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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP6975-2016
Radicación No. 48989
Aprobado Acta No. 317
Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Resolver lo que en derecho corresponda en relación con el recurso de queja interpuesto por el defensor de DIEGO FERNANDO MÉNDEZ LEMUS, contra la negativa de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en auto del 20 de septiembre del año en curso, a conceder recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida en segundo grado por esa Corporación.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 20 de junio de 2016, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, absolvió en primera instancia a DIEGO FERNANDO MÉNDEZ LEMUS, quien había sido acusado del delito demanda de explotación sexual comercial en persona menor de 18 años de edad.
2. Inconforme con esta decisión el representante de la víctima, la Fiscalía y el agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto el 5 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que revocó el fallo impugnado y condenó al procesado a la pena principal de 17 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor responsable de la mentada conducta.
3. El 9 de septiembre siguiente se efectuó audiencia de lectura de fallo sin presencia de partes e intervinientes y, el 15 del mismo mes la defensa interpuso recurso extraordinario de casación. Al día siguiente, promovió el de apelación con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-792-2014 y SU 215 de 2016, en el cual además deprecó la notificación personal de la decisión condenatoria al no haber comparecido la parte afectada a la diligencia donde se notificó por estrado y desconocer las pautas que regulan la alzada.
4. Por auto del 20 de septiembre, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el recurso intentado por extemporáneo, al considerar que debió interponerse en audiencia de lectura de fallo a la cual no acudió la parte interesada una vez fue enterada de su realización, sin que se hubiese solicitado aplazamiento de la misma o presentando previamente justificación a su inasistencia.
Indicó que si bien es cierto contra la sentencia condenatoria procedía recurso de apelación conforme con lo establecido en la sentencia C-792 de 2014, su trámite y concesión se seguía por las reglas del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, que no se cumplieron, siendo entonces extemporánea su proposición.
5. En memorial radicado el 22 de septiembre de 2016, la defensa de DIEGO FERNANDO MÉNDEZ LEMUS interpuso y sustentó recurso de queja ante el ad quem, así:
5.1. Una de las razones por las cuales se expidió la Ley 1395 de 2010, fue la amplia distancia que puede existir entre el Tribunal Superior que conoce la apelación y el lugar donde se produjo el trámite de primera instancia; situación que conllevó a que las lecturas de fallo de segunda instancia se realicen sin la presencia de las partes, al igual que en contra de esas decisiones no procedía recurso diferente al de casación que no requiere de su interposición en la misma diligencia.
5.2. En el presente caso, en cumplimiento de la sentencia C-792 de 2014, el Tribunal en su decisión señaló la procedencia del recurso de apelación, lo cual sugería la necesaria notificación personal o por un medio técnico eficaz de la sentencia a quien por primera vez resultaba condenado o a su apoderado a fin de garantizar los derechos a la defensa y el debido proceso, pues no de otra manera podía conocer la parte que contaba con esa posibilidad en un evento no había expectativa del mismo.
5.3. En ese contexto se le debe notificar la sentencia y permitir la interposición del recurso pretendido, con indicación del trámite a seguir. En consecuencia solicitó se le conceda la alzada y, de forma subsidiaria se pronuncie sobre el recurso de casación.
6. Allegado el recurso a esta Corporación, la Secretaría de la Sala de Casación Penal dispuso correr el traslado de 3 días previstos en el artículo 179 D del Código de Procedimiento Penal para la respectiva sustentación del recurso de queja, término dentro del cual la parte recurrente guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El defensor reclama a través del recurso de queja, la concesión del recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga que revocó el fallo absolutorio dictado a favor de DIEGO FERNANDO MÉNDEZ LEMUS y en su lugar lo condenó como autor responsable del delito de demanda de explotación sexual comercial de menor de 18 años de edad, que le fuera negado por extemporáneo.
2. Los artículos 179B, 179C y 179D de la Ley 906 de 2004, adicionados con la Ley 1395 de 2010, establecen la procedencia y trámite del recurso de queja para aquellos asuntos en los cuales el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el cual deberá interponerse en el término de ejecutoria de la respectiva decisión. Luego, debe ser enviado al superior competente con las copias de las actuaciones necesarias para resolver y dentro del término de tres días siguientes al recibo, el recurrente deberá presentar sus argumentos, pues de no cumplirse con esa carga se desechará.
Frente a esto último debe señalarse que si bien la Secretaria de la Sala en constancia del 7 de octubre manifestó que dentro del término del traslado el quejoso no presentó escrito alguno, lo cierto es que cumplió con esa obligación previamente al momento de la interposición del mismo como él mismo profesional del derecho lo anotara en su escrito del 22 de septiembre del presente año1, de modo que no aparece razón alguna para desechar su escrito.
3. No obstante lo anterior, debe decirse que el recurso de queja intentado es improcedente, ya que a pesar de que el libelista adujo la indebida notificación de la sentencia de segundo grado para deprecar la concesión del recurso de alzada contra la sentencia condenatoria emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior, acorde con lo señalado en el numeral 4 de la decisión según la cual “procede inicialmente el recurso de apelación, de conformidad con la sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014”2, lo cierto es como ya ha tenido oportunidad de explicarlo esta Corporación, que dicho instrumento procesal no aplica.
Para dilucidar el asunto, basta con remitirnos a la posición adoptada por la Corporación en proveído AP 1114-2016, reiterado en AP3452-2016:
(…) Si bien es indiscutible que la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2004 (sic) estableció el derecho a la impugnación del primer fallo condenatorio que se produzca en el proceso, aun si se emite en fases posteriores a la primera instancia, la aplicabilidad de ese mecanismo fue diferida en el tiempo, específicamente por el término de un año contado a partir de la notificación3, de modo que no entró a operar de inmediato, imponiéndose al Congreso de la República la obligación de implementar las disposiciones pertinentes en orden a hacer efectivo el derecho reconocido, hallándose aún dentro del plazo establecido para hacerlo pues de acuerdo con el enteramiento, el lapso de un año se cumpliría el 24 de abril del corriente año.
3. Como no se ha producido la regulación de que se viene hablando, es claro entonces que no se halla en vigencia el mecanismo al cual acude el defensor del procesado, luego este no podía concederse y por lo tanto obró bien el Tribunal de Bogotá al no acceder a su otorgamiento.
4. No obstante lo anterior la Sala no desestimará el recurso de queja, sino que se abstendrá de resolver, toda vez que está consagrado para aquellos casos en que se deniega el recurso de apelación, y como bien lo dejó sentado la propia Corte Constitucional, la impugnación es diferente a la segunda instancia, o sea a la apelación, de modo que no puede aplicarse a la impugnación figuras propias de esta última, entre otras cosas porque ya se surtió dentro del proceso, de ahí que la finalidad propia del recurso de queja se desvirtúa. Por manera que, el control de la negativa de la impugnación no puede ser por esta vía sino eventualmente del recurso de reposición que ha de dirimir el mismo funcionario que profirió la decisión respectiva.
Por consiguiente, tampoco es admisible el recurso de queja presentado, como se dijera en providencia AP3452-2016 «(i) la queja únicamente procede contra las decisiones que tienen la virtualidad de ser controvertidas a través del recurso de apelación; (ii) el derecho a la impugnación de que trata la Sentencia C-792 de 2014, es diferente al establecido legalmente, recurso de apelación; (iii) contra un auto proferido en el trámite de segunda instancia, que niega, por improcedente, el derecho a la impugnación contra la sentencia que declara por primera vez la responsabilidad penal por el Ad-quem, sólo procede el recurso de reposición.»., en consecuencia la Sala se abstendrá de darle trámite al presente asunto.
Finalmente, tampoco habrá lugar a pronunciamiento sobre el recurso de casación invocado, como quiera que es un asunto del resorte del Juez de segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO. Abstenerse de resolver el recurso de queja por improcedente.
SEGUNDO. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALVAMENTO DE VOTO
Recurso de queja
Radicado. 48989
Acta No. 317 de 12 de octubre de 2016
Respeto el criterio mayoritario de la Sala. Salvo el voto por las razones ya expresadas en el radicado 48790.
Cordialmente,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
Fecha ut supra
1 En providencias CSJ AP, 8 Abr. 2013, Rad. 40903 y AP 06 Dic. 2011, Rad. 18468, la Corte ha admitido tal posibilidad.
2 Folio 27
3 La sentencia C-792/2014 se notificó por edicto desfijado el 24 de abril de 2015