AP6357-2015(41198)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

AP6357-2015  

Radicación  N°  41.198   

(28 de octubre de 2015)  

Aprobado en Acta No. 380  

Bogotá  D.C., doce (12) de noviembre de dos  mil quince (2015).   

VISTOS  

La  Sala decide sobre la solicitud impetrada  por  la  defensa  en audiencia de juicio oral, en el sentido de que se reciba el  testimonio  de  la  acusada  GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO, solicitud que fue  avalada por ésta.   

ANTECEDENTES  

1.  En sesión de  juicio  oral  celebrada  el  21  de  septiembre  último,  luego de agotadas las  pruebas  decretadas  en  la audiencia preparatoria, la defensa informó sobre la  voluntad  de  la  procesada PORRAS DEL VECCHIO de renunciar al derecho a guardar  silencio   y   reclamó,   consecuentemente,  la  práctica  de  su  testimonio.   

Adujo  que  si  bien  dicha  prueba  no fue  solicitada  ni decretada en audiencia preparatoria, esta Sala en decisión de 26  de  octubre de 2007 entendió, en criterio que ha sido sostenido también por la  doctrina  nacional, que el derecho del enjuiciado a declarar en su propio juicio  no está condicionado a que así haya sucedido.   

Agregó que la conducencia y pertinencia de  la  prueba  reclamada  son  «obvias»,  pues  la  encartada,  «como protagonista  de  los hechos quiere aclarar algunos aspectos que se han dilucidado…a través  de  los  testigos,  y  aclarar sus razones por las cuales no resolvió sobre las  excepciones  previas…qué  motivos  tuvo  para  considerar  que  no  era de la  justicia  arbitraria  el  proceso ejecutivo, lo mismo (…) dar explicaciones de  por  qué  no tuvo en cuenta las decisiones de la Corte Suprema de Justicia…»  (récord 2:18:30).   

2. El Delegado de  la  Fiscalía  se opuso al pedido y pidió que no se acceda a la práctica de la  prueba (récord 2:30:40).   

Alegó que la pretensión que en ese sentido  eleva  la defensa resulta sorpresiva para el ente acusador, pero además, que la  Ley    «no    admite    ese    tipo   de   pruebas  intempestivas».   

Aseveró que conforme a los artículos 374 y  394  atribuyen  a  la  declaración del procesado la condición de testimonio y,  como   tal,   su   decreto  y  práctica  deben  ser  solicitados  en  audiencia  preparatoria por la parte interesada.   

Dijo  que «si el  testigo  es  de la Fiscalía y la defensa lo quiere como testigo directo…tiene  que  explicarle  al  Juez  en  qué sentido lo va a interrogar…qué temas va a  tratar».   

Concluyó que acceder al pedido causaría un  perjuicio   significativo   a   la  Fiscalía,  pues  de  haber  sabido  que  se  practicaría  el  testimonio  de  PORRAS DEL VECCHIO, no hubiese renunciado a la  declaración  de  la  también  Magistrada  Emma  Hernández  Bonfante,  que fue  oportunamente solicitada y decretada.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

1. De acuerdo con  el  artículo  394  de  la  Ley  906  de 2004, «si el  acusado  y  el  coacusado  ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán  como  testigos  y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo  con las reglas previstas en este código».   

          De   esta  disposición  se  derivan  dos  opciones  hermenéuticas  razonables,  a  saber, i) que el ofrecimiento del testimonio del procesado puede  hacerse  hasta  antes  de las alegaciones del juicio oral, o bien, ii) que sólo  habrá  lugar  a  practicarlo si es descubierto y solicitado por la defensa, con  la autorización del incriminado, en la audiencia preparatoria.   

          Sobre  el  particular  se han suscitado pronunciamientos de la Sala  que se reseñan seguidamente.   

En CSJ AP, 26 oct. 2007, rad. 27.608, aunque  sin mayor desarrollo argumentativo, la Corte consideró:   

«Ahora,      como     queda  claro  que el acusado puede renunciar en cualquier momento a  su   derecho   de   guardar   silencio  –   desde   luego,  si  se  trata  de  presentarse  en  calidad   de testigo, ello tiene  como  límite  la  fase probatoria de la audiencia de juicio oral, en virtud del  principio  preclusivo  de los actos procesales -, a la  fiscalía  le  compete  la carga procesal, si desea hacer uso del interrogatorio  directo,  esto  es, presentarlo a su vez como su propio testigo, de sustentar la  pertinencia      y      conducencia     de     lo     deprecado     –en    otras    palabras,    indicar  adecuadamente  al  juez cuál es el objeto concreto de la prueba-, asunto que, a  despecho  de  lo  decidido  por  el  Tribunal  en primera instancia, sólo puede  operar  cuando  la  defensa  o  el  acusado  hagan  una  dicha manifestación de  renuncia al derecho de guardar silencio».   

Más adelante, en CSJ AP, 4 ago. 2010, rad.  33.997 proferido en sede de casación, la Corporación discernió:   

«…para preservar el principio de igualdad  de  armas  que informa el sistema acusatorio, la manifestación del procesado de  acudir  como  testigo no puede hacerse al capricho de él o de su defensor, pues  debe  sujetarse  a  los  parámetros legalmente establecidos para desarrollar la  actividad  probatoria  mediante  las  fases  de:  descubrimiento,  producción y  aducción y valoración.   

(…)  

…en clara aplicación del artículo 344 de  la  Ley  906  de  2004,  es  dable admitir extraordinariamente el testimonio del  acusado  como  prueba muy significativa y por lo mismo trascendente, siempre que  se  respete  el  principio  de  igualdad  de  armas, (pero) en este caso resulta  diáfano  que  el  defensor  ni  antes, al momento de solicitar tardíamente que  PANQUEVA  BONILLA  fuera  escuchado  en  su  juicio,  ni  ahora, al denunciar en  casación  la ausencia de esa prueba, expuso alguna razón tendiente a acreditar  su     alcance    demostrativo    o    incidencia    en    la    decisión    de  condena…».   

En  esta  última  decisión, el asunto fue  examinado  desde  la  perspectiva de la prueba sobreviniente y, por lo tanto, se  entendió  que la viabilidad de practicar el testimonio del acusado no decretado  en   audiencia   preparatoria  estaba  supeditada  a  la  satisfacción  de  los  requisitos    legales   y   jurisprudenciales   atinentes   a   esa   categoría  probatoria.   

En la primera providencia, por el contrario,  el  problema jurídico fue abordado para colegir «que  el  acusado  puede  renunciar  en  cualquier  momento  a  su  derecho de guardar  silencio».   

Lo cierto, es que el ordenamiento jurídico  no  ofrece  una expresa y pacífica solución a la problemática, en tanto se ha  sostenido  que  el  testimonio  del  procesado  sólo puede ser practicado en la  vista  pública  si  fue  oportunamente  solicitado  y  decretado como prueba de  descargo  en la audiencia preparatoria, o también que tratándose de una prueba  revestida  de  ciertas  características  excepcionales  que  la  separan de los  demás   medios   suasorios,   no   está  sometida  a  las  reglas  probatorias  ordinarias.   

Solamente  resulta  de pacífica y uniforme  aceptación  el supuesto que el incriminado puede renunciar a guardar silencio y  pedir  su  testimonio  en  la audiencia preparatoria; no ocurre lo propio con la  posibilidad  que el acusado eleve esa solicitud como última prueba en el juicio  oral,  esta  última  situación  amerita  que  la Sala por vía jurisprudencial  precise  la  regla  que ha de regular la situación ante la falta de concreción  legislativa advertida.   

2. En ese orden,  desde  ya la Sala anuncia que la solución más ajustada a las garantías de las  partes  e  intervinientes,  en  especial con el ejercicio del derecho de defensa  material  por  parte  del  acusado y la realización de la justicia material, es  que  no  sólo  es  posible  practicar  el  testimonio  del enjuiciado cuando es  solicitado  y  decretado  en  audiencia  preparatoria,  sino también cuando, no  habiéndose  ofrecido  en  esa  oportunidad,  el procesado renuncia al derecho a  guardar  silencio  y así lo reclama antes de agotada la práctica probatoria en  el juicio oral.   

2.1 El derecho a ser oído.  

Inicialmente,   debe  precisarse  que  la  posibilidad  que  tiene  el  procesado de declarar en su propio juicio, más que  una   simple   facultad   probatoria,   es  un  verdadero  derecho  –  garantía  (el  de  ser oído), que  está  vinculado  con  el de defensa material, que le asiste en su condición de  incriminado.   

De  acuerdo con el artículo 29 de la Carta  Política,   «quien  sea  sindicado  tiene  derecho»,  entre otros,  «a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él,  o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento».   

En  esa  lógica, se ha discernido que toda  persona  sometida  a  un  proceso de índole penal tiene derecho a la defensa en  sus  aristas  técnica y material, esta última la ejecuta de manera exclusiva y  personalmente  el  propio  procesado “en diferentes  formas           y          oportunidades»1.   

El  derecho  a  la  defensa material, en el  contexto  del sistema penal acusatorio, tiene varias connotaciones, por ejemplo,  la  facultad  que  le asiste al procesado de presentar alegatos introductorios y  conclusivos,  interponer  recursos, elevar solicitudes y peticiones de diferente  índole,  interrogar  a  los  testigos  directamente,  pedir  pruebas  y guardar  silencio o renunciar a hacerlo.   

En  ese  sentido,  la Sala ha sostenido que  «la   defensa  material  entraña  para  el  procesado  la  posibilidad de ser  escuchado   o   de   guardar  silencio»2.   

En el ámbito del derecho internacional, los  artículos  8°  y  14  de  la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el  Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, disponen  en   términos   similares   que   toda  persona  tiene  derecho  «a    ser    oída»,    entre   otras,  «en  la sustanciación de cualquier acusación penal  formulada contra ella».   

En   desarrollo   de  ello,  la  voz  del  incriminado  es necesario oírla en todas las etapas de la actuación, si esa es  su  voluntad,  sin  que  esta  garantía  resulte afectada porque se abstenga de  declarar, pues el silencio es un derecho del acusado.   

En  otros  ordenamientos  jurídicos  de la  región  se  ha  entendido que «el imputado, a partir  del  momento  en  que  adquiere  esa  cualidad,  adquiere  también el derecho a  defenderse  y  una de las manifestaciones de ese derecho es la de “presentarse  directamente  ante  el  Juez con el fin de prestar declaración”»3.   

La  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  ha desarrollado una conceptualización más amplia del aludido derecho,  a  partir  de  la  cual  lo  ha  asimilado  a  la  noción general de la defensa  material;   no   obstante,  reconoce  como  elemento  integrante  de  aquél  la  posibilidad   que   le   asiste   al   procesado   de   declarar  en  su  propia  causa:   

«Oír  a  una  persona investigada implica  permitir  que  se defienda con propiedad, asistida por abogado, con conocimiento  de  todos  los  elementos que puedan obrar en su contra en el expediente; oírle  es  permitir su presencia en los interrogatorios de testigos que puedan declarar  en   su   contra,  permitirle  tacharlos,  contrainterrogarlos  con  el  fin  de  desvirtuar  sus  declaraciones incriminatorias por contradictorias o por falsas;  oír  a  un  procesado  es  darle  la  oportunidad de  desconocer,  de  restar  valor  a los documentos que se pretenden utilizar en su  contra»4.   

De   lo   anterior   puede   concluirse  preliminarmente  que  toda  persona  sometida  a  procesamiento  penal  tiene el  derecho,  legal  y  constitucionalmente  reconocido, de ejercer materialmente su  propia  defensa, una de cuyas manifestaciones es la de rendir declaración en el  juicio que se promueve en su contra.   

2.2  El  límite  legal para que el acusado  ejerza  el  derecho  a  ser oído no excluye la posibilidad de que manifieste la  voluntad de declarar en el juicio oral.   

En  el  actual  estado  de  la  discusión  jurídica,  no  se  controvierte  que  los  derechos  no son absolutos ni tienen  alcances  ilimitados,  esto  es,  que  puedan  ejercerse  al  punto de ocasionar  perjuicio  ilegítimo  de  los  derechos ajenos y se resquebraje el ordenamiento  jurídico.   

Así,  se  admite  pacíficamente  que  los  derechos,   cualquiera   que   sea   la   fuente   normativa   elegida  para  su  reconocimiento,  son  susceptibles  de ser legalmente limitados, siempre que las  restricciones     no     se     ofrezcan     innecesarias,     arbitrarias     o  irrazonables.   

En   esa  lógica,  el  legislador  está  facultado  para  restringir  los  derechos  y establecer las condiciones para su  ejercicio,    tal    como    lo    ha    sostenido   reiteradamente   la   Corte  Constitucional:   

«…en  materia de derechos fundamentales,  esta  Corporación  ha  afirmado  sostenidamente  que  no  tienen el carácter de absolutos y que pueden ser  limitados  en  su  ejercicio  por  disposiciones  de carácter legal.   

             

Así,  en  Sentencia  C-355  de  1994, esta  Corporación  afirmó  que  “(…)  si bien para la  jurisprudencia  y  la  doctrina constitucional no existen derechos absolutos, lo  cual  implica  que  el legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos  por  razones  de interés general o para proteger otros derechos o libertades de  igual  o  superior  entidad  constitucional,  esas regulaciones no pueden llegar  hasta el punto de hacer desaparecer el derecho”.   

             

En  un pronunciamiento posterior, Sentencia  C-578  de  1995, la Corte  sostuvo   que  “[l]os  derechos  fundamentales,  no  obstante  su  consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y,  por  tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y  valores   protegidos   por   la  Carta,  pues,  de  lo  contrario,  ausente  esa  indispensable  relativización, la convivencia social y la vida institucional no  serían                  posibles”5.   

Con  igual  orientación,  ya  en  criterio  referido  expresamente  al  derecho  de defensa en el proceso penal, el Tribunal  Constitucional   ha   sostenido  que  «una  posición  según la cual no fuera legítimo limitar el derecho  de  defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el  proceso  para  llegar  al  fin último comentado de esclarecer la verdad real, y  haría  nugatorio  el  derecho  también  superior  a  un  debido  proceso  “sin  dilaciones             injustificadas”»6.   

En  ese  orden de cosas, surge irrebatible  entender  que el derecho que le asiste al acusado a ser oído en su propia causa  puede  ser  objeto de limitaciones legales, concretamente, a no ser ejercido con  desconocimiento  de  las  reglas  y  restricciones  previstas por la Ley para su  materialización.   

Cabe   preguntarse,   entonces,   si  la  legislación  adjetiva  penal  consagra  limitaciones  expresas al ejercicio del  referido   derecho,  o  si  por  el  contrario,  el  legislador  se  abstuvo  de  restringirlo.   

          A  partir del artículo 394 de la Ley 906  de  2004,  se  establece  que  «si  el  acusado y el  coacusado    ofrecieren    declarar    en    su   propio   juicio   comparecerán  como  testigos  y bajo la  gravedad   del   juramento  serán  interrogados,  de  acuerdo    con    las    reglas    previstas   en   este   código».   

La   normatividad   procesal   en   cita  inequívocamente  dispone que la declaración del imputado, al menos en lo que a  su  práctica  respecta, es reputada como un testimonio y, en tal condición, en  principio  debería  llevarse  a cabo «de acuerdo con  las  reglas  previstas  en  este  código». Pero esta  regla  se  reputa válida para las limitaciones que implican el interrogatorio y  contrainterrogatorio,  no  así para los supuestos de la oportunidad en que debe  solicitarse, a lo cual no alude el texto de la norma en comento.   

Podría  decirse,  que  el  artículo  382  ibídem   establece  como  «medios  de  conocimiento  la  prueba  testimonial, la  prueba  pericial,  la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos  materiales  probatorios,  evidencia  física»,  entre  otros,  de  tal  suerte  que,  cuando  menos  desde la perspectiva estrictamente  normativa,  no  cabe  duda  que  el  dicho del procesado es una prueba y de esta  manera  debería  entenderse que la declaración del inculpado estaría sometida  a las condiciones generales de todos los medios probatorios.   

Desde esa óptica, sería posible concluir  preliminarmente  que  si  la declaración del incriminado tiene la condición de  testimonio,  el  ejercicio  del derecho a ser oído que le asiste a aquél está  condicionado  legalmente  a  que  sea ejercido con estricto apego a las reglas y  procedimientos  previstos en la Ley para la producción y práctica de todas las  pruebas, cualquiera que sea su naturaleza.   

No  obstante,  un  entendimiento  como  el  acabado  de expresar para conminar a la defensa y al procesado al descubrimiento  y  solicitud  de  la  prueba  en  la  fase  preparatoria  exclusivamente, es una  conclusión  que  está  inmersa  en  supuestos incompletos y en sana lógica se  convierte  en una regla que no cumple las condiciones de validez requeridas para  que  la  decisión  que  se  adopte  corresponda  a  lo  que  la  justicia  y el  ordenamiento  jurídico  reclaman.  Y,  lo  es  así,  porque  al  generalizar y  unificar  el  trato  con  base  en  el  concepto  de  prueba  se identifican las  declaraciones  del  testigo  común  y  del  procesado  y  no  se contemplan las  particularidades  que  las  diferencian,  como  tampoco  se considera el diverso  ámbito  de  sus  alcances  ni  el  carácter de ser éste último un medio para  ejercitar el derecho de defensa material por el inculpado.   

La  Corte  Constitucional  advierte  que  «si  en  el  curso  de  un  proceso  el acusado o el  coacusado  deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal  declaración    será    recibida    como    un    testimonio”,   pero   a  renglón  seguido  advierte  que  debe  estar   «sujeta   a   las   formalidades  y  excepciones   propias   del   mismo,   conforme   a  la  Constitución  y  a  la  ley»7.   

No admite cuestionamiento alguno que i) no  es  acertado  equiparar  la  declaración  del acusado con un testigo ordinario,  porque  entre uno y otro existen diferencias ontológicas y jurídicas notables,  y  ii)  la  declaración  que  rinde  el  propio  enjuiciado  no  sólo tiene la  condición  de  testimonio  (prueba),  sino  que  también  es  medio de defensa  judicial.   

2.2.1 El testimonio del acusado como medio  de prueba.   

Como   particularidades,  el  dicho  del  imputado  en  la  Ley  906 de 2004 se caracteriza porque i) el juramento rendido  previo  a  atestar,  de  acuerdo  con lo decidido por la Corte Constitucional en  sentencia  C  –  782  de  2005,  «no tendrá efectos penales adversos respecto  de  la declaración sobre su propia conducta»; ii) el  acusado   puede   ser  interrogado,  contrainterrogado  y  puede  abstenerse  de  contestar  las  preguntas formuladas por su propio defensor, incluso, las que en  desarrollo  del contra interrogatorio efectúe la Fiscalía; iii) se le permite,  conforme  el  artículo 396 de la Ley 906 de 2004 y a diferencia de los testigos  comunes,  presenciar  el  debate probatorio antes de rendir declaración; iv) no  está  permitida  su conducción forzosa a efectos de que rinda testimonio, pues  deponer  o  abstenerse  de  hacerlo  es una decisión suya a la que no puede ser  obligado;  v)  el  incriminado  es  el sujeto pasivo de la investigación, tiene  amparo de autoincriminación y derecho a la asistencia técnica.   

Las   diferencias  advertidas  entre  la  indagatoria  (Ley 600 de 2000) y el testimonio del acusado (Ley 906 de 2004) son  más  procesales o formales que sustanciales o de garantías, pues en el proceso  penal,  en  todo  caso, cualquiera que sea la forma en que se nomine la versión  del  indiciado, éste debe ser vinculado y estar asistido por un profesional del  derecho  para  que  su  versión  sea libre, consciente, voluntaria, informada y  asesorada,  pudiendo  confesar o no y guardar silencio; bajo estos supuestos, lo  que  se  pretende  es materializar dos propósitos: que la información aportada  sirva  como prueba y, a su vez, constituya el medio de defensa material, derecho  éste  que  es  de  carácter personalísimo y sólo puede ejercer el procesado.   

          El testimonio que proviene de la  persona  sometida  a juicio tiene entonces características especiales en razón  de  las cuales admite tratamiento jurídico diferenciado; por esas connotaciones  y  los  alcances  de  los  que  está  revestido se hace necesario darle un rito  acorde  para su decreto, sin que ello afecte derechos y garantías de las demás  partes  e intervinientes, pues más que innecesario es indispensable que el juez  se  informe  a  través  del  acusado  de  cómo ocurrieron los hechos y cuáles  fueron  las  razones  de  su  obrar,  por  lo que su utilidad para el proceso es  evidente,  a mas que el titular de derecho a la defensa material es de carácter  personalísimo y exclusivamente le corresponde al procesado.   

Las  diferencias  ontológicas que existen  entre  los  testimonios  del acusado  y el testigo común se manifiestan en  sede  de  la  práctica  de  la  prueba,  generando  también  por sus efectos y  alcances  la  justificación de un trámite jurídico distinto, que irradia a la  fase  de  decreto.  Esta  diversidad de supuestos entre las mencionadas pruebas,  sustentan  el  trato  desigual que se tolera por la Corte en esta providencia en  cuanto  a  la  oportunidad  de  solicitar  la prueba, así como a las reglas que  deben  observarse  para  la  práctica  y  valoración  de  consecuencias  de la  declaración del inculpado.   

Las diferencias advertidas desde la óptica  de  las  garantías  ponen  de presente que la única parte que se afecta por no  atender  su  petición  de ser oído cuando ésta es formulada en el juicio oral  es  el  mismo  procesado,  sin que de ello se sigan consecuencias negativas para  los  derechos  de  las  demás  partes e intervinientes, que no pueden afirmarse  sorprendidas  con  la  declaración  de  la  persona  vinculada al proceso, cuya  identidad  es conocida desde la audiencia de formulación de imputación y desde  este  momento  procesal se advierte la posibilidad que declare en el juicio oral  sobre hechos concretados en esa audiencia preliminar.   

Además,  el  imputado que acude al juicio  como  testigo  puede  ser  contra  interrogado  y  sus  afirmaciones  pueden ser  controvertidas  mediante  otros  medios  de  prueba  directos, o a través de la  impugnación  de  credibilidad o de la refutación, lo que permite agotar, entre  otras exigencias, la contradicción de la prueba.   

Lo  expresado  resulta  suficiente  para  sostener  que  las  disposiciones de la Ley 906 de 2004 que regulan el asunto no  admiten  una  hermenéutica  a  partir  de  la  cual  se excluya como ajustada a  derecho  la  solicitud  del  inculpado  en  el  juicio  oral  de  ser  oído  en  declaración, renunciando al derecho a guardar silencio.   

Dicho  de  otra  forma,  esa declaración,  conforme  se sigue de lo previsto en el artículo 394 ibídem y del ordenamiento  jurídico   constitucional   en   sentido  amplio,  incluyendo  la  legislación  internacional,     conllevan   a   una   interpretación   sistemática   y  teleológica  sobre  el  derecho  del  procesado a ser oído en su propia causa,  emergiendo  que  no  necesariamente hace parte del debido proceso probatorio que  el  testimonio  del  incriminado  deba  haberse  descubierto  y solicitado en la  audiencia  preparatoria, sustentando su pertinencia, conducencia y utilidad para  obtener  del  funcionario  de  conocimiento  un  pronunciamiento favorable a tal  solicitud probatoria.   

2.2.2 El testimonio del acusado como medio  de defensa.   

Que  el testimonio del acusado es un medio  de  defensa es algo que no puede negarse en el proceso penal regulado por la Ley  906 de 2004.   

En el contexto de la Ley 600 de 2000, como  se  sigue  del  artículo 337, la indagatoria está erigida en medio de defensa,  pero también se le tiene como medio de prueba.   

En  ese  sentido,  la Corte Constitucional  expresó:   

«El derecho procesal moderno le reconoce a  la  indagatoria  una  doble connotación jurídica: como medio de defensa y como  fuente  de  prueba  de  la investigación penal. Lo primero, porque a través de  ella  la  ley le otorga al procesado el derecho a responder los cargos que se le  hubiesen  imputado  previamente;  lo  segundo,  porque  de  lo  expresado  en la  diligencia   puede  el  juez  especializado  encontrar  o  deducir  indicios  de  responsabilidad  en el delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a  la inocencia o responsabilidad del acusado…   

(…)  

Como  medio  de  defensa,  se  encuentra  inscrita,  entre  otras, en las siguientes normas : (1) derecho de solicitar su  propia  indagatoria (art. 353); (2) prohibición de juramentar al imputado (art.  357);  (3)  derecho  a  solicitar,  sin necesidad de motivación alguna, cuantas  ampliaciones  de  indagatoria  considere  necesarias  (art. 361); (4) derecho de  hacer  constar  en  la diligencia cuanto tenga por conveniente para su defensa o  para  la explicación de los hechos (art. 362); (5) derecho a estar asistido por  apoderado  (art.  355) ;  (6)  obligación  al  funcionario  judicial  para que  verifique  con urgencia las citas que haga el sindicado y las demás diligencias  que  propusiere  para  demostrar  sus  afirmaciones  (art.362);  (7)  derecho  a  interponer  recurso  de  apelación  contra el auto que niega la vinculación de  autores  o  partícipes (art. 354) ; (8) derecho a no declarar contra sí mismo  ni contra sus parientes (art. 358)».   

La  declaración que conforme a la Ley 906  de  2004  rinde  el  acusado  en  el  juicio  oral  a modo de testigo reúne las  condiciones  sustanciales  y  de garantía que caracterizan la indagatoria en el  sistema  de  tendencia  inquisitiva,  por lo que es posible afirmar que también  aquélla tiene la calidad de medio de defensa.   

En efecto, en una y otra el inculpado tiene  derecho  a  responder  los cargos, hacer constar lo que considere necesario para  su  mejor  interés,  explicar  los  hechos  investigados, estar asistido por un  defensor  técnico,  a  que  se  atiendan  las  peticiones  que  surjan  para la  práctica de pruebas sobrevinientes y a no auto incriminarse.   

Al amparo de la caracterización que se ha  hecho  del testimonio del acusado en la Ley 906 de 2004 se puede afirmar que ese  no  es  el  único  medio de que dispone el incriminado en el proceso penal para  ejercer el derecho de defensa material, sino uno de varios.   

Indiscutible  resulta que la defensa puede  ejercitarse  a  través  de  los recursos, alegaciones, la conducta procesal, la  práctica   de   pruebas,   los  interrogatorios  y  contrainterrogatorios,  las  objeciones  y las impugnaciones de credibilidad, entre otras, pero junto a estas  actuaciones  también  la  ley  autoriza que ese derecho se puede ejercer con el  testimonio  del  procesado,  único medio de prueba que solamente puede ingresar  al  caudal  probatorio  por  voluntad exclusiva del procesado (no del defensor).   

Agréguese  que  no  puede desconocerse la  importancia  que  tiene en el proceso penal la información que puede ofrecer el  testimonio  de  la persona que según el acusador ejecutó la acción u omisión  penal  y  de  lo que su versión representa para el acusado de poder explicar su  conducta en el juicio que se adelanta en su contra.   

Es,  además,  el medio probatorio del que  dispone  el  acusado  para enfrentar la prueba de cargo, pues las alegaciones no  son  elementos  probatorios  mientras que su testimonio sí lo es, y también es  una  oportunidad  para  presentar sus pretensiones al Juez que ha de resolver su  caso,  suministrando  por  esa  vía  su  versión  de  qué,  cómo  y por qué  ocurrieron los hechos por los cuales se le juzga.   

Las  respuestas que dé el inculpado en la  indagatoria  o en el testimonio (según se trate de Ley 600 de 2000 o Ley 906 de  2004)  pueden  dar  lugar  a  una  confesión, que debe ser libre, espontánea y  ofrecida  ante  autoridad competente, o ser fuente para construir indicios en su  contra,  pero  no  por ello, por ser medio de prueba, no deja de ser un medio de  defensa,  pues  sirve  para  registrar todo aquello que considere necesario para  que se defina su responsabilidad o inocencia.   

Al  ser  fuente de conocimiento, los datos  aportados  permiten  el  ingreso  de  prueba de cargo, pero simultáneamente las  explicaciones  pueden  refutar o poner en entredicho la credibilidad de aspectos  que  tengan  incidencia  sustancial en la definición de la situación jurídica  del  encartado, bien para descartarla o para lograr una readecuación que traiga  consigo  consecuencias  favorables.  Esto  último  hace parte del ejercicio del  derecho  de  defensa  material del acusado a través de su testimonio rendido en  el juicio oral.   

Si  no  se  autorizara  el  testimonio del  acusado  en  el  juicio  oral a pesar de no haber sido reclamado en la audiencia  preparatoria,  resultaría  restringido  su derecho de defensa material con base  en  una  interpretación formalista y no sustancial de la normatividad adjetiva;  se  acudiría  a  un  criterio  que  le  resta  utilidad a los medios que pueden  aportar  información  trascendente para resolver el problema jurídico, sin que  la  incorporación de esa declaración, en las condiciones en que lo entiende la  Sala  en  esta providencia, represente un perjuicio concreto para los derechos y  garantías de las demás partes e intervinientes.   

Dígase  que  la libertad de apremio en la  Ley  600  de  2000  y  el  juramento  en  la  Ley  906 de 2004 no le niegan a la  indagatoria  o  a la declaración de marras la condición de medio de defensa en  ambos  sistemas,  pues  en  ninguno  de  los  dos casos el investigado puede ser  responsabilizado  por  no  responder  conforme  a  la  verdad  en aquello que lo  incrimine,   supuesto   que   no   tendría  comprensión  por  el  ordenamiento  constitucional  si  no  fuese  con  base  en el derecho que tiene el procesado a  defenderse.    

          Por  último,  concurre  a  ratificar la importancia del testimonio  del  acusado como medio de prueba de significativa relevancia en el juicio oral,  el  hecho  que  la  Fiscalía  puede  rehusar el interrogarlo al indiciado en la  investigación,  por  lo  que  esa  declaración  en el debate oral es la única  oportunidad  que tiene el inculpado para dar, por su propia iniciativa y sin que  a  ello  pueda  oponerse  la  contraparte,  su  versión de los hechos objeto de  juzgamiento.   

         

        2.3 El derecho a la última palabra.   

          Resulta  relevante  señalar  que  si bien, como quedó visto, toda  persona  sometida  a  juicio  penal tiene derecho a declarar en su propia causa,  dicha  garantía no puede confundirse con el derecho a la última palabra de que  tratan  los  artículos 14 del Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y  6° del Convenio para la Protección de los  Derechos  Humanos  y  de  las  Libertades  Fundamentales,  legislaciones  que se  refieren    al    derecho    que    tiene    toda    persona   de   «defenderse     personalmente»    o  «por         sí         mismo».   

Dicha garantía, la de la última palabra,  aparece  consagrada  en el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de  España,  conforme  al  cual  una  vez  terminada  la práctica de las pruebas y  escuchadas  las  intervenciones  de  la  Fiscalía  y  la  defensa, «el  Presidente  preguntará  a  los procesados si tienen algo que  manifestar   al   Tribunal»,   de  tal  suerte  que  «al   que   contestare   afirmativamente  le  será  concedida la palabra».   

También  en  el  ordenamiento  jurídico  peruano,  concretamente  en  el  artículo  386  del  Código Procesal Penal, el  derecho   a   la   última   palabra,   como   lo   ha   entendido  el  Tribunal  Constitucional8,  está  referido  a  la  manera  en  que  se  presentan  ante  el  funcionario  de  conocimiento las alegaciones conclusivas de los intervinientes,  así:   

«ARTÍCULO   386°   Desarrollo  de  la  discusión  final.-  1.  Concluido el examen del acusado, la discusión final se  desarrollará  en  el  siguiente  orden:  a)  Exposición  oral  del  Fiscal; b)  Alegatos  de  los  abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del  abogado  defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado. (…) 5. Culminada la  autodefensa    del    acusado,    el    Juez   Penal   declarará   cerrado   el  debate».   

En efecto, el derecho a la última palabra  se  refiere  a  la  oportunidad en que debe intervenir el procesado para ejercer  sus  derechos,  deberes  y  obligaciones  procesales,  entre  los cuales algunos  apuntan  a  aspectos  procesales,  como el de sustentar los recursos o presentar  alegaciones,   pero  otros,  tienen  por  objeto  materializar  los  derechos  y  garantías  que  le  corresponden  como  parte,  por ejemplo, declarar en juicio  (prueba)   para   ejercer   el   derecho  de  defensa  material,  y  ejercer  la  contradicción personal por el acusado.   

En sentido amplio, son manifestaciones del  derecho  a  la última palabra del acusado, cuando así expresa su voluntad para  intervenir,  en  los  siguientes  actos  procesales, en la legislación adjetiva  nacional  vigente: i) es el último en intervenir en las alegaciones iniciales y  en los alegatos conclusivos  (sentido  restringido),  según  los artículos 371 y 443 de la Ley 906 de 2004;  ii)  la prueba de descargo, siempre y en todo caso, se practica luego de agotada  la  reclamada  por  la  Fiscalía,  al  tenor  de  los  cánones  362 y 390, con  excepción  «de  la presentación de las respectivas  pruebas  de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa  y  luego  las  de  la Fiscalía»; iii) las peticiones  probatorias  de  la defensa se formulan con posterioridad a las de la Fiscalía;  iv)  en  la  audiencia  de formulación de acusación, corresponde a la defensa,  como  se  sigue  del  artículo  339,  pronunciarse  en  último lugar sobre las  posibles  causales  de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades; v)  en  sede  de  individualización de pena, es el condenado (si lo solicita)   quien  interviene  en  último  lugar para pronunciarse sobre las condiciones de  todo orden del imputado.   

Así   lo   ha   entendido   la   Corte  Constitucional,   según   la   cual   el   derecho   a   la   última   palabra  implica «la garantía de que (el) imputado o acusado  tenga  la  posibilidad  de controvertir todas las razones o argumentos expuestos  por   los   demás   sujetos   del  proceso,  en  las  oportunidades    en    que    las    normas    de   procedimiento   prevén   su  confrontación,  lo  cual  lógicamente  sólo  es  posible  mediante  la  intervención en último lugar en  cada   una   de   tales   oportunidades»9.   

En  la  Ley  906 de 2004, el derecho a ser  oído,  además  de  lo  expresado  anteriormente,  comporta  la  posibilidad de  introducir  en  el  juicio  una prueba para ejercer el derecho de defensa (es la  última  que  se  práctica  en el juicio oral), lo que representa una garantía  sustancial;  de  esta  característica probatoria carece las alegaciones finales  del  inculpado  (medio  de defensa exclusivamente), éstas se presentan luego de  concluida   la   fase   probatoria  y  los  alegatos  de  las  demás  partes  e  intervinientes  del  proceso,  por  lo que no pueden confundirse e identificarse  las alegaciones con el susodicho testimonio.   

Ciertamente, las manifestaciones efectuadas  por  el  acusado  al  declarar  como testigo hacen parte del caudal probatorio y  deben  ser valoradas en el fallo por el funcionario como testimonio, con arreglo  a  la  sana  crítica y de manera conjunta con los restantes elementos suasorios  allegados a la actuación.   

En ese orden, debe el fallador explicar el  mérito  suasorio  atribuido  a  lo que en desarrollo del interrogatorio cruzado  manifieste  el incriminado, bien para aceptar sus manifestaciones como ciertas y  verdad,  ora  para  descartarlas  como  consecuencia  de  la  ponderación de la  totalidad de las pruebas.   

Las alegaciones, se reitera, no constituyen  pruebas,  son  manifestaciones, ejercicios dialecticos, argumentación defensiva  del  incriminado,  dirigida  a  convencer al fallador de adoptar una determinada  interpretación  del  derecho o una específica valoración de la prueba, de los  hechos o de la conducta.   

El testimonio del acusado, a diferencia de  los  alegatos  del  inculpado,  puede  ser  cuestionado  y  controvertido por la  Fiscalía,   quien  está  facultada  para  ejercer  el  contrainterrogatorio  e  impugnar  la  credibilidad  del  declarante, por ello, no puede afirmarse que el  derecho  del  acusado  a  rendir  su propio testimonio implique el ejercicio del  derecho   a  la  última  palabra;  distinto  sucede  con  las  alegaciones  del  incriminado,  que  son  las últimas en recibirse y, precisamente por constituir  manifestación  del  referido  derecho,  no  pueden  ser  impugnadas, debatidas,  censuradas ni criticadas por las demás partes e intervinientes.   

La  voz  del  procesado, si así lo quiere  éste,  es  la  última que escucha el juez antes de fallar, después de agotado  el  debate  probatorio  y  las  alegaciones  del Fiscal, la defensa técnica, el  Ministerio  Público  y  el  apoderado  de  la  víctima.  Ese acto en el que el  enjuiciado  asume  personalmente  su defensa no puede ser controvertido sino por  quien  administra  justicia  en  la sentencia que profiera, dada la naturaleza y  alcance de dicha garantía.   

Claro, pues que el derecho que le asiste al  acusado   de   rendir   su   propio   testimonio  no  constituye  una  arista  o  manifestación  del  derecho  a  la  última  palabra  (en sentido restringido o  entendida   como   alegaciones  finales);  por  lo  tanto,  no  puede  suponerse  atendiblemente  que  la  garantía  de  este derecho deba conducir a enervar los  pilares  estructurales  del  sistema  procesal  aplicable  a  la  actuación o a  subvertir  los  principios  que  le  subyacen,  como tampoco entonces que se vea  vulnerado  por no permitir al acusado ofrecer su testimonio en cualquier momento  con  desapego  del  debido  proceso  probatorio  establecido  para el testimonio  común.   

2.4   Sobre  la  igualdad  de  derechos,  obligaciones y deberes de las partes.   

Ha  dicho  la  Sala  que  «cuando  el  sistema jurídico colombiano  migró  de  un  modelo  mixto  de  tendencia  inquisitiva  a  uno  de naturaleza  adversarial  modificó,  no  sólo la dinámica y formas del enfrentamiento sino  que  además  cambió  los  marcos  de  intervención  de  los  contendientes»;  en      esas      condiciones,     «adoptó  un  esquema de paridad de armas, dotando a cada una de una  variada  gama  de  posibilidades  para  realizar su labor, de cara a los roles y  expectativas               procesales»10.   

Así las cosas, es un principio del sistema  de  enjuiciamiento  criminal de tendencia acusatoria, conforme la jurisprudencia  de  la Corte Constitucional, «aquel de la “igualdad  de  armas”,  encaminado  a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos  medios  de  ataque  y  de  defensa  para hacer valer sus alegaciones y medios de  prueba,  es  decir,  “que  disponga  de  las mismas  posibilidades       y       cargas       de       alegación,       prueba    e   impugnación”»11.   

En  similar  sentido,  ha  sostenido  la  Corporación  en cita que «en términos generales, el  principio  de igualdad de armas se despliega en dos direcciones complementarias:  en  primer  lugar,  implica  que  los  actores  del proceso deben contar con las  mismas  oportunidades  para participar en el debate. Del otro lado, esta  premisa se traduce, en términos probatorios, en la necesidad  de  que  la  defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo material de evidencia  requerido     para     sustentar     el     debate     en     juicio».   

El  principio  de  igualdad  de  armas  se  predica  no  sólo en protección de la defensa y el acusado sino también de la  Fiscalía,  en  tanto  todos  ellos  deben  acudir  al  proceso  en  igualdad de  condiciones,  y  está  vinculado  con  el  debido proceso probatorio, que busca  garantizar  que  las partes tengan las mismas exigencias y cargas respecto de la  solicitud de la prueba.   

En  materialización de ello, en principio  el  artículo  374 del Código de Procedimiento Penal dispone que «toda      prueba      –   de   cargo   o   de   descargo,   anota   la  Sala  –  deberá  ser   solicitada   o   presenta   en   la   audiencia   preparatoria».   

          En  esa comprensión, podría pensarse que admitir la práctica del  testimonio  del  incriminado  aun  cuando  no  fue solicitado en la preparatoria  comportaría   el   quebrantamiento  del  principio  de  igualdad  de  derechos,  obligaciones  y  deberes, y pondría a la Fiscalía en desventaja respecto de su  contraparte.   

Pero tal conclusión no sólo desconocería  las  desigualdades  ontológicas  y  jurídicas  del  testimonio común y el del  acusado,  como  ya  se  dijo,  sino  que  estaría cimentada en una comprensión  equivocada  del  principio  enunciado  como título de este aparte, que no puede  entenderse  ni  aplicarse en términos formales sino materiales, lo que habilita  considerar  que  para  lograr la anhelada igualdad del acusado y la Fiscalía en  derechos,  obligaciones,  oportunidades,  información  y conocimientos sobre el  problema  a  dilucidar,  se debe admitir que el acusado una vez se haya enterado  de  la  totalidad  de  los  contenidos probatorios y no antes, pueda renunciar a  guardar  silencio  y  solicitar  ser  oído  en  el  juicio  oral  a  su  propia  conveniencia e interés.   

En efecto:  

«El  principio  de  igualdad  de  armas  constituye  un  elemento  esencial  de  la  garantía del derecho de defensa, de  contradicción,  y  más  ampliamente  del  principio  de  juicio  justo, y hace  relación  a  un mandato según el cual, cada parte del proceso penal debe poder  presentar  su  caso  bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan  equilibrar  los  medios  y  posibilidades  de actuación procesal, dentro de las  cuales  se  presente  como  esencial las facultades en  cuanto  al  material  probatorio  a  recabar,  de tal  manera  que  no  se  genere una posición sustancialmente desventajosa de una de  las  partes  frente  a la otra parte procesal, como la  que  de  hecho  se  presenta  entre  el  ente acusador y el acusado, a favor del  primero  y  detrimento  del  segundo. El principio de  igualdad  de armas o igualdad de medios, supone entonces que la carga probatoria  del  acusador  es  proporcional a sus medios y que las  reglas  de ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan  equiparar  la  participación  en  el  proceso  penal, tanto optimizando lo más  posible   las   garantías   de   la   defensa,  como  incrementando   la  exigencia  del  cumplimiento  de  la  labor  probatoria  del  acusador»12.   

Si  ello es así, resulta comprensible que  en  favor del procesado existan ciertas prerrogativas encaminadas a equiparar su  posición  en el litigio en relación con el acusador, tales como la presunción  de  inocencia,  la no auto incriminación, la última palabra, la posibilidad de  acudir  a  investigadores  no vinculados con el Estado, de tener un traductor en  caso  de necesitarlo o disponer de tiempo razonable para preparar su defensa, el  in   dubio   pro  reo,  la  carga  de  la  prueba  en  cuanto  al  delito  y  la  responsabilidad,  a  no  derivar  del  silencio  prueba de cargo, a solicitar su  testimonio  una vez conozca los resultados de las pruebas pedidas a instancia de  la fiscalía y la defensa, entre otras.   

Las  citadas  prerrogativas  de  índole  sustancial  y  procesal,  no  comportan desequilibrio, sino la igualación real,  que no simplemente formal, de las partes que concurren al proceso.   

Entonces,   mal  podría  afirmarse  que  permitir   al   acusado  rendir  testimonio  en  su  propia  causa  comporta  la  vulneración   o   transgresión   del   principio   de  igualdad  de  derechos,  obligaciones  y  deberes  de las partes, incluso si esa prueba no fue solicitada  en  la  audiencia  preparatoria,  pues ello constituye un derecho cuyo ejercicio  propende  por  equiparar  en  términos  reales  la  posición  de las partes, a  ejercer  plenamente  la  defensa, es ese el medio de prueba a partir del cual el  incriminado  puede  personal  y  directamente  controvertir  la  prueba de cargo  allegada  en su contra y suministrar datos que sirvan de soporte probatorio a la  sentencia.   

No  se advierte que acoger dicha posición  hermenéutica,  implique  un  perjuicio real para la Fiscalía o un menoscabo de  las   garantías   procesales   de   las   que  goza  en  condición  de  sujeto  procesal.   

Si el enjuiciado ofrece su testimonio en la  vista   pública,  subsisten  para  la  acusación  múltiples  posibilidades  y  mecanismos  para  ejercer  a plenitud sus derechos, en concreto, i) el ejercicio  del  contra  interrogatorio,  en  desarrollo  del  cual  puede  controvertir las  afirmaciones  exteriorizadas  por  aquél; ii) la impugnación de credibilidad a  través  de  entrevistas  y  declaraciones previas, conforme lo señalado en los  artículos  347  y 403 de la Ley 906 de 2004; iii) pedir la práctica de pruebas  sobrevinientes,  si  de la declaración del acusado se deriva este supuesto; iv)  objetar  las  preguntas  efectuadas por la defensa si las considera contrarias a  la  técnica  del interrogatorio; v) como quiera que el acusado está autorizado  para  escuchar  y  percibir  la  práctica  de  las  demás  pruebas,  tiene  la  posibilidad de confrontarlo con su contenido.   

          2.5 Sobre el descubrimiento probatorio.   

          El  descubrimiento  probatorio,  tiene dicho la Sala, es expresión  del  debido  proceso  y  el  derecho a la defensa, se  pretende  que  las  partes  conozcan  anticipadamente  los  elementos materiales  probatorios,  evidencia  física e información legalmente obtenida, para no ser  sorprendidos  en  el  juicio  oral  con  medios  de los que el contradictorio se  vería afectado por no haberse enterado de su contenido antes.   

          Es  por  ello que, a efectos de evitar que cualquiera de las partes  resulte  sorprendida,  afectada en sus derechos y garantías, menoscabada en sus  posibilidades  probatorias  o  perjudicada en la demostración de su teoría del  caso,  el  artículo  346  de  la  Ley  906  de  2004  prevé  que  «los   elementos  probatorios  y  evidencia  física  que  en  los  términos   de   los   artículos   anteriores   deban  descubrirse  y  no  sean  descubiertos,  ya  sea  con  o  sin  orden  específica del juez, no podrán ser  aducidos  al  proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante  el juicio».   

          Lo  anterior  permitiría  suponer que el testimonio del acusado no  puede  ser  practicado  en  la vista pública si no es oportunamente descubierto  por la defensa en la oportunidad procesal pertinente.   

          No  obstante, así como existen razones – que ya fueron esbozadas –  para  sostener  que  la  práctica  de  esa  prueba  no  está  limitada  por el  cumplimiento  del  debido  proceso que se demanda para otros medios, en lo que a  la  solicitud  de  su  decreto  respecta, la Sala también encuentra motivos que  permiten   concluir   que   la   omisión  de  descubrimiento  en  la  audiencia  preparatoria  no  puede llevar a afirmar que la declaración del enjuiciado debe  negarse.   

          Se   insiste   en  que  el  descubrimiento  probatorio  tiene  como  propósito  garantizar  que ambas partes conozcan con antelación al juicio y al  decreto  de  las  pruebas  los  medios  de  conocimiento  con  los que cuenta su  contraparte,  con  el  objeto de que ninguna de ellas resulte sorprendida con la  práctica de pruebas que desconoce:   

«…para evitar  sorprender  al opositor y garantizar, entre otros, los  principios  de igualdad, contradicción y lealtad, las partes tienen el deber de  descubrir  los  elementos materiales de prueba, evidencia física e información  legalmente  obtenida  que  hubiesen  recaudado y que pretendan hacer valer en el  juicio»13.   

         

Sucede,  sin embargo, que la práctica del  testimonio  del  acusado,  si no fue descubierto en la preparatoria, no tiene la  capacidad,  desde  ninguna perspectiva, de sorprender a la Fiscalía, de ponerla  en  una situación de incertidumbre probatoria, por la razón sencilla de que la  identidad  del  procesado  es  conocida  para  todas las partes e intervinientes  desde  los  albores  del proceso y, en tal virtud, siempre será posible para la  acusación  prever  la  posibilidad  de que su declaración se reciba en juicio,  así como anticipar el posible contenido y alcance de esa prueba.   

Es la propia Fiscalía la que a través de  la  imputación,  primero,  y de la acusación, después, la que fija los hechos  jurídicamente  relevantes  para la investigación, que constituyen el marco del  juzgamiento,  y  es  esa  situación  fáctica  sobre  la  que puede ocuparse el  incriminado  en  su  testimonio como tema de prueba, de acuerdo con el artículo  375  de  la  Ley 906 de 2004. Las expresiones del acusado que caigan en el campo  del  derecho de defensa material no autorizan al fiscal o intervienes a reclamar  sorprendimiento   y   afectación   de   sus   derechos,   dada   la  condición  personalísima que tiene esa garantía.   

El  acusado  también  puede  al  atestar  referirse  a  las  demás  pruebas  practicadas, porque las ha presenciado, pero  como  la  Fiscalía también conoce el resultado del debate probatorio hasta ese  punto,  pues  ha  participado  del  mismo,  tampoco por esa vía su declaración  podría  resultar  sorpresa  para el ente acusador, supuesto predicable para los  demás intervinientes.   

Las  preguntas que efectúe el defensor en  ejercicio  del  interrogatorio  directo  y  que  no  respondan  a  criterios  de  pertinencia,  esto  es,  que  no estén relacionadas con los hechos juzgados, la  identidad  de  los  responsables, la credibilidad de los testigos o a cualquiera  circunstancias  que  sirvan  para  hacer más o menos probable la ocurrencia del  delito,  podrán  ser  objetadas  por  la  contraparte, por lo que subsiste para  ésta  la  posibilidad de evitar el sorprendimiento mediante respuestas del todo  ajena  al  objeto  de  debate.  No  podrán  objetarse argumentos que el acusado  enuncie y que correspondan a actos defensivos del procesado.   

Por  lo tanto, no se advierte que respecto  del  testimonio  del  acusado  resulte  necesario  el  acatamiento  del deber de  descubrimiento  probatorio, en un momento diferente a aquel en que se solicitó.   

Acerca  de  la  conducencia y utilidad del  testimonio  del procesado, bajo los supuestos señalados, resulta obvio que este  órgano  de prueba es por su condición uno de los llamados a referir en detalle  las  circunstancias del acontecimiento delictivo que dio lugar al adelantamiento  del proceso penal.   

2.3 Conclusión.  

En  suma, limitar el derecho del acusado a  ser  escuchado  en  su  propio  juicio  solamente  cuando así lo solicite en la  audiencia  preparatoria,  comporta  la  ruptura  de la estructura del proceso de  tendencia  acusatoria,  la  violación  de  principios,  valores y argumentos de  lógica  que  le  subyacen  a  ese  sistema  de  juzgamiento,  como  ha  quedado  explicado,  resulta  ser  esa una interpretación arbitraria por lo innecesaria,  inútil  e  irrazonable,  dado  que  la  ponderación  de  sus  efectos  deja un  resultado  únicamente  negativo  para  el  procesado, pues no media afectación  sustancial para las demás partes e intervinientes.   

Como  se adelantó, el artículo 394 de la  Ley  906  de  2004,  que regula la intervención del acusado y el coacusado como  testigos,  no  regula de manera inequívoca el tema y no permite inferir cuáles  son   las   condiciones   en   que   dichas   pruebas   pueden   practicarse  y,  específicamente,  si  deben  o  no ser solicitadas y decretadas en la audiencia  preparatoria para tal efecto.   

Igual podría afirmarse de lo consignado en  los  artículos 8° y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el  Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, en tanto  no  establecen,  al  menos  con claridad, si el derecho reconocido al acusado de  hablar  en  su  propia  causa tiene limitaciones temporales o procedimentales de  alguna índole.   

En   ese  contexto,  adquieren  absoluta  relevancia  las  reglas  interpretativas previstas en el artículo 29 del primer  instrumento   citado,   conforme   la  cual  ninguna  disposición  convencional  «puede ser interpretada en  el  sentido  de…  limitar  el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad  que  pueda  estar  reconocido  de  acuerdo  con  las  leyes de cualquiera de los  Estados  Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos  Estados».   

Esta  Sala  ha acogido dicho criterio para  afirmar  la vigencia de «el  principio  pro  homine,  conocido  igualmente  como cláusula de favorabilidad o  favor  rei  en  la  interpretación  de  las normas a que aluden los tratados de  derechos                  humanos»14   

De  ahí  que, ante la escasa claridad que  ofrecen  las  disposiciones relevantes, que admiten posibilidades hermenéuticas  disímiles   y   excluyentes,  la  ambigüedad  debe  necesariamente  resolverse  acogiendo  el  criterio que garantice con la mayor amplitud posible el ejercicio  y la materialización de esa garantía.   

Ello  resulta  especialmente  trascendente  para  la  resolución  del  problema  jurídico  que  aquí se examina, no sólo  porque   el  artículo  93  de  la  Carta  Política  atribuye  a  los  tratados  internacionales  aprobados  por el Congreso y ratificados por el Gobierno que se  ocupan   sobre   derechos   humanos  carácter  prevalente  en  el  ordenamiento  vernáculo,  sino  también  porque  el  artículo  3°  de  la  Ley 906 de 2004  expresamente   dispone   que   «en   la  actuación  prevalecerá   lo  establecido  en  los  tratados  y  convenios  internacionales  ratificados por Colombia».   

La  naturaleza  adversarial del sistema de  enjuiciamiento   criminal  previsto  en  la  Ley  906  de  2004  no  implica  la  desaparición  de  la  justicia  material  como  fin  de  la investigación y el  juzgamiento  penal,  pues  lo  contrario  implicaría  violación  de  la  Carta  Política,  que  establece  como  fines  del Estado la construcción de un orden  social  justo  y  como  propósito  de  las  autoridades  públicas «proteger   a   todas   las   personas  residentes  en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos  y  libertades,  y  para  asegurar  el  cumplimiento  de los deberes sociales del  Estado      y      de     los     particulares»15.   

Así  lo  ha  admitido  la  Sala,  que  en  vigencia  del  más  reciente  Código  de  Procedimiento Penal ha sostenido que  «el  derecho  de  defensa  como  mecanismo  para  la  realización  de  la  justicia  y  base fundamental del Estado de derecho, ha de  estar    presente    en   toda   la   actuación»16.   

Manifestaciones  concretas de ello lo son,  por  ejemplo,  el  principio de objetividad que, conforme el artículo 115 de la  Ley  906  de  2004,  debe  regir  la  actuación  de  la Fiscalía, así como la  facultad  que  tiene  ésta de reclamar la absolución perentoria cuando, según  se  desprende  del  artículo 442 ibídem, «terminada  la  práctica de las pruebas… resulten ostensiblemente atípicos los hechos en  que se fundamentó la acusación».   

Lo  anterior,  pues  la  conducta del ente  acusador,  aun  cuando  concurre  al  proceso  como parte para sustentar ante un  funcionario  imparcial  una  pretensión  propia  y  parcializada,  no puede, en  condición   de   autoridad   pública,  desligarse  de  los  fines  del  Estado  constitucionalmente reconocidos.   

En ese orden de ideas, no resulta admisible  que  el  testimonio  del  acusado que no fue decretado en audiencia preparatoria  puede  percibirse como una determinación contraria a la estructura del proceso,  pues  lo  cierto  es  que  ello  en  últimas constituye una herramienta para el  esclarecimiento  de  la  verdad  real y la realización de la justicia material,  como  que  a  partir  de esa declaración puede obtenerse información relevante  para la correcta solución de la controversia.   

Así,  aunque  del  análisis efectuado en  precedencia  se  advierte  que  existen  varias y sólidas razones para sostener  cualquiera  de  las tesis en conflicto, con base en criterios que no se oponen a  la  legalidad  del  debido  proceso  probatorio,  como  la  de proporcionalidad,  necesidad,  utilidad,  corrección  de  actos procesales para obtener justicia y  equilibrio  en el ejercicio de derechos y obligaciones,  la Sala precisa en  esta  oportunidad  que el testimonio del acusado puede solicitarse y practicarse  siempre  hasta  tanto  no se haya clausurado el debate probatorio, incluso si no  fue pedido y decretado en la audiencia preparatoria.   

Acoger  esta postura i) se aviene en mayor  medida   a  los  criterios  hermenéuticos  constitucionalmente  admitidos  para  situaciones  que  involucran  a  personas  sometidas  a procesamiento penal; ii)  garantiza  la indemnidad y materialización de los derechos del incriminado a la  defensa  material;  iii)  no  comporta lesión ni menoscabo a los derechos de la  contraparte;  iv)  contribuye  en  mayor medida a la realización de la justicia  material.   

Por   lo   tanto   y   aplicadas   las  consideraciones  precedentes  al caso examinado, la Sala permitirá la práctica  del testimonio de GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO.   

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal  de la Corte Suprema de Justicia;   

RESUELVE  

1.  ADMITIR  la  práctica   del   testimonio   de   la   acusada   GUIOMAR   ELENA   PORRAS  DEL  VECCHIO.   

2.  Contra esta  decisión procede el recurso de reposición.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Presidente  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Sentencia  C  –  069  de  2009.   

2 CSJ  SP, 24 jun. 2015, rad. 39.703.   

3  VÁSQUEZ   GONZÁLEZ,  Magaly.  “Derecho  Procesal  Penal  Venezolano”.  Ed.  Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2008, página 96.   

4  Informe  No.  50  de  2000,  caso  Reinaldo Figueredo  Planchart.   

5  Sentencia  C  –  258  de  2013.   

6  Sentencia  C  –  648  de  2001.   

7  Sentencia  C  –  782  de  2005.   

8  Sentencia  del  Tribunal Constitucional de la República de Perú de junio 17 de  2013.   

9 Corte  Constitucional,    sentencia    C    – 1195 de 2005.   

10 CSJ  AP, 30 abr. 2014, rad. 43.490.   

11  Corte  Constitucional,  sentencia  C  – 591 de 2005.   

12  Sentencia  C  –  536  de  2008.   

13 CSJ  AP, 24 jun. 2015, rad. 44.491.   

14 CSJ  AP, 1° oct. 2009, rad. 32.634.   

15  Artículo 2° Superior.   

16 CSJ  SP, 28 nov. 207, rad. 27.518.     

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