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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP758-2014
Radicación n° 41137
(Aprobado Acta No. 46)
Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el Fiscal 11 de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz contra la decisión del 3 de abril de 2013, adoptada por la Sala de conocimiento de esa especialidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de no excluir a Juan Manuel Borré Barreto, ex integrante del Bloque Córdoba de las Autodefensas Unidas de Colombia, de los beneficios de la Ley 975 de 2005, según solicitud cursada por dicho funcionario.
ANTECEDENTES
1.- Juan Manuel Borré Barreto (alias Javier), se desmovilizó1 el 18 de enero de 2005, de manera colectiva con el Bloque Córdoba, en el municipio de Tierra Alta, departamento de Córdoba y solicitó su inclusión en la lista de postulados y beneficiarios de la Ley 975 de 2005, el 15 de enero de 2007, la cual obtuvo el 17 de octubre del mismo año.
2.- El 15 de junio de 2012, la Fiscalía le pidió a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, fijar fecha para la realización de la audiencia de exclusión en relación con el trámite adelantado contra Juan Manuel Borré Barreto, de quien informó que está privado de la libertad en el Establecimiento de Alta Seguridad de Cómbita, cumpliendo la pena a él impuesta por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena.
3.- El 21 de marzo de 2013, se instaló la audiencia, en donde el representante del ente acusador, formalmente pidió que se excluyera a Borré Barreto, de la posibilidad de ser beneficiado con la indulgencia punitiva prevista en la Ley de Justicia y Paz.
4.- Los fundamentos determinantes que expuso, aluden a la renuencia a comparecer al proceso y el incumplimiento de los compromisos propios de la Ley 975 de 20052, en lo cual encaja las fugas protagonizadas por el postulado.
4.1.- Informó que el 2 de julio de 2008 en horas de la madrugada abandonó la Cárcel de Urrá (Tierra Alta – Córdoba) en compañía de Edwin Zambrano Pinto, alias William, por lo cual fue recapturado en el municipio de Palmitos – Sucre, el 21 de agosto de 2008, lapso durante el cual sin ninguna razón, se desentendió del proceso y estuvo evadido del mismo, pero aun así adujo que continuaría en dicho trámite y se le siguió escuchando su versión.
4.2.- Reseñó la otra fuga producida el 26 de abril de 2011, luego de una diligencia de exhumación de cadáveres en el municipio del Guamo, cuando la comitiva se acercaba a la ciudad de Barranquilla, momento en que le solicitó al Fiscal que iba al frente del operativo, que se detuviera para recoger unos alimentos que le daría un familiar y ahí se produjo un intercambio de disparos entre desconocidos y los miembros del Inpec, que dejó herido en la clavícula a un dragoneante de dicha institución. Aquél permaneció huyendo hasta el 1º de junio del mismo año, puesto que se le recapturó en Sincelejo y quiso pasar desapercibido ante la autoridad que lo abordó, exhibiendo un documento expedido a nombre de otra persona.
4.3.- Para el convocante de la audiencia, se trató de un hecho sumamente grave, no solo porque casi le quita la vida a un servidor público, sino por la forma misma de la huida, lo cual indica que fue planificada cuidadosamente.
4.4.- Anotó que no hay duda del mal comportamiento de Juan Manuel Borré Barreto y por ende del incumplimiento deliberado de las obligaciones de la Ley de Justicia y Paz, y si ello es así, ha de considerarse suficiente para excluirlo del proceso transicional, pues debe entenderse que son mas sensibles los hechos de los que da cuenta en esa diligencia, que los que configuran el desistimiento tácito, entonces con mayor razón debe optarse por la medida que pretende, en tanto la conducta del aspirante causa mucho temor.
4.5.- Aseguró que, en cuanto se le ubicó y fue llevado nuevamente al centro de reclusión, abandonó su condición de fugitivo, de lo contrario no se hubiera presentado voluntariamente con el fin de continuar su versión y las víctimas aún vivirían en total incertidumbre, cuestión que contrario a lo que adujo en esa misma audiencia, no le preocupa.
4.6.- Se reafirmó en su solicitud de exclusión del postulado Juan Manuel Borré Barreto, por encontrase inmerso en la causal 1ª del artículo 11A de la Ley 1592 de 2012, es decir, renuencia a comparecer al proceso e incumplimiento de los compromisos; para ello además exhibió el oficio petitorio de asistencia del postulado a la exhumación de cadáveres y los informes y recortes periodísticos.
5.- Intervino dentro de la diligencia el Procurador Judicial3, para respaldar la solicitud de la Fiscalía, en el entendido que expuso serios fundamentos, materializados en los comportamientos irregulares del postulado, con lo cual incumplió las obligaciones de la Ley de Justicia y Paz, lo que debe indudablemente precipitar su exclusión.
6.- El defensor4 rechazó la pretensión del ente acusador, dado que su asistido tiene toda la voluntad de confesar la totalidad de sus crímenes, además de que sería un golpe tremendo para las víctimas que quedara por fuera del programa transicional. A su juicio, para dejarlo por fuera del trámite se requiere una sentencia condenatoria ejecutoriada, pero ese sustento no obra.
7.- Juan Manuel Borré Barreto,5 no obstante reconocer las fugas que protagonizó, no admitió ser excluido del trámite transicional, dentro del cual desea confesar sus crímenes.
8.- Lo decidido. El a quo destacó que cuando la exclusión del trámite de justicia y paz de un postulado se finca en la comisión de una conducta punible, es necesario acreditarla con la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, y para hacer tal reflexión tiene en cuenta lo determinado en cuanto al mismo tema por esta Sala6.
8.1.- Reconoció que algunas de las obligaciones del desmovilizado que guardan relación con la justicia son las de estar a su disposición o permanecer privado de la libertad hasta que la autoridad judicial competente lo establezca, por lo que si llega a huir la incumple, actitud que, de todas maneras, no puede interpretarse aisladamente a la comisión de un delito, que debe ser demostrado de la forma como ya señaló, para no resquebrajar la presunción de inocencia.
8.2.- Ubicado en el caso concreto y remembrando que el Fiscal pretende la exclusión del proceso transicional del desmovilizado, porque incumplió los compromisos propios de la Ley 975 de 2005, al escapar dos veces del sitio de reclusión, estimó que tales comportamientos se adecúan a la prohibición del artículo 448 del Código Penal y, de tal modo, es imprescindible la declaratoria de responsabilidad penal en firme, para proceder a la terminación del proceso.
8.3.- Adujo que, en esa audiencia el postulado reafirmó su disposición de seguir vinculado a la actuación, al cual le aportará la confesión sobre los hechos pendientes de versión, que es lo que precisamente esperan las víctimas.
8.4.- Son esos, los fundamentos expuestos por el a quo para negar la petición de exclusión del programa de justicia y paz de Juan Manuel Borré Barreto.
LA APELACIÓN
El Fiscal recurrió por vía de apelación7, el pronunciamiento denegatorio de su solicitud porque a su modo de ver:
1.- La decisión se motivó en una causal que nunca fue alegada, ya que cuanto acreditó fue la renuencia del desmovilizado a comparecer al proceso de justicia y paz y el incumplimiento a los compromisos, de la manera como lo contempla la Ley 1592 de 2012 en su artículo 5, que incorporó el artículo 11A a la Ley 975 de 2005, asunto que no es nuevo, porque esta Corporación ya venía excluyendo a los postulados por desistimiento tácito, sobre la base de inferir razonablemente la falta de interés en el proceso.
2.- Se configura el desacato al compromiso de permanecer privado de la libertad, a partir de los dos episodios de fuga en que se involucró Borré Barreto, uno de ellos sumamente grave, porque entre sus consecuencias se cuenta la herida que se le causó con arma de fuego, a un efectivo del Instituto Penitenciario y Carcelario por parte de quienes atacaron la caravana oficial.
3.- La deserción del desmovilizado denota su renuencia a comparecer al proceso y por lo tanto su resistencia a continuar confesando sus crímenes, para contribuir al establecimiento de la verdad, y ese planteamiento no se desdibuja por el hecho de estar presente Borré Barreto en dicha audiencia, en tanto que mas que a su voluntad, ello se debe a que fue recapturado.
LOS NO RECURRENTES
1.- El Procurador8. Reclamó la convalidación del proveído porque así se le respeta la presunción de inocencia al desmovilizado.
2.- El Defensor9. Solicitó mantener la decisión de primera instancia. Negó que exista de parte de su asistido renuencia a comparecer al proceso, toda vez que desde que se vinculó al programa de Justicia y Paz, ha estado en disposición de acudir a rendir versión, tanto que el Fiscal lo reconoce al decir que en solo 4 días, ya había confesado el 50% de sus crímenes, por lo que no puede sostener ahora que no ha cumplido con los compromisos ni con las víctimas.
2.1.- A su juicio, todo parte de la presunta comisión de la conducta delictiva de fuga de presos, pero ésta aún no ha sido definida por las autoridades ordinarias.
2.2.- Resaltó el cumplimiento de Juan Manuel Borré Barreto de los compromisos adquiridos a partir de su vinculación a justicia y paz, en tanto que ha aclarado de manera voluntaria, muchos hechos que eran totalmente desconocidos para la Fiscalía.
3.- El Postulado10. Aseguró estar en completa disposición para seguir versionando y continuar en el proceso de Justicia y Paz.
CONSIDERACIONES
1. Aclaración previa.
De entrada, se impone acotar que a pesar de que el Fiscal le atribuyó a Juan Manuel Borré Barreto el incumplimiento a los compromisos de la Ley de Justicia y Paz, puesto que se fugó de la cárcel y con base en esa causal contenida en el artículo 11A.1 ibídem impetró su exclusión del proceso regido por dicha normatividad, el Tribunal la negó apegado al numeral 5 del mismo canon –cuando se compruebe que el postulado ha delinquido desde el centro de reclusión-, es decir, la varió.
Esta postura, en principio, conllevaría a no emitir pronunciamiento de mérito, pero lo cierto es que dicho juez plural sí analizó el planteamiento, solo que concluyó la improcedencia de interpretar de manera independiente la conducta del convocado y el tipo penal que actualizó, para acoplarla a otra causal como lo hizo el Delegado, lo que le permite a la Sala continuar con el cometido propuesto.
1. Problema Jurídico.
A la Corte le corresponde definir si resultó acertada o no, la decisión de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, al negar la exclusión de los beneficios de la Ley 975 de 2005 por considerar que la conducta del desmovilizado relativa a resistirse a la privación de la libertad, no encaja dentro de la causal de incumplimiento de los compromisos de esa normatividad.
1.- La Corte es competente para resolver este asunto, según lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 y su norma modificatoria de la Ley 1592 de 2012, al igual que por lo prescrito en el artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
2.- Siendo evidente que en la Ley 1592 de 2012, se encuentra la causal seleccionada por el Fiscal, para solicitar que se despache del proceso de Justicia y Paz a Juan Manuel Borré Barreto se impone, ante todo, conocer la problemática que motivó los parámetros adoptados por la iniciativa legislativa, radicada por la entonces Fiscal General, para darle solidez ante el Congreso de la República.
3.- En lo que respecta al tema de la exclusión de postulados, la razón que se mostró a través de la propuesta de ley, se expresa en el vacío que contempla la normatividad de Justicia y Paz, en tanto deja de establecer de forma directa qué es lo que deben hacer o no los desmovilizados, como reafirmación cotidiana de su voluntad al vincularse al programa transicional, con miras a permanecer dentro del mismo hasta que se materialicen los efectos supremamente generosos dispensados por el representante del pueblo a través de la premencionada legislación. A decir verdad, ese articulado omitió positivar de forma explícita, unas exigencias cuya desatención le representara al interesado privarse de las bondades que particulariza; o también, facultar a la autoridad judicial en aras de estructurarlas.
4.- Ante la inexistencia, en tal punto, de unas reglas de juego claras, a pesar de evidentes desafueros de los desmovilizados, los Fiscales se sentían inseguros a la hora de proyectarse solicitando la medida que los contrarrestara y se tradujera en el rechazo del postulado de ese especial proceso.
5.- Igual situación afrontaban las salas de conocimiento, ya que desposeídas de un catálogo en el cual encuadraran los hechos presuntamente desaprobados que el acusador le endilgaba al desmovilizado en pos de su exclusión, se constituía en toda una osadía acoger una solicitud de ese raigambre que la exponía de manera segura a cuestionamientos, precisamente, por ser conscientes de que uno de los objetivos de la ley se endereza a garantizar los derechos de las víctimas y dentro de ellos el de la verdad, que se desconoce cuando se margina al postulado del proceso especial, sencillamente porque no la dirá.
6.- El desmovilizado surgía así, como el gran favorecido con ese vacío normativo, al saber que no toda rebeldía le valía para ser expulsado del proceso transicional y podría disponer de él a su antojo; por el contrario, quienes pagarían por ello serían, el Estado porque las decisiones de fondo en los procesos se retardarían ostensiblemente y, aún mas, las víctimas, puesto que su sufrimiento se incrementaría y habrían de cargar con la insolencia del postulado y sujetarse a lo que dispusiera acerca del momento en que iría a rendir su versión o continuarla.
7.- Ese panorama, pues, desaceleraba notablemente el ritmo con el cual debía adelantarse la actuación, tanto en fase investigativa como de juzgamiento, y tornaba obviamente inane determinado segmento axiológico de la ley. A decir verdad, los mencionados no eran los únicos ámbitos en los que interfería la ausencia de causales de terminación del proceso y exclusión, toda vez que al no administrar pronta justicia en esos casos de graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, se incumplían los compromisos adquiridos por el Estado Colombiano ante el concierto internacional.
8.- Esa problemática inspiró a la Fiscal General a formular una propuesta legislativa que la sustentó así:
«Ante el vacío de la Ley 975 de 2005 en esta materia, se propone incluir el instituto de la exclusión del proceso y el de finalización del mismo por renuncia voluntaria del postulado. Lo anterior, teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales en este sentido. En efecto, la jurisprudencia penal ha resuelto situaciones como las establecidas en los dos artículos que se proponen. En esta medida, la propuesta consiste en la consagración legal de una práctica ya existente. Habida cuenta que la actividad de los fiscales y magistrados ha sido evidentemente tímida y cauta al momento de depurar el universo de postulados, resulta necesario consagrar legalmente las directrices trazadas en la materia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
El propósito consiste en excluir del procedimiento a los postulados que únicamente han figurado de manera formal en las listas enviadas por el Gobierno Nacional, pero que no ha sido posible ubicar ni lograr su comparecencia en el proceso. Así mismo, se hace necesario excluir a los que voluntariamente desisten de someterse al proceso de justicia y paz o expresan libremente su decisión de no continuar en el proceso. También se requiere excluir del proceso a quienes no satisfacen los requisitos de elegibilidad establecidos en la ley, tan pronto se acredita esta situación.
La depuración del universo de postulados debe traer como consecuencia una mayor fluidez de las actuaciones, en la medida en que el esfuerzo de los diferentes equipos de trabajo de fiscales y magistrados de justicia y paz se podrá concentrar en aquellos casos en que los postulados realmente estén colaborando eficazmente con la reconstrucción de la verdad, a favor de la reparación de tantas víctimas que esperan, por fin, saber lo ocurrido con sus seres queridos»11
9.- En la fundamentación de la iniciativa, la proponente reconoce la labor asumida por esta Sala con ocasión de ese faltante legislativo y recoge la praxis observada en Fiscalía y Tribunales, al pretender aplicar un filtro a esa gran gama de postulados en torno al proceso transicional.
10.- Debe entenderse, a partir de los motivos que acompañan el proyecto de ley, la pretensión de quien lo presentó de proteger el proceso especial, ante una eventual tendencia de los postulados a querer manejarlo a su acomodo, en aspectos tales como: i) la comparecencia ante el llamado de la jurisdicción, ii) los compromisos de toda índole que por razón de dicha normatividad asuma, iii) los requisitos de elegibilidad, iv) los bienes, v) los hechos sobre los que versen sus confesiones, vi) la deliberada incursión en conductas previstas en el Código Penal, bien que obre condena o se compruebe que delinque o ha delinquido, vii) las condiciones impuestas con ocasión de la sustitución de la medida de aseguramiento. Y obviamente, respecto de otros que seguro por difusos, no resultaba muy técnico enlistarlos, motivo por el cual convocó a la autoridad judicial, para que en cada caso los delineara. De esa manera, el proceso de justicia y paz entraría en una etapa cierta y reclamada de depuración.
11.- El artículo 11A de la Ley 975 de 2005, adicionado por el 5 de la Ley 1592 de 2012, en su parte pertinente, estableció:
«…CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ Y EXCLUSIÓN DE LA LISTA DE POSTULADOS. Los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno nacional para acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las demás que determine la autoridad judicial competente:
1. Cuando el postulado sea renuente a comparecer al proceso o incumpla los compromisos propios de la presente ley…».
12.- La normativa implementa la terminación del proceso de justicia y paz, lo cual no opera oficiosamente por parte de las salas de dicha especialidad creadas en algunos Tribunales del país, dado que si bien es en donde se toma la decisión, ésta ha de provocarla la solicitud del Fiscal que la sustentará en audiencia y debe fincarse en una de las causales consagradas en dicha legislación o bien en otras diseñadas por las autoridades judiciales que ostenten competencia en esos trámites, de acuerdo a las novísimas facultades deferidas a ellas por el legislador.
13.- En caso de que se acojan los planteamientos del ente acusador, la determinación que adopte ese juez colegiado será la de dar por terminado el proceso al desmovilizado y acorde con ello, dispondrá comunicar a los despachos judiciales que ventilen actuaciones penales contra el mismo para que las reactiven, haciéndose lo propio con las órdenes de captura y de igual manera, pondrá su decisión en conocimiento del Gobierno Nacional, en aras de que lleve a cabo el trámite de exclusión de la lista de postulados, a la que no podrá volver a aspirar.
14.- Antes del advenimiento de la Ley 1592 de 2012, acerca de la exclusión en comento, esta Sala en providencia CSJ AP, 23 Agos 2011, Rad. 34423, indicó:
«Es el mecanismo por medio del cual la Sala con Funciones de Conocimiento de Justicia y Paz, decide expulsar del trámite previsto en la Ley 975 de 2005 al postulado –procesado o condenado-, por incumplimiento de uno de los requisitos de elegibilidad, o por faltar a las obligaciones impuestas, bien por la ley, ora en la sentencia condenatoria».
15.- Esa postura se mantiene más aun con la nueva ley, que como ya se indicó, introdujo un catálogo en el cual confluyen la mayoría de eventos que califican para declarar indigno del proceso de justicia y paz a determinado aspirante.
16.- Naturalmente, el legislador por mas que se esfuerce es incapaz de prever el universo de situaciones a presentarse en una comunidad tan copiosa como lo es la de desmovilizados de los grupos al margen de la ley, dentro de la cual es concebible una parcialidad antojada de defraudar al proceso y ante ello fue que dejó abierta la posibilidad para que se diseñen otras alternativas en las que impere la misma teleología, tras un provecho mayor como lo es el de depurar el proceso de justicia y paz, para que permanezcan y a la final sean destinatarios de la indulgencia punitiva, solo los que dan muestras inequívocas de su voluntad de vincularse al trámite y de su compromiso con la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición.
17.- Puestas así las cosas, ha de recordarse que en este evento el Fiscal urgió la exclusión del proceso de justicia y paz de Juan Manuel Borré Barreto, ante el incumplimiento de los compromisos propios de la ley 975 de 2005 y en conexión con ese aspecto, esta Corporación en el proveído recientemente citado, recalcó:
«El artículo 2º de la Ley de Justicia y Paz al precisar el ámbito de su aplicación determina que sus destinatarios son aquellos que perteneciendo a grupos armados al margen de la ley “hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decididamente a la reconciliación nacional”; lo que supone que tal determinación comporta una serie de decisiones y actitudes encaminadas a dejar atrás su quehacer delictivo para ingresar a la civilidad, decisiones y actitudes que implicaban el cumplimiento de una serie de exigencias vinculadas con el ayer delictual y el inicio de un futuro en la búsqueda de la reconciliación, la paz y la convivencia propios del nuevo rumbo…»
18.- No obstante esa clara reflexión en que la Sala determina que no es suficiente que el interesado se vincule al trámite especial y cumpla los requisitos de elegibilidad y postulación, sino que ya situado dentro del proceso, se le convoca a que con igual o mayor rigor observe otros que también se desprenden de la misma ley y su trascendencia no es menor, la Corte ya había concluido:
«a) Puede afirmar la Sala que, en términos generales, la exclusión del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, opera cuando éste no cumple con los requisitos generales objetivos establecidos en la Ley 975 de 2005, para su vinculación al trámite especial, o cuando en curso del proceso o dentro de la ejecución de la pena alternativa dispuesta por la justicia, incumple con las obligaciones propias de su condición…». (CSJ AP, 12 Feb 2009, Rad. 30998).
Y en desarrollo de ese planteamiento, en auto CSJ AP, 23 Agos 2011, Rad 34423 expuso:
4.2. La exclusión por incumplimiento de las imposiciones legales y compromisos voluntarios.
El otorgamiento de una pena benigna está condicionado a que luego de satisfacer los requisitos de elegibilidad, el desmovilizado cumpla a cabalidad las exigencias legales.
(…)
4.2.1.2. Obligaciones referidas a la justicia.
El ejercicio del derecho a la justicia de que son titulares las víctimas implica por parte del desmovilizado, entre otras actividades: a) permanecer privado de la libertad hasta que la autoridad judicial competente lo disponga o estar a su disposición; b) asistir a todas las audiencias a las que sea citado; c) cumplir los compromisos de comportamiento incluidos en la sentencia…
19.- Ese aparte jurisprudencial, se aviene mayormente a señalar y definir las obligaciones del postulado con la justicia, y se extracta la concretada en permanecer privado de la libertad hasta que la autoridad judicial competente lo disponga, o estar a su disposición.
20.- En alusión a ello, dígase que no amerita mayor esfuerzo entender que quien ha militado dentro de un grupo al margen de la ley, cuya duración en el tiempo se extendió por varios años, y se le atribuyen, en razón de la sujeción a esa facción, innumerables y variados crímenes, pero se le acoge luego de una negociación política en un proceso que se finiquitará, si bien con una sentencia condenatoria, no de la extensa longitud punitiva prevista ordinariamente para tan alta gama de graves crímenes, debe ser consciente que desde que se adscribe a tal trámite empezará a expiar sus culpas de varias maneras, y una de ellas es la restricción de su derecho de locomoción, a la cual ha de resignarse.
21.- Mas cuidadoso al observar esa obligación, debe ser quien se desmoviliza y se acoge al proceso transicional en tiempos en que soporta una larga condena en un centro de reclusión, porque le es viable ponerle fin a ese confinamiento, incluso al que se pueda derivar de otros casos en su contra aún no finiquitados, en un lapso mucho menor al que le correspondería por fuera de ese trámite especial.
22.- De manera que, un desmovilizado al cumplir esa obligación referida a la justicia -mantenerse privado de la libertad hasta que la autoridad competente lo disponga- reafirma su voluntad de someterse a los mandatos de la ley de justicia y paz y, por esa vía, también da inconfundibles y sinceras muestras de estarse a futuro a los demás compromisos e imposiciones legales.
23.- Obviamente, si el pacto que el postulado selló al someterse al programa para obtener los beneficios jurídicos, consiste en sujetarse al encierro de la manera como lo haya dispuesto el funcionario facultado para ello o simplemente estar a su disposición, su evasión, con total independencia de las consecuencias penales, supone tanto el incumplimiento de una de las más serias obligaciones, como la afectación del trámite.
24.- Bajo esa perspectiva, se estima que la incursión del postulado en la conducta punible, lo sustrae del medio en que lo ha depositado la autoridad, alejándolo del proceso excepcional, y al funcionario que lo tiene asignado se le hace imposible practicar las diligencias que implican su intervención, por lo que el caso queda destinado a la indefinición, a lo cual se le debe dar una doble lectura en el plano de la Ley 975 de 2005; por un lado, el incumplimiento a la obligación de permanecer privado de la libertad y por otro, la causación al proceso de consecuencias desastrosas.
25.- No sería atinado en esas circunstancias, ante la existencia de otras causales que recogen ese proceder, frente a las cuales es factible actuar de manera expedita, disponer la terminación del proceso excepcional argumentando que el interesado ha incursionado en conductas delictuales y esperar para ello hasta cuando se emita un fallo de condena y se verifique su ejecutoria.
26.- La Sala no puede consentir en la tesis de que la única causal de exclusión del programa de justicia y paz que opera cuando el proceder del ex combatiente conlleva quebranto a las prescripciones de la Ley 975 de 2005 y, simultáneamente, se amolda a un tipo penal, es la alterna dispuesta en el artículo 11A.5 de dicha normatividad especial, concretada en la comprobación de que ha delinquido desde el centro de reclusión.
27.- Concebirlo de tal manera, implicaría someter inoficiosamente a la Fiscalía a esperar que primero la justicia ordinaria condene a dicho postulado, -cometido que con toda seguridad si se llega a lograr, dada la existencia de conductas punibles para las cuales proceden eximentes de responsabilidad y otros mecanismos que las hacen pasibles de preclusión, no será en poco tiempo- y, luego, con base en ello, pida a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz la terminación del proceso. Para evitar esos impases que hacen resentir notablemente el proceso, se debe asumir una labor de adecuación que tome en cuenta pero solo como última alternativa, esa circunstancia de problemática aplicación, representada en la ejecución por parte del interesado y desde la cárcel, de conductas punibles.
28.- Lo contrario, significaría que el instituto de la terminación del proceso y la exclusión de la lista de postulados, se haría inoperante, lo mismo que el ideal de depuración del trámite judicial de justicia y paz, en punto de lo cual se legisló en el 2012, luego de una revisión de los resultados hasta entonces de la Ley 975 de 2005, y les sería muy fácil a los aspirantes, entrabar los casos indefinidamente.
29.- La Corte en auto CSJ AP, 10 Abr 2008, Rad 29472, ya había sostenido que para excluir a un postulado en razón de estar delinquiendo, inexorablemente tenía que estar condenado por esas actividades y esa respuesta judicial tener vocación de cosa juzgada, pero conviene reparar en que en tal ocasión la solicitud la fundó la Fiscalía precisamente en el argumento de que el desmovilizado se encontraba delinquiendo y sobre él recaía pedido de extradición. Tampoco se trataba de un caso en que la conducta del ex combatiente interfiriera el proceso de tal manera que lo sumiera en la incertidumbre.
30.- No surge, entonces, ninguna clase de disonancia entre lo que la Sala postula ahora y lo que pretéritamente interpretó.
3. El caso concreto.
1.- Se le atribuye entonces al desmovilizado, en punto del presente incidente procesal, lo siguiente:
i.) Salirse soterradamente junto con el interno Edwin Zambrano Pinto, de la cárcel de Urrá, ubicada en el departamento de Córdoba, al amanecer del 2 de julio de 2008, siendo ubicado y recapturado el 21 de agosto de ese mismo año en Palmitos – Sucre.
ii.) Huir nuevamente, el 26 de abril de 2011. Juan Manuel Borré Barreto intervino en una diligencia de exhumación de cadáveres, señalando el lugar en donde se encontraban las fosas en la localidad del Guamo-Bolivar, y cuando la comitiva pasaba por el municipio de Soledad, hizo que el Fiscal a cargo dispusiera el desvío para recibir de su esposa unas viandas y al llegar el grupo de servidores de la Fiscalía y el Inpec al lugar indicado, fue atacado con armas de fuego por desconocidos, a raíz de lo cual escapó y quedó herido un dragoneante perteneciente a dicha entidad de prisiones.
iii.) El 1º de junio de 2011, en Sincelejo – Sucre, por segunda vez se recapturó a este desmovilizado, con el ítem de que se identificó con una cédula a nombre de un tercero.
2.- El delegado de la Fiscalía, no hizo simple enunciación ante el a quo de esos hechos, toda vez que los acreditó fehacientemente12
, siendo procedente deducir que los episodios ocurrieron como fueron reseñados.
3.- La primera instancia solo contextualizó los rutilantes desafueros de Juan Manuel Borré Barreto con la comisión de conductas punibles, y no encaminó el enfoque hacia la inobservancia de las obligaciones y compromisos de la Ley de Justicia y Paz que con esas mismas actitudes daba cuenta el desmovilizado.
4.- Pues bien, para la Corte esos hechos son el fiel trasunto de unos comportamientos muy graves del señor Juan Manuel Borré Barreto, razón por la cual el Tribunal antes de verificar si actualizaron tipos penales, debió auscultar si hubo un rompimiento de los compromisos y obligaciones que le era dado respetar y cumplir al interesado, justamente porque fue la causal alegada por la fiscalía; también si aparte de haber desconocido aquellos, asestó un golpe al proceso en donde además hubieran salido damnificadas las víctimas y proferir una decisión armoniosa con esas premisas fácticas y jurídicas.
5.- En ese orden de ideas, es indudable que Juan Manuel Borré Barreto al fugarse dos veces, -una de ellas con gran violencia, porque sus secuaces impactaron con arma de fuego e hirieron a un efectivo del cuerpo de custodia carcelaria- e identificarse con un documento ajeno con el fin de no ser recapturado, incumplió los compromisos de la ley de justicia y paz, básicamente, el de permanecer privado de la libertad hasta cuando la autoridad judicial competente lo disponga, o estar a su disposición, sin tener excusa para ello porque a pesar de haber transcurrido 5 años de la primera evasión y 2 de la segunda, no ha dado ninguna explicación.
6.- Borré Barreto cuando se desmovilizó, soportaba ya una larga condena de prisión y no por todos los graves hechos en que le figura participación, toda vez que hay procesos en su contra que aún no se han fallado, es decir, que es posible que se mantenga en prisión durante muchos años, motivos suficientes para concientizarse de que el proceso de justicia y paz que lo acogió era la única alternativa para hacerle frente con menos aflicción de su libertad a ese nada promisorio futuro que le aguardaba, y siendo coherente con esa motivación, estaba moral y totalmente obligado a acatar y cumplir a cabalidad, todos los mandatos legales que lo vincularan a él, y a ser un recluso y un desmovilizado modelo, preocupado siempre por no desilusionar a quienes esperan su sincero arrepentimiento y ver materializados sus propósitos de ayudar a esclarecer todos los episodios en los que estuvo involucrado y paliar de esa manera el sufrimiento de las víctimas.
7.- Empero, Borré Barreto subestimó el proceso transicional y a las autoridades y optó por lo recriminable, incumpliendo así con total intención y frialdad los precisos compromisos que asumió al ingresar al programa, porque cuando se fugó, lo hizo con la ayuda de unos pistoleros que no tuvieron ningún recato, solo el afán de liberarlo a sangre y fuego -véase que hirieron a uno de sus custodios-. Sin hesitación, el postulado sigue abriendo heridas en tiempos de estar obligado a sanarlas; desprecia los derechos ajenos, especialmente, los de las víctimas, y reta al estado para que no ponga talanquera a su aspiración de manejar a su amaño el trámite excepcional.
8.- Refulge de las reflexiones que anteceden, que Juan Manuel Borré Barreto no puede permanecer en el proceso de justicia y paz y hacerse acreedor de los inmejorables beneficios, pues es indigno de ese trato preferencial que el legislador le defirió en espera de que se reintegrara a la sociedad, luego de un pasado caracterizado por la comisión de crímenes.
9.- Y, para terminar, es importante tener presente que en la ritualidad procesal de donde emergió la decisión que se revisa, el desmovilizado expresamente, y con el respaldo de su defensor, renunció al proceso especial por no estar dispuesto a seguir esperando una decisión de cierre acerca de su situación, y aunque en la misma diligencia se retractó, sus manifestaciones no pueden calificarse menos que desobligantes y su actitud trasluce el carácter imponente y desconsiderado con las personas que propenden por el cabal desarrollo de su asunto, en pos de prodigarle una respuesta judicial menos radical que esa que está llamada a retribuirlo y ello ratifica el predicamento de la Sala, en el sentido de que la voluntad de Juan Manuel Borré Barreto, no califica para que su detentador reciba los beneficios de la Ley 975 de 2005.
10.- Entretanto, la decisión que tomará la Sala en esta ocasión, puede resultarle muy sensible a las víctimas, pues como es lógico, sentirán que sus derechos no fueron protegidos; mas no deben abrigar esos temores, en tanto que al reasumir los jueces comunes los asuntos contra Borré Barreto aun en trámite, esa protección será real.
11.- Agréguese a lo anterior, que conforme al artículo 17 de la Ley 975 de 2005, modificado por la 1592 de 2012, artículo 14, es deber del fiscal, durante la versión del desmovilizado, interrogarlo sobre todos los hechos de que tenga conocimiento y éste por su parte, manifestará las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya participado, y dicho funcionario junto con la policía judicial, deberá comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer los acontecimientos sobre los que posea información.
12.- Lo anterior para significar que no siempre que un desmovilizado deja de pertenecer al proceso de justicia y paz, el esclarecimiento acerca de la verdad sobre los hechos en que participó, resulta un cometido incumplible.
13.- En efecto, de acuerdo al artículo que recién se repasó, los postulados no solo tienen el deber de informar sobre sus hechos delictivos, sino también de los que tengan conocimiento o hubiesen participado. En ese entendido y dado que, por lo general, delinquían en asocio de otro u otros individuos dependientes del mismo grupo armado ilegal, es sensato concluir que la versión-confesión de otros postulados abarcará hechos atribuibles a quien se marginó o fue marginado del proceso de justicia y paz.
14.- Así mismo, al funcionario investigador le compete corroborar los datos que los desmovilizados entreguen y al hacerlo es muy seguro que emerja la información que pudo haber dado quien fue excluido del trámite.
15.- La Sala entonces, revocará el auto cuestionado, para, en su lugar, terminar el proceso de justicia y paz a Juan Manuel Borré Barreto y, acorde con ello, dispondrá que el a quo, comunique esta decisión al Gobierno Nacional a fin de que excluya de la lista de postulados a dicha persona y proceda con lo pertinente para que las autoridades judiciales ordinarias reactiven los procesos correspondientes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1°. Revocar el auto del 3 de abril de 2013 proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual decidió no excluir del proceso de justicia y paz al postulado Juan Manuel Borré Barreto.
2°. Disponer la terminación del proceso de justicia y paz de Juan Manuel Borré Barreto y, en su lugar, excluirlo de la lista de postulados.
3º. Comunicar al Gobierno Nacional la presente decisión para que separe del programa de justicia y paz a Juan Manuel Borré Barreto.
4º.- Ordenar que la Sala remitente dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005 y, en general, a todo lo que implique esta determinación.
5º. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Para el momento de la desmovilización se encontraba privado de la libertad en la cárcel de Montería.
2 Esa causal la prescribe el numeral 1º del artículo 11A, de la ley 975 de 2005, introducido por el artículo 5 de la ley 1592 de 2012.
3 Record: 1:10:53.
4 Record: 1:25:18.
5 Record: 1:44:38.
6 Para ello cita el auto del 23 de agosto de 2011, proferido dentro del radicado 34423.
7 Record: 5:39.
8 Record: 30:15.
9 Record: 35:32.
10 Record: 44:51.
11 Esa exposición hace parte del proyecto de ley Senado 193 de 2011, publicado en la Gaceta del Congreso 690 del mismo año.
12 El Fiscal acreditó esos hechos con:
* Informe suscrito por el fiscal 13 de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz Francisco Álvarez Córdoba del 2 de julio de 2008, dirigido a su superior inmediato, acerca de la evasión del postulado Juan Manuel Borré Barreto en dicha fecha.
* Informe del 27 de abril de 2011 –está escrito 2001- suscrito por el fiscal Andrés Morales Florez, dirigido al Coordinador de la Sub unidad Apoyo Exhumaciones, para informarle que el desmovilizado se les escapó cuando regresaban a Barranquilla, luego de llevar a cabo unas exhumaciones en el Guamo – Bolivar.
* Oficio firmado por el mismo fiscal, calendado el 29 de abril de 2011 y dirigido a la jefe de la Unidad de Justicia y Paz en donde le da cuenta de los mismos episodios y también le indica: “… el Interno Borré Barreto pidió … que le permitiera recibir comida (un pollo)de parte de su mujer, que llegaría frente al SAO de la calle 30 en Barranquilla; a lo que el suscrito Fiscal en un acto de humanidad, accedió a la petición el interno de recibir el pollo, mas no de bajarse del vehículo. Ello en razón de que siendo pasadas las 7:00 P.M. no se había tomado alimentos, solo líquidos en todo el tiempo de la diligencia (más de 10 horas). Estando frente del SAO de la calle 30 en barranquilla, el conductor de la camioneta de la Fiscalía, HECTOR OSVALDO VANEGAS funcionario de la DIJIN adscrito al Despacho 173 de Justicia y Paz sede Cartagena, se estaciona detrás de una moto que se encuentra parqueada en el lugar, el funcionario el INPEC, HERNADO VITOLA, quien va en la parte trasera el lado derecho de la camioneta abre la puerta y se baja; en el momento que esta (sic) afuera con la puerta abierta le disparan produciéndole una herida a l altura de la clavícula, se presenta el tiroteo, impactan dos veces la camioneta de la Fiscalía, al parecer con pistola calibre 9 milímetros y logra salir y escapar el señor BORRE BARRETO …”.
* Informe del Director de la Cárcel de Barranquilla, fechado el 27 de abril de 2011, en el senito de que en esa misma fecha se escapó el Postulado y relata sucintamente las circunstancias de ese episodio.