLARACIÓN DE VOTO
Tema: Prevaricato
Segunda Instancia 46472
Acta No. 346 de 2 de noviembre de 2016
Respecto el criterio mayoritario de la sala. Aclaro el voto por las razones ya expresadas en el radicado 46892.
Cordialmente,
EUGENIO FERNADES CARLIER
Magistrado
Fecha ut supra
1 “Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.
2Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad. 35109; AP 7 de noviembre de 2011, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012, rad. 42043.
3 Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226
4 Decisión del 24 de junio de 1986.
5 Providencia del 24 de junio de 1986.
6 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias.
7 “Clausula sexta: 1) La IPS presentará ante Servir Atlántico S.A. en Barranquilla, la cuenta de cobro con las facturas por los servicios prestados (…) indicando separadamente el tipo de servicio ofrecido al usuario. 2) Las facturas deberán ser presentadas en original y tres copias y autorización de servicio y orden de remisión cuando fuere el caso (…) y de los soportes originales del servicio facturado. (…). 7) Efectuadas las glosas, la IPS tendrá un plazo de 30 días para hacer las correcciones a que haya lugar y devolverlas (…) a Servir Atlántico S.A. 8) A partir de la radicación de la factura cuando no se glose la cuenta, o a partir del recibo de las correcciones hechas por la IPS a las cuentas glosadas, (…) Servir Atlántico S.A. tendrá 45 días para la cancelación total de las mismas (sic). (…)”. (Copia de contrato obrante a folios 66-69 del cuaderno contentivo de la demanda ejecutiva).
8 Folio 168 del cuaderno contentivo de la demanda ejecutiva.
9 Folios 259-262 del cuaderno anexo No. 7.