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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP-7412- 2015
Radicación n° 47088
(Aprobado Acta n°446)
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, contra el fallo del 30 de junio de 2015, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 27 de agosto de 2014 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó a las penas de 70 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso e inhabilitación para ejercer la abogacía, esta última reducida de 70 a 60 meses por el fallador de segundo grado, por hallarla penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, en el grado de tentativa.
HECHOS
Fueron narrados de la siguiente manera por el Tribunal:
El 10 de agosto de 1998 ante la Inspección Dieciséis de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Regional Cundinamarca, DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, prevalida de su condición de apoderada de 34 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, de los que ella formaba parte, suscribió con Josefina Casas Ramírez, representante del Fondo del Pasivo Social de esa entidad –Foncolpuertos-, el Acta de Conciliación 144, mediante la cual acordó en su favor, el pago de $2.332.779.673.96, por concepto de reajuste de prestaciones sociales, mesadas pensionales indexadas y el 75% de sanción e intereses moratorios, originados en el reconocimiento de factores salariales, a los que aquellos no tenían derecho dado que al momento del retiro, con sujeción a la ley y la Convención Colectiva de Trabajo, la empresa canceló sus prestaciones sociales y fijó el monto de la pensión de jubilación.
No obstante, la abogada María Gladys Varela Flórez, en representación de los 14 beneficiarios del citado Acuerdo, instauró ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, proceso ejecutivo –radicado No. 0612 de 2001-, encaminado a lograr el pago de tales acreencias; actuación que, tras librarse el mandamiento de pago a favor de 13 de ellos, invalidó el Juez mediante proveído del 17 de abril de 2002 ante la advertencia de una presunta duplicidad de pagos de las obligaciones ejecutadas.
ACTUACIÓN RELEVANTE
El seis de mayo de 2009 la Fiscalía Séptima adscrita a la Unidad Nacional Anticorrupción formuló acusación en contra de DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, “como responsable del punible de peculado por apropiación en modalidad de tentativa en calidad de determinador…”. En la misma decisión también se acusó a María Gladys Varela Flórez por el delito de fraude procesal.
La resolución de acusación fue apelada por la defensa de Varela Flórez y luego confirmada por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad mediante decisión del 29 de octubre de 2009.
La fase de juzgamiento la inició el Juzgado Veintidós Penal del Circuito y luego fue asumida por su homólogo Tercero de descongestión, que decidió condenar a María Gladys Varela y declarar la prescripción a favor de BARRIOS MENDOZA frente al cargo por el que había sido acusada.
El 24 de mayo de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Descongestión, declaró la nulidad parcial del mismo en lo concerniente a la prescripción que benefició a la procesada DORIS CECILIA BARRIOS y dispuso, en consecuencia, la ruptura de la unidad procesal.
El 27 de agosto de 2014 el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá condenó a la procesada BARRIOS a las penas de 70 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término e inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por un lapso igual al de la pena principal. Lo anterior por hallarla penalmente responsable –como determinadora- del delito de peculado por apropiación agravado, en el grado de tentativa.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada en contra del fallo condenatorio, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante proveído del 30 de junio del año en curso, salvo en lo concerniente a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, que fue reducida de 70 a 60 meses.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de la procesada BARRIOS MENDOZA incluye cinco cargos en su demanda, los tres primeros como principales y los dos últimos como subsidiarios.
Primer cargo: “la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad”.
Bajo la égida de la causal tercera de casación, consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el impugnante sostiene que “en la fase instructiva se había consolidado el fenómeno de la prescripción de la acción penal del delito de peculado, y no obstante se profirió sentencia de condena”.
Basa su argumento en que la Fiscalía, no obstante hizo alusión a la cuantía del delito de peculado ($2.332.779.673.96), no incluyó en el escrito de acusación la consecuencia jurídica que se deriva de dicha situación, por lo que concluye que “si la agravante objetiva y específica que incrementa la pena por razón de la cuantía, cuya contemplación legal proviene del inciso segundo de la norma que describe el tipo penal de Peculado por Apropiación no se le imputó debidamente a la acusada, no podía considerársele de ninguna manera, pues solamente se puede declarar la responsabilidad atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de jure formula la Fiscalía”.
Agrega que el Tribunal tergiversó un precedente jurisprudencial sobre el contenido de la acusación y a partir de ello concluyó que la Fiscalía “imputó el agravante por la cuantía, pese a no hacer mención en la calificación jurídica provisional al inciso segundo del artículo 387 del Código Penal, pues a más de registrar en repetidas veces el valor apropiado, de manera expresa se refirió a esa circunstancia…”.
Tras relacionar un pronunciamiento de esta Corporación atinente al cómputo de la prescripción (CSJ AP, 16 Oct. 2013, Rad. 41455), concluye que al suprimir el agravante del peculado, según él no imputado por la Fiscalía, se tiene que desde la fecha de realización de la conducta punible hasta la ejecutoria de la resolución de acusación transcurrieron 11 años, tres meses y 24 días, lapso que supera el monto máximo de la pena dispuesta para el delito endilgado a su representada.
En consecuencia, “se debe anular la actuación a partir del acto que dio inicio al juicio y cesar todo procedimiento, por prescripción de la acción penal en el sumario”.
Segundo cargo: “Al amparo de la causal tercera de casación, se denuncia la violación del debido proceso, porque en la fase instructiva se había consolidado el fenómeno de la prescripción de la acción penal del delito de peculado, y no obstante se profirió sentencia de condena contra la procesada”.
A pesar de haber anunciado que la censura se orientaría por la senda de la violación del debido proceso, a renglón seguido plantea que en este caso “se violó la ley de carácter sustancial, por infracción directa, debido a la falta de aplicación del último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que determinó, a su vez, la falta de aplicación de los artículos 79 y 80 del Código Penal anterior aplicable por favorabilidad”.
En su escrito, de difícil intelección, expone las siguientes razones:
(i) DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA realizó una contribución “necesaria y esencial” para el intento de defraudación del erario público; (ii) la imputación a título de determinadora se hizo porque dogmáticamente no se podía considerar como coautora toda vez que no era servidora pública; (iii) judicialmente se declaró que BARRIOS MENDOZA, además de realizar la “liquidación de las acreencias”, suscribió el acta de conciliación, “que hacía tránsito a cosa juzgada y prestaba mérito ejecutivo”; (iv) en el fallo CSJ SP, 21 Oct. 2013, Rad. 34930, la Corte reconoció la rebaja de que trata el artículo 30, inciso final, del artículo 599 de 2000 a un abogado que realizó una conducta semejante a la que se le endilga a su defendida.
Sobre el proceso de determinación de la pena expone que (i) los juzgadores debieron aplicar la rebaja consagrada en el inciso final del artículo 30; (ii) según lo sostuvo el apoderado judicial de la procesada al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en este caso debe aplicarse el artículo 22 del Decreto Ley de 1980, “hoy Ley 599 de 2000”, por lo que los extremos punitivos serían de un año y seis meses, y nueve años, cuatro meses y quince días; y en consecuencia (iii) para cuando se calificó el mérito del sumario la acción penal estaba prescrita, porque habían transcurrido más de 11 años desde la realización de la conducta.
Basado en lo anterior concluye que “se debe anular la actuación a partir del acto que dio inicio al juicio y disponer la casación (sic) de todo procedimiento, por prescripción de la acción penal en la etapa instructiva”.
Tercer cargo: “violación indirecta por aplicación indebida de las normas de la ley penal de carácter sustancial…”.
Al amparo de la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207, numeral 1º, de la ley 600 de 2000, el censor sostiene que en la sentencia impugnada se incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial, así: (i) las normas “que describen el tipo penal de peculado por apropiación y el dispositivo amplificador del tipo denominado tentativa”, (ii) los artículos 133 y 22 del Decreto 100 de 1980, (iii) el artículo 4 ídem, (iv) artículo 23, “que sanciona al determinador con la misma pena del autor del delito”, y (v) “falta de aplicación de los artículos 7 y 232 de la ley 600 de 2000, normas procesales de carácter sustancial que establecen, respectivamente, la presunción de inocencia y la prohibición de condena sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.
Como fundamento de la censura expone que el Tribunal “incurre en error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, por tergiversación de la indagatoria de la abogada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA”, porque ésta “en ningún momento afirmó que presentó ante Foncolpuertos el acta de conciliación para su cobro judicial, siempre quedó claro que la doctora María Gladys Varela Flórez fue quien presentó la demanda ante el Juez Civil”. Por tanto, considera que el fallador de segundo grado se equivoca cuando concluye que “el acta de conciliación se presentó para su cobro ante Foncolpuertos por mi representada”.
Luego, expone que el fundamento “para dar por demostrado la ejecución del delito de peculado por apropiación al menos en la fase tentada fue la presentación ante Foncolpuertos de las actas de conciliación para su cobro”, para concluir que de esa manera “el Tribunal desbordó los límites de la acusación” y trasgredió la prohibición de condenar “por fuera de los límites allí previstos”.
A continuación, realiza un nuevo giro temático y se ocupa de la figura de la tentativa, así: (i) para que surja la figura del determinador es indispensable que “al ejecutor material se le pueda imputar el hecho por lo menos a título de tentativa”; (ii) para que pueda hablarse de tentativa es necesario que “el acto tenga la idoneidad suficiente para lesionar en forma efectiva el bien jurídico tutelado”; (iii) ningún medio de prueba da cuenta de que el Acta de Conciliación Nro. 144 fue presentada por BARRIOS MENDOZA ante Foncolpuertos para su cobro, negociada por ésta con un tercero o presentada para su cobro ante una autoridad judicial; (iv) “de no existir un hecho principal realizado por el autor al menos en grado de tentativa, tampoco cabe apreciar la participación a ningún título”.
En otro apartado de su libelo agrega que (v)en el fallo impugnado se hace un mal uso del precedente, porque no existe analogía fáctica entre los casos analizados por la Sala en las decisiones allí relacionadas y el que ahora ocupa su atención, porque la conducta de su representada no es equivalente a la de otros profesionales del derecho que presentaron las actas de conciliación o lograron que las respectivas autoridades administrativas pararan las sumas acordadas, y (vi) “el complejo proceso de subsunción respecto del delito de peculado no se lo puede encontrar agotado en el grado de tentativa por el simple hecho de aprobar el Inspector de Trabajo y Seguridad Social el acta Nro. 144”.
Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y “mediante el de reemplazo absolver a la abogada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA en relación con el delito tentado de peculado por el cual se le acusó en calidad de determinadora”.
Cuarto cargo: “violación indirecta de la ley de carácter sustancial”.
El censor considera que en este caso se dejó de aplicar, por favorabilidad, el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, “que consagra el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena”. El cargo se sustenta básicamente en dos razones:
(i) El único criterio tenido en cuenta por el Tribunal para no imponer el mínimo de la pena fue la “proximidad de la conducta a la consumación”; (ii) al determinar el aspecto en mención el fallador incurrió en “un error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad” al valorar la versión de la procesada, porque ésta “nunca manifestó lo que le atribuye la sentencia, simplemente que ella gestionó el trámite de conciliación pero el cobro judicial lo realizó la abogada María Gladys Varela Flórez y quien fuere ella (sic) la que no logró que les pagaran a los trabajadores que representaba”, y en consecuencia (iii) “como este aspecto “carece de fundamento probatorio y jurídico, la pena definitiva a imponer no debe superar los 3 años”.
Apoyado en las anteriores consideraciones, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo en el sentido de reconocer “la falta de fundamento del incremento punitivo y se fije la pena en 36 meses de prisión” y, así, eliminado el único obstáculo para suspender la ejecución condicional de la ejecución de la pena, necesariamente se debe “conceder el subrogado penal”.
Quinto cargo: “violación directa de la ley de carácter sustancial, por exclusión evidente o falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal”.
Para sustentar su conclusión el censor expone lo siguiente: (i) en el fallo CSJ SP, 25 Abr. 2002, Rad. 12191, esta Corporación estableció que la rebaja de que trata el artículo 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000 también le es aplicable a determinadores y cómplices; (ii) luego, en la decisión CSJ SP, 8 Jul. 2003, Rad. 20704, la Sala varió su postura y concluyó que la rebaja en mención no le era aplicable a estos partícipes; (iii) de los debates previos a la expedición de la ley en mención, según consta en las respectivas actas (no especifica su número y fecha), se deduce que la rebaja de que trata el artículo 30 atrás referido también le es aplicable al determinador y al cómplice; y (iv) al Juez no le es dable distorsionar el sentido de la ley so pena de trasgredir el principio de división de funciones, base del Estado de derecho.
Luego, retoma consideraciones incluidas en otros apartes de su escrito, que no se relacionan con el problema de orden jurídico que propone en la censura: (i) La intervención de DORIS CECILIA BARRIOS fue “necesaria y esencial” para la defraudación del erario público; (ii) “la coautoría se descarta no por la condición exclusiva de la determinación como forma autónoma de participación en el delito”; (iii) la procesada no hizo nacer la idea en la Inspectora de Trabajo de crear el acta de conciliación, sino que intervino materialmente en la suscripción de tal documento, y (iv) “en consecuencia, la imputación del delito de peculado por apropiación, en condición de determinadora, únicamente se estableció en razón de que desde ningún punto de vista de la dogmática imperante se podía considerar la coautoría, por cuanto la acusada se trataba de un particular, y no de un servidor público a quien por razón de sus funciones se le hubiera encomendado la administración, tenencia o custodia de los bienes que intentaban apropiarse”.
Concluye que el fallo impugnado se debe casar parcialmente en el sentido de dar aplicación a la rebaja de que trata el inciso final del artículo 30 del Código Penal y, en consecuencia, como el extremo mínimo de la pena quedaría en 2 años y tres meses, estaría eliminado el único escollo para conceder el subrogado penal a que hizo alusión en el cargo número 4.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando el libelo no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212, ibídem.
Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada.
Igualmente, se debe tener claro que la presentación de la demanda de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y derrotadas al estudiar el recurso de apelación, bajo similares parámetros argumentales, como si de un alegato ordinario se tratase.
Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que los reproches formulados deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.
2. La demanda de casación presentada por el defensor de la procesada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA no reúne los requisitos para su admisión, porque ninguno de los cargos fue debidamente sustentado. Para dar respuesta a los diferentes planteamientos del impugnante, serán abordados en el mismo orden propuesto en el libelo.
2.1. Primer cargo: “la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad”.
En síntesis, el censor plantea que para cuando se calificó el mérito del sumario había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Para ello, parte de la base de que los juzgadores de primero y segundo grado desbordaron la acusación, como quiera que la Fiscalía, no obstante haberse referido a la cuantía del peculado, no incluyó expresamente la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 397, inciso segundo, del Código Penal.
El cargo carece de fundamento, por lo siguiente:
De tiempo atrás la Sala ha sostenido que “con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia (CSJ SP, 9 Agos. 2011, Rad. 37082). En el fallo en mención se hizo un recorrido por la respectiva línea jurisprudencial, que se trae a colación por su utilidad para resolver el presente caso:
Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aun no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción:
La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales.
De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia.
De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.
No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.
Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa»1.
En otros pronunciamientos posteriores sobre la misma temática se dijo:
La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.
Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal2»”3.
Siendo así, en principio el cálculo sobre el término de prescripción tiene que hacerse sobre la base del delito por el que se emitió la condena (en este caso, peculado, agravado porque la cuantía superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes).
De esta manera, para alegar la prescripción bajo el argumento de que la calificación jurídica expuesta en la sentencia es inadecuada, el impugnante tenía la carga de argumentar, bajo alguna de las causales de casación consagradas en la Ley 600 de 2000, por qué lo decidido por los falladores de primera y segunda instancias sobre el particular debe ser modificado.
Al evadir esta carga argumentativa, el libelista incurre en la falacia de petición de principio, porque su tesis sobre la materialización de la prescripción antes de que la Fiscalía calificara el mérito del sumario se edifica sobre la idea de que en la condena no se podía incluir la circunstancia de agravación de que trata el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, porque en la acusación no se hizo alusión a la norma que la consagra, tema que fue debatido en el contexto del recurso de apelación y frente al cual el Tribunal concluyó que la Fiscalía sí “imputó el agravante por la cuantía, pese a no hacer mención en la calificación jurídica provisional al inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, pues a más de registrar repetidas veces el valor apropiado, de manera expresa refirió (sic) a esa circunstancia…”.
Si lo que pretendía el impugnante era alegar que se trasgredió el principio de congruencia, y que de esa manera se violó el debido proceso por haberse continuado el trámite a pesar de haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, tenía la carga de demostrar que entre la acusación y el fallo no existe coincidencia fáctica o jurídica.
La Sala debe aclarar que frente a este último aspecto el yerro del censor desborda el ámbito meramente formal, porque a la falta de tino en la selección de la causal procedente (frente a la supuesta trasgresión al principio de congruencia) se suma la ausencia de argumentos orientados a demostrar que la sentencia se emitió por cargos diferentes a los incluidos en la resolución de acusación.
En efecto, se limitó a decir que: (i) desde la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 se requiere que la acusación incluya los componentes fáctico y jurídico; (ii) la causal de agravación asociada a la cuantía no se imputó debidamente, (iii) el Tribunal tergiversa “la aplicación de un soporte jurisprudencial con relación al contenido de la resolución de acusación”, y (iv) en el fallo CSJ AP, 16 Oct. 2013, Rad. 41455, en un caso seguido en contra de una jueza, se “comenzó a contar el término de prescripción de la acción penal a partir de la fecha de expedición de la sentencia y declaró la casación (sic) de procedimiento porque la resolución de acusación se había proferido después de fenecido el término previsto por la ley para que operara el fenómeno de la prescripción”.
Sin embargo, el impugnante omitió considerar a fondo que (i) en la resolución de acusación la Fiscalía hizo énfasis en que la cuantía del peculado era de $2.332.779,673,96, tal y como lo resaltó el Tribunal al resolver el recurso de apelación; (ii) al citar las normas aplicables al caso, la Fiscalía se refirió expresamente al inciso segundo del artículo 133 (Decreto 100 de 1980, vigente para cuando ocurrieron los hechos), que consagra la circunstancia de agravación por la cuantía, sólo que incurrió en el error de trascribir la norma sin la reforma introducida por la Ley 190 de 1995 –Art. 194
-; y (iii) Según consta en el fallo de primera instancia, en su alegación final la Fiscalía concluyó que “los hechos se encuentran demostrados y probada la materialidad de los mismos, ya que se recaudó abundante prueba tal como el acta de conciliación número 144 de 1998 donde se reclamaba por parte de los ex portuarios el reconocimiento de prestaciones (…) conciliación esta que se realizara entre la doctora DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, no sólo como representante de los ex trabajadores, sino en su propio nombre también como ex trabajadora por la suma de $2.332.779.673.94”5.
En cuanto a los referentes jurisprudenciales, el libelista se limita a decir que el Tribunal tergiversó lo expuesto por esta Corporación en la decisión CSJ AP, 6 Jul. 2011, Rad. 319786, que tiene una clara analogía fáctica con el caso que ahora se analiza, y donde se dijo, de paso, que “aunque la resolución de acusación no aludió expresamente al inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, esto es el agravante por la cuantía, sí se apuntó expresamente el valor apropiado, el que supera ampliamente los doscientos salarios mínimos exigidos para que el aumento se torne aplicable, situación que no genera incongruencia”. En todo caso, el censor no explicó en qué consistió la tergiversación que le atribuye al fallador de segundo grado.
De otro lado, el libelista trae como apoyo de su disertación lo expuesto por la Sala en la decisión CSJ AP 16 Oct. 2013, Rad. 41455, pero no dedica una sola línea a precisar de qué manera lo concluido en esa ocasión resulta aplicable a este caso, pues se limitó a decir que la Corte casó la sentencia porque la acusación “se había proferido después de fenecido el término previsto por la ley para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción”, pero aclara que se trató del caso de un juez laboral que “reconoció mediante sentencia el derecho a la pensión –gracia- de más de 100 docentes”.
Valga aclarar que en este caso no se discute cuál es la consecuencia jurídica de emitir la acusación cuando la acción penal está prescrita; lo que plantea el libelista, sin elegir la causal de casación adecuada y sin realizar la sustentación suficiente, es que no está de acuerdo con lo que concluye el Tribunal en el sentido de que para cuando se emitió la resolución de acusación no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción.
En síntesis, el censor plantea la trasgresión del debido proceso porque la resolución de acusación se emitió cuando ya había prescrito la acción penal, pero llega a esa conclusión a partir de una calificación jurídica diferente a la plasmada en los fallos de primera y segunda instancias. Además, insinúa que existió falta de consonancia entre la acusación y la sentencia, pero no encamina la censura por la causal adecuada ni sustenta la tesis de que su representada sufrió algún perjuicio en el contexto del principio de congruencia, sin que en este caso se avizore una situación de esa naturaleza. Por estas razones, la demanda será inadmitida por este cargo en particular.
Segundo cargo: “Al amparo de la causal tercera de casación, se denuncia la violación del debido proceso, porque en la fase instructiva se había consolidado el fenómeno de la prescripción de la acción penal del delito de peculado, y no obstante se profirió sentencia de condena contra la procesada”.
En la sustentación de este cargo el impugnante incurre en el mismo error a que se hizo alusión en el apartado anterior, porque para el cálculo de la prescripción parte de una calificación jurídica diferente a la asumida en el fallo impugnado, en la medida en que considera que debió darse aplicación a la rebaja de que trata el artículo 30 de Código Penal.
Además, aunque la censura la orientó por la senda de la violación del debido proceso, lo que corresponde a la causal de casación consagrada en el artículo 207, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, el libelista luego enuncia que los falladores violaron directamente la Ley sustancial, “debido a la falta de aplicación del último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000”, lo cual le imponía orientarse por la causal de casación regulada en el cuerpo primero del citado artículo 207, con las cargas argumentativas que de ello se derivan.
Frente a este último aspecto el impugnante tampoco sustentó en debida forma el recurso, porque no fundamentó la supuesta violación directa de la ley sustancial, en la medida en que no explicó por qué no comparte lo concluido por los falladores de primer y segundo grado en el sentido de que BARRIOS MENDOZA debe responder penalmente a título de determinadora y, por tanto, no le es aplicable la rebaja consagrada en el artículo 30 del Código Penal, pues se limitó a decir que su representada realizó una contribución “necesaria y esencial” para el intento de defraudación del erario público y que la imputación a título de determinadora se hizo porque dogmáticamente no se le podía considerar como coautora ya que no tenía la calidad de servidora pública.
Finalmente, el censor trajo a colación el fallo CSJ SP, 21 Oct. 2013, Rad. 34930 e indicó que allí se le concedió la rebaja regulada en el citado artículo 30 del Código Penal a un abogado que realizó una conducta semejante a la que se le endilga a su defendida. Es evidente que el libelista hace un uso inadecuado del precedente, porque (i) no indica cuál es la regla o la sub-regla allí establecida, que pretende sea aplicada en esta oportunidad, y (ii) desconoce las marcadas diferencias factuales entre ambos casos, toda vez que en aquella oportunidad en el fallo impugnado se declaró que el procesado “participó en los hechos como interviniente, vale decir, como autor sin calidad de servidor público”, por lo que –concluyó la Corte- “le correspondía la disminución punitiva prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal”; mientras que en el presente caso el Juzgado y el Tribunal declararon que DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA actuó en calidad de determinadora.
La evidente falta de sustentación hace obligatoria la inadmisión de la demanda por este cargo en particular.
Tercer cargo: “violación indirecta por aplicación indebida de las normas de la ley penal de carácter sustancial…”.
Este cargo tampoco fue sustentado en debida forma, porque el impugnante entremezcla censuras que corresponden a diferentes causales de casación y no sustenta suficientemente ninguna de ellas. Además, trasgrede el principio de corrección material, en los términos que se indican a continuación.
En primer término, el impugnante manifiesta que los falladores de primer y segundo grado incurrieron en un “falso juicio de identidad, por tergiversación de la indagatoria de la abogada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA”, porque ésta nunca afirmó que “presentó ante Foncolpuertos el acta de conciliación para su cobro judicial, siempre quedó claro que la doctora María Gladys Varela Flórez fue quien presentó la demanda ante el Juez Civil”.
De tiempo atrás ha dicho esta Corporación que “si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo” (CSJ SP, 29 Agos. 2007, Rad. 26276).
Ninguna de estas cargas fue asumida por el casacionista, lo que le impide a la Sala realizar un análisis de fondo sobre este aspecto en particular.
Más adelante, el libelista agrega que en este caso no se probó “que los originales, copias o reproducciones mecánicas del acta de conciliación Nro. 144 de 1993 se presentaron ante Foncolpuertos para su cobro por mi representada, o fuera negociadas mediante contrato de fideicomiso con alguna entidad financiera de naturaleza privada”, ni existe evidencia de que la procesada “hizo valer dentro de un proceso civil o de otra índole un medio probatorio fraudulento…”.
En la misma línea de pensamiento, el impugnante concluye que “aquí ha quedado demostrado que la abogada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA no determinó con su conducta a ningún funcionario encargado de la administración, tenencia o custodia de los recursos oficiales, o tuviera al menos la disponibilidad jurídica, simple y llanamente, porque no está establecido como una verdad procesal que presentó el acta de conciliación Nro. 144 para su cobro ante Foncolpuertos, o la hizo valer dentro de un proceso civil”.
Estos planteamientos no pueden ser tenidos como sustentación del recurso de casación, básicamente por tres razones:
Primero, porque el libelista parece incursionar en los terrenos de la violación indirecta de la ley sustancial, pero no especifica si se trata de errores de derecho o de hecho, ni desarrolla ninguna de las modalidades de los mismos: falso juicio de legalidad, falso juicio de existencia o identidad, falso raciocinio, etc. Ello le impide a la Sala realizar un análisis de fondo y conduce inexorablemente a la inadmisión del cargo.
Segundo, porque parece desconocer la realidad procesal reflejada en los fallos de primera y segunda instancias, pues centra su atención en que BARRIOS MENDOZA no presentó el acta de conciliación para su cobro ante Foncolpuertos o alguna autoridad judicial, cuando lo que se le cuestiona es el haber determinado a los servidores públicos de dicha entidad para suscribir el acta en mención; sobre el particular, en el fallo de primera instancia se lee:
Por manera que al presentar reclamaciones la acusada, previa obtención de poderes, con el propósito inequívoco de que sus representados y ella misma se apropiaran ilícitamente de dineros públicos, viabilizó efectivamente lo que estaba de su parte para mover el aparato administrativo, a fin de que fueran las autoridades administrativas competentes las que dispusieran lo necesario para que su propósito se materializara en la realidad, es decir, de lograr que del Tesoro Nacional se destinaran algunos rubros para engrosar indebidamente el peculio personal de terceros. Por ello, resulta diáfana la resolución en la acusada de que dicho servidor público cometiera una conducta típica y antijurídica para beneficio de sus prohijados y suyo propio, como lo fue que FONCOLPUERTOS reconociese en el acta de conciliación Nro. 144 el pago de prestaciones sociales, indexación e indemnización moratoria de 34 ex portuarios con las irregularidades descritas7.
Del mismo nivel son sus argumentos sobre la tentativa, porque se limita a emitir algunas opiniones sobre este instituto y sobre los hechos del caso, pero no aborda lo expuesto en el fallo impugnado sobre la acción desplegada por los funcionarios de Foncolpuertos que tenían a cargo la disposición jurídica de los bienes estatales. Además, de nuevo centra su atención en que no se acreditó que su defendida haya presentado el acta de conciliación para su cobro ante el Fondo o la haya utilizado en un trámite judicial, a sabiendas de que la sentencia se basa en que determinó a quienes tenían la disposición jurídica de los dineros públicos, con lo que se pasó “del campo ideativo y preparatorio, al de la fase ejecutiva, sin llegar a su consumación, toda vez que lograron que se expidiese acta de conciliación materializadora de la ilícita obligación de pagar los conceptos ya comentados, acto dirigido inequívocamente a la apropiación de las sumas consignadas…”.
De otro lado, el censor planteó que con “la distorsión de la prueba se sorprendió a la defensa con un nuevo cargo improvisado, sin oportunidad de controvertir dentro del juicio la presentación ante Foncolpuertos de las actas para su cobro”, lo que fue determinante para “imputarle a la procesada la condición de determinadora de la realización del tipo objetivo de peculado por apropiación, en grado de tentativa”.
Cuando el libelista hace alusión a un “nuevo cargo” con el que fue sorprendida la defensa, parece referirse a la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia. Sin embargo, no elige la causal adecuada ni desarrolla una argumentación que permita comprender el sentido y alcance de la censura. Del mismo jaez es lo que plantea en torno a que el Tribunal desbordó los límites de la acusación toda vez que “el fundamento para dar por demostrada la ejecución del delito de peculado por apropiación, al menos en su fase tentada, fue la presentación ante Foncolpuertos de las actas de conciliación para su cobro”.
Finalmente, plantea que “es un error hacer responder a la abogada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA en calidad de determinadora del delito de peculado tentado, conformándose sólo con afirmar que su conducta fue tan efectiva que logró que la Inspectora de Trabajo y su Secretario avalaran las actas de conciliación…”, porque “no se les puede asimilar al Inspector de Trabajo y Seguridad Social, que por el sólo hecho de suscribir el acta de conciliación que presta mérito ejecutivo no adquiere la disponibilidad jurídica y mucho menos material de los bienes del Estado”.
Con la anterior exposición el censor trasgrede el principio de corrección material, porque el fallador de primera instancia, cuando se ocupó de analizar la responsabilidad penal de la procesada BARRIOS MENDOZA, hizo hincapié en que ésta determinó a los funcionarios de Foncolpuertos que tenían la disposición jurídica del patrimonio público, y no al Inspector de Trabajo, como lo expone en su libelo. En efecto, en la sentencia emitida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá se lee:
De regreso al asunto de la especie, si bien es cierto no corresponde al Despacho realizar el juicio de responsabilidad del director de Foncolpuertos de la época y quien lo representó en el acta de conciliación Nro. 144, esto es la abogada Josefina Casas Ramírez, no lo es menos que aviene necesario establecer si se desplegó al menos una conducta típica y antijurídica, ya que la determinación para ser punible requiere, en virtud de la denominada accesoriedad limitada, que la conducta del autor no sólo sea típica sino también antijurídica.
(…)
El Despacho encuentra que en la referida conciliación, se admitió pagar prestaciones sociales, indexación e intereses moratorios derivados, a favor de 34 ex portuarios, conceptos que de acuerdo con lo indicado no tenían sustento fáctico ni tampoco jurídico, de suerte que el Director General de Foncolpuertos de entonces, como servidor público, y quien actuó a través de la apoderada Josefina Casas Ramírez, dispuso ilícitamente del patrimonio del Estado a favor de terceros, en este asunto a favor de ex portuarios y de su abogada, mediante actos que estaban inequívocamente dirigidos a la apropiación de bienes de la Nación, los cuales le habían sido confinados para su administración por razón de sus funciones, sin que mediara fundamento legal alguno para ello.
Por las razones expuestas, la demanda será inadmitida en lo que concierne a este cargo.
Cuarto cargo: “violación indirecta de la ley de carácter sustancial”.
El cargo carece de fundamento, básicamente por dos razones. Primero, porque se cuestiona la apreciación de la prueba, pero no se especifica el tipo de error en que pudieron incurrir los juzgadores, ni se exponen las razones orientadas a sustentar una conclusión en tal sentido. Segundo, porque la solicitud que se eleva a la Corte se estructura sobre una conclusión que es producto de la trasgresión del principio de corrección material, en la medida en que se dice que el único criterio que tuvieron los falladores de primera y segunda instancias para no aplicar el mínimo de la pena fue “la proximidad de la conducta a la consumación”, sin ser ello cierto.
Sobre la valoración probatoria, el censor plantea que: (i) “la procesada nunca manifestó lo que le atribuye la sentencia, simplemente que ella gestionó el trámite de conciliación pero el cobro judicial lo realizó la abogada María Gladys Varela Flórez y quien fuere ella (sic) la que no logró que les pagaran a los trabajadores que representaba”, y en consecuencia, (ii) “la magistratura incurre en relación con la declaración de la procesada en un error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, por tergiversación, porque hace producir, por desvío o exceso, efectos probatorios que no se derivan de su contexto”. Agrega que (iii) “el error de la tergiversación de la prueba es manifiesto y protuberante, porque el fallo desbordó los límites de la acusación”.
Tal y como se indicó al analizar el primer cargo, “si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo” (CSJ SP, 29 Agos. 2007, Rad. 26276).
De nuevo, el libelista opta por expresar sus puntos de vista sobre el sentido y alcance de algunas de las pruebas practicadas durante el juicio oral, pero evade las cargas argumentativas inherentes al recurso de casación, lo que le impide a la Corte analizar a fondo su censura.
Además, se refiere de nuevo a que el Tribunal “desbordó los límites de la acusación”, lo que tiene más visos de muletilla que de un cargo debidamente formulado conforme los requerimientos propios del recurso extraordinario de casación, pues en otros apartes de su demanda se refirió al mismo aspecto, por fuera de la causal adecuada (la consagrada en el artículo 207, numeral 2º, de la Ley 600 de 2000), y omitiendo dar las explicaciones pertinentes sobre el supuesto perjuicio que sufrió su representada en el ámbito del principio de congruencia.
Basado en los argumentos que se acaban de relacionar, el impugnante sostiene que “el Tribunal se abstuvo de imponer la pena mínima por el único motivo del grado de aproximación de la conducta al momento consumativo del delito, y advertido que carece de fundamento probatorio y jurídico, la pena definitiva a imponer no debe superar los tres años”, lo que en su sentir hace procedente la suspensión de la ejecución de la pena.
Según se indicó en la parte inicial de este apartado, con estos planteamientos el censor trasgrede el principio de corrección material, por las siguientes razones:
Primero, porque el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia proferida el 27 de agosto de 2014 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito, salvo en lo que concierne a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada en cuanto la redujo de 70 a 60 meses.
Además, en la sentencia de primera instancia, que conforma una unidad con el fallo de segundo grado (CSJ AP 30 Sep. 2015, Rad. 42374, entre otras), se indicaron con precisión los criterios tenidos en cuenta para tasar la pena, que van mucho más allá de lo que expresa el censor. En el fallo se lee:
Para efectos de la tasación dentro de los límites señalados anteriormente, el inciso 3º del artículo 61 represor indica que se deben analizar los siguientes aspectos:
Gravedad de la conducta. Esta se afinca en la seriedad y trascendencia del comportamiento ilícito perpetrado, en razón del cual se determinó el punible de peculado por apropiación que toca un bien jurídico de gran importancia para el ordenamiento normativo como la administración pública. La conducta desplegada por parte de la procesada no sólo implicó una vulneración real y cierta del citado bien jurídico, sino que se gestó en el marco del gran detrimento patrimonial generado al Estado en el caso de corrupción de FONCOLPUERTOS, el cual aún sigue tiene (sic) implicaciones pecuniarias para las arcas estatales.
Se observa que la actuación de la acriminada ante las autoridades del Estado que tenían facultades dispositivas sobre los bienes del mismo para determinarlas a fin de que emitieran decisiones de su competencia para materializar el punible de peculado por apropiación ya referido, delito atentatorio contra la administración pública de innegable relevancia para el ordenamiento jurídico y la convivencia pacífica del conglomerado, con el cual puso igualmente en entredicho la confianza y credibilidad de los asociados en sus actuaciones y la legalidad de sus decisiones, e incrementó el desgaste de las instituciones públicas que debieron atender el enderazamiento a derecho de la situación, desde el campo administrativo y ejecutivo, y desde el judicial en varias de sus múltiples decisiones.
Además, la acusada con su accionar se alejó conscientemente y por completo de los principios que gobiernan la administración pública, consagrados en el canon 209 superior, del deber de obrar con lealtad de cara al principio de la buena fe y de la obligación de actuar con probidad ante las autoridades de la República, de velar y salvaguardar la “res pública” en cuanto ciudadano colombiano y ex trabajador estatal, y de que acorde a los fines del Estado el precepto 1º de la Carta, el bien general prevaleciera sobre los intereses particulares.
De allí emerge que el comportamiento desplegado por la procesada, no sólo atentó contra la administración pública como valor jurídicamente protegido por el legislador, sino también contra el bienestar de la colectividad, constituyéndose el peculado en términos generales como forma de corrupción, en una barrera que ocasiona un alto grado de consternación e impacto social, por el perjuicio real y potencial que representa para los asociados.
(…)
Intensidad del dolo. La encausada sabía que la conducta que desplegaba constituía conducta punible, y aun así la realizó; conocía de las implicaciones de determinar a servidores públicos para apoderarse de bienes del Estado, más aun en las condiciones del gran desfalco contra Foncolpuertos y en últimas contra la Nación de forma que aunado a lo ya expuesto, en criterio de este Estrado el nivel de intencionalidad mostrado por la imputado es muy alto.
Luego de estas consideraciones, el fallador de primera instancia se refirió al aspecto a que hace alusión el libelista:
El mayor grado de aproximación al momento consumativo. De lo expresado aviene claro que aunque por circunstancias ajenas a la voluntad de la procesada no se consumó la conducta punible, también es cierto que se alcanzó a confeccionar el Acta de Conciliación Nro. 144, circunstancia que permite afirmar que hubo una gran proximidad al momento consumativo, el cual fue neutralizado por el impago de tal acuerdo conciliatorio, había cuenta de que tal clase de actas prestan mérito ejecutivo.
Y a continuación concluye que
Por estas razones8, y ante los principios, fines y función de la sanción previstos en los cánones 3º y 4º del CP, halla el despacho que la pena imponible por este delito debe fijarse por encima del límite inferior, en el punto correspondiente a 70 meses de prisión.
De esta manera, es claro que el impugnante desdibujó, por supresión, los argumentos expuestos por el juzgador de primera instancia para concluir que no era procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y sobre esa realidad impostada edificó su censura.
En suma, el libelista no sustentó el supuesto yerro que les atribuye a los juzgadores en la apreciación de la prueba, y, además, elude analizar los criterios tenidos en cuenta por el juzgado de primera instancia para tasar la pena, razones suficientes para que la demanda sea inadmitida por este cargo en concreto.
Quinto cargo: “violación directa de la ley de carácter sustancial, por exclusión evidente o falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal”.
Este cargo tampoco fue sustentado de manera adecuada, porque el libelista entremezcla varios aspectos jurídicos y factuales, lo que le impide desarrollar una argumentación que pueda tenerse como sustentación suficiente, según las reglas que rigen el recurso extraordinario de casación.
Aunque la censura se orienta a demostrar la falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal, que regula la figura del interviniente, el impugnante incluye los siguientes aspectos:
En primer término, da por sentado que “la procesada no hizo nacer la idea en la Inspectora del Trabajo de crear el acta de conciliación, con mérito ejecutivo y dominó su voluntad, sino que intervino materialmente en la suscripción del documento”.
Esta conclusión, de claro contenido factual, es contraria a lo expresado por los falladores de primera y segunda instancias sobre este mismo tema, en cuanto estos concluyeron que: (i) los funcionarios que dispusieron irregularmente del patrimonio estatal fueron los directivos de Foncolpuertos que tenían la “facultad jurídica y material de administrar el patrimonio público”; (ii) “de conformidad con los elementos de prueba examinados, es innegable que los indebidos reconocimientos fueron producto de las acciones que desplegó DORIS CECILIA BARRIOS ante el Fondo, prevalida de los poderes que le otorgaron un grupo de ex portuarios, a través de los cuales indujo a los funcionarios para que aprobaran sus ilícitas pretensiones”, y (iii) “en esas condiciones, DORIS CECILIA BARRIOS sabía que sus demandas contenían una clara propuesta delictiva y que para llevarla a término requería –en eso centra la determinación- de la actuación ilegítima de empleados de Foncolpuertos que por razón de sus funciones tenían la disponibilidad jurídica de los recursos públicos, a quienes acudió induciéndolos9 con su comportamiento a aprobar sus demandas…”.
De esta manera, el libelista parece cuestionar las conclusiones de los falladores de primera y segunda instancias sobre la forma como ocurrieron los hechos, pero no orienta la censura por la causal de casación adecuada, ni se ocupa de explicar en qué consistieron los errores que, según él, los llevaron a concluir que DORIS CECILIA BARRIOS determinó a los funcionarios de Foncolpuertos para que dispusieran ilícitamente del patrimonio público.
Luego, hace algunas anotaciones, sin que sea claro si están orientadas a cuestionar las conclusiones de los falladores en torno a la premisa fáctica, o si su objetivo es rebatir la calificación jurídica realizada en la sentencia:
A la par que todas las instancias judiciales, la sentencia que es objeto del recurso extraordinario de casación reconoció que la abogada DORIS CELICILIA BARRIOS MENDOZA, además que realizaba la respectiva liquidación de las acreencias, aprovechándose de su condición de abogada litigante, acudió a suscribir las actas de conciliación, que se convertían en una manifestación de voluntad con relevancia jurídica, es decir, en un acto proferido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, que hacía tránsito a cosa juzgada y prestaba mérito ejecutivo.
Es incuestionable que la abogada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA efectuó una contribución objetiva al hecho de la creación del acta de conciliación. Su intervención fue necesaria y esencial porque condiciona (sic) validez de los documentos y la propia posibilidad de defraudar el erario, que de otro modo no hubiera sido posible, y en ese orden de argumentación no cabe dudas que ella habría realizado como suyo el intento de apropiarse de los recursos o bienes del Estado.
La coautoría se descarta no por la condición exclusiva de la determinación como forma autónoma de participación en el delito. La procesada no hizo nacer la idea en la inspectora de trabajo de crear el acta de conciliación, con mérito ejecutivo y dominó su voluntad, sino que intervino materialmente en la suscripción de tal documento.
En consecuencia, la imputación del delito de peculado por apropiación, en favor de terceros, en condición de determinadora, únicamente se estableció en razón de que desde ningún punto de vista de la dogmática imperante se podía considerar la coautoría, por cuanto la acusada se trataba de un particular, y no de un servidor público a quien por razón de sus funciones se le hubiera encomendado la administración, tenencia o custodia de los bienes que intentaba apropiarse.
De la anterior disertación podría inferirse que el libelista orientó su ataque en alguna de las siguientes direcciones: (i) cuestionar las conclusiones expuestas en el fallo en torno a los hechos, para lo que estaba obligado a elegir la causal adecuada y asumir las respectivas cargas argumentativas, según se indicó en precedencia; (ii) demostrar que el Juzgado y el Tribunal incurrieron en una violación directa de la ley sustancial al subsumir la conducta que se le atribuye a BARRIOS MENDOZA en las normas que regulan la figura del determinador, pero no desarrolló una argumentación orientada claramente a sustentar ese punto, además que al referirse a las normas supuestamente trasgredidas dijo que la censura se orienta a demostrar “la violación directa de la ley de carácter sustancial, por exclusión evidente o falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del actual Código Penal”, y (iii) como se infiere de esto último y de lo expuesto en la parte final de su escrito, su propósito no es cuestionar el proceso de delimitación de los hechos, ni la calificación jurídica de la conducta de su representada (determinadora del delito de peculado por apropiación, en el grado de tentativa), si no la inaplicación de la rebaja consagrada en el inciso segundo de la norma en mención, que en su sentir también se aplica al determinador y al cómplice.
Frente a este último aspecto trae a colación el fallo CSJ SP, 25 Abr. 2002, Rad. 12191, donde se concluye que la rebaja de que trata la parte final del artículo 30 del Código Penal es aplicable a todos los supuestos consagrados en dicha norma. Sin embargo, a renglón seguido cita un aparte del fallo CSJ SP, 8 Jul. 2003, Rad. 20704, donde se replanteó la tesis plasmada en la anterior decisión (12191) y se concluyó que la rebaja de pena en mención no procede para el determinador ni para el cómplice.
De esta manera, lo que parece proponer el impugnante es un nuevo cambio en la jurisprudencia, orientado a regresar a la postura expuesta en la sentencia radicada bajo el número 12191, pero para tales efectos se limita a exponer su versión de la manera cómo evolucionaron los debates previos a la Ley 599 de 2000, para de esa forma concluir que la rebaja consagrada en el inciso final del artículo 30 ídem “también tiene aplicación, esto es, se predica del determinador y del cómplice, y ambos deben recibir la rebaja de pena”. A estas razones agrega que la primera interpretación (plasmada en la sentencia 12191) se ajusta a la división constitucional de poderes y al hecho de que el juez “solamente debe ejecutar la Ley, sin poderle agregar nada a su contenido, pues de lo contrario, si se distorsiona su sentido o se distingue donde no es dable distinguir, asume el papel de legislador y la división de poderes deja de funcionar…”.
Lo expuesto por el impugnante no puede tenerse como debida sustentación del cargo, porque en su escrito no aborda ninguna de las razones que llevaron a la Sala a concluir que la rebaja de que trata el artículo 30 del Código Penal no es aplicable al cómplice o al determinador y, en consecuencia, no explica por qué habría lugar a cambiar el precedente.
A lo anterior debe sumarse que esa postura (la señalada en el radicado 20704) se ha mantenido incólume a lo largo de los años, al punto que ha sido reiterada recientemente, entre otras en las decisiones CSJ AP, 09 Oct. 2013, Rad. 39346 y CSJ SP, 09 Sep. 2015, Rad. 45898. La Estabilidad de la regla establecida en la sentencia 20704 durante más de una década acentuaba la obligación de sustentar adecuadamente el cargo, obligación que no fue asumida por el censor en la medida en que, se insiste, no abordó ni una de las razones tenidas en cuenta por esta Corporación para concluir que la correcta interpretación del artículo 30 del Código Penal hace inaplicable la rebaja de que allí se habla al cómplice o al determinador.
Ante la evidente falta de sustentación, la demanda será inadmitida frente a este cargo.
3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, conforme a lo expuesto en precedencia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de marzo de 1996, radicación No. 8336.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 9 de abril de 1999, radicación No. 13165. En igual sentido, decisión del 24 de septiembre de 2002, radicación No. 12951.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de abril de 2004, radicación No. 22058. En igual sentido, providencias del 21 de enero y 27 de octubre de 2008, 20 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2010, radicaciones números 22660, 30641, 31171 y 34613, respectivamente, entre otras.
4 En el acápite destinado a la calificación jurídica, en la resolución de acusación se lee:
“Art. 133 (Decreto 100 de 1980). Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado…Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión…”.
Antes de la reforma introducida por la Ley 190 de 1995, la primera parte de la norma tenía el siguiente tenor.
Art. 133. PECULADO POR APROPIACIÓN. “El [empleado público] que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes particulares, cuya administración, o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años”.
Y la circunstancia de agravación por la cuantía estaba regulada así:
“Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”.
El artículo 19 de la Ley 190 de 1995, vigente para cuando ocurrieron los hechos, en su primera parte tiene el siguiente tenor:
“Artículo 133. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o insitutuciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, incurrá en prisión de 6 a 15 años…”.
Y la circunstancia de agravación por la cuantía se reguló de la siguiente manera:
Si lo apropiado supera un valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad”.
vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).
5 Negrillas fuera del texto original
6 No 31798, como aparece en el fallo de segunda instancia.
7 Negrillas fuera del texto original.
8 Negrillas fuera del texto original.
9 Lo trascrito corresponde a los argumentos planteados por el Tribunal Superior de Bogotá al resolver el recurso de apelación. Negrillas fuera del texto original.