AP6272-2015(45497)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Magistrado ponente  

AP 6272-2015  

Radicación N° 45497  

(Aprobado Acta No.  380)   

Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de dos  mil quince (2015).   

VISTOS  

Verifica  la  Sala  el  cumplimiento  de los  presupuestos       de   admisibilidad   de   la  demanda  de  casación    presentada    por    el   defensor   del   procesado   GENRY  DE JESÚS ÁLVAREZ ÁLVAREZ contra  la  sentencia  de  segunda  instancia  proferida  por  el  Tribunal  Superior de  Medellín  el  27  de noviembre de 2014, por cuyo medio confirmó la dictada por  el  Juzgado  24 Penal del Circuito de la misma sede el 25 de julio anterior, que  condenó  al mencionado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14  años en concurso homogéneo.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

Los   primeros   se   declararon  por  el  ad    quem, de la siguiente forma:   

El día 23 de marzo del año 2009, el señor  GENRY  DE  JESUS  ÁLVAREZ  ÁLVAREZ,  estando  en la carrera (…) (de  Medellín, se aclara) realizó actos  sexuales  con  menor  de  14 años a la menor K.G.M.1  de 10 años para esa época.  Los  hechos  consistieron en que el señor GENRY llamó a la niña K. para darle  unos  bombones  y  cuando  ella  llegó  al tercer piso donde el señor GENRY se  encontraba,  le  dijo  que cogiera los bombones y cuando la menor K. se iba a ir  le  pidió  que  le  rascara  el  pene  a  lo que la niña le manifestó que no,  entonces  el  señor  GENRY  le cogió la mano de K. y se la metió dentro de la  pantaloneta  en  la zona de los genitales, moviéndole el señor GENRY la mano a  la menor K. dentro de los mismos.   

De igual forma, en días anteriores a estos  hechos,  aproximadamente  un  mes  atrás, el señor GENRY fue con la niña K. a  comprar  una  pizza  en  la  moto de él, aprovechando para detenerse a orinar y  decirle  a  la menor K. que le mirara el pene, luego se volvieron a montar en la  moto  y  le  dijo a la menor que le rascara el pene, momento que aprovechó para  coger  la mano de la menor K. y metérsela dentro de los genitales para que ella  le  tocara  el pene, diciendo que no le dijera a nadie lo que la había puesto a  hacer.   

Con fundamento en los hechos anteriores, el  2  de  abril  de  2013  se  celebró  audiencia preliminar en donde la Fiscalía  formuló  imputación  a  GENRY  DE  JESÚS  ÁLVAREZ  ÁLVAREZ  por el delito de actos sexuales abusivos con  menor de 14 años en concurso homogéneo, la cual no aceptó.   

El  26  de  junio siguiente, el ente fiscal  radicó   escrito   de   acusación   en   contra   del   mencionado  como  presunto  autor  de  la conducta  imputada  (art.  209  del  C.P.,  modificado por el 5° de la Ley 1236 de 2008),  “frente    a    un    concurso    de    conductas  punibles”,  cargo  que  ratificó en desarrollo de la audiencia de formulación  posterior  realizada  el  día 13 de agosto de 2013 ante el Juzgado 24 Penal del  Circuito de Medellín.   

El  mismo  despacho  judicial,  una  vez se  efectuaron  las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió sentencia de  primer  grado  el  25  de  julio  de  2014,  a  través  de  la cual condenó al  acusado a la pena principal  de  nueve  (9)  años  y seis (6) meses de prisión, así como a la accesoria de  inhabilitación  en  el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo  término  de  la  privativa  de  la  libertad, tras encontrarlo autor penalmente  responsable  del  delito  por  el  cual  se  lo  convocó  a juicio, en concurso  material homogéneo.   

En  la  misma decisión, dispuso negarle el  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena y el  sustitutivo de la prisión domiciliaria.   

La  anterior sentencia fue impugnada por la  defensa,  por lo que se pronunció el Tribunal Superior del mismo lugar el 27 de  noviembre    postrero,   impartiéndole   confirmación.       

Inconforme  con la determinación, la misma  parte   interpuso  y  sustentó  en  su  contra,  de  forma  exclusiva,  recurso  extraordinario  de casación, mediante libelo, de cuya admisibilidad se ocupa la  Sala.   

LA DEMANDA  

Formula  una única censura contra el fallo  impugnado  sustentada  en  la  causal  tercera  del  artículo  181 del estatuto  procesal  penal,  por  violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad  del  error  de  hecho  por  falso juicio de existencia  “al  declarar  un  hecho  probado  omitiendo  la  apreciación de una prueba allegada de manera válida al  proceso”.   

         Según  el  demandante,  los  juzgadores  dieron  credibilidad a la  versión  de  la  menor,  rendida  casi  cinco  años  después de ocurridos los  hechos,   pese   a   que   “no  guardan  (sic)  ninguna proporción a lo que en  sus   primigenias   expusieran   y   que   sí   fueron  a  llegados  (sic)  al proceso, como quiera que así  lo   anunció  la  representante  de  la  Fiscalía  al  presentar  su  material  probatorio”.   

Acto   seguido,   destaca   “la  nefasta  diligencia  en  que  se  le  recibe  su  denuncia y  entrevista,  basta  con  observar  prima  facie, que quien termina relatando los  hechos  como propios, es la misma señora madre de la versionista, a quien se le  permite  sin  ningún  reparo  interrumpir y sentar su propia concepción de los  hechos,  le  quita la espontaneidad y fluidez, en los momentos más delicados de  su  narrativa,  palabras más palabras menos induce el testimonio, lo que indica  sin  ambages que la menor fue en mayor o en menor grado inducida a que formulara  una  acusación  no  por  su  propia  experiencia  de los hechos, sino de alguna  situación  que  posiblemente  pudo tener en su vida pero elevada al plano de lo  penal  en  la  medida  que se iba enriqueciendo con los sutiles pero fulminantes  aditivos  que  precisamente  son  los  que estructuran o no el tipo penal que se  quiere endilgar”.   

La  reiteración posterior de esa versión,  asegura,  terminó  por  generar  convicción  en  los  funcionarios judiciales,  “cosa  que  en realidad analizado con detenimiento,  dista de serlo”.   

Dicha  entrevista  inicial  a  la  supuesta  víctima,  “medio probatorio de la mayor importancia  para  casos  como  el  que  nos  ocupa,  podemos extractar cualquier cantidad de  falencias  que  sin  lugar  a  dudas  marcó  en  gran  medida  el derrotero del  proceso”.  Así,  observa cómo i) se adelantó por  un  funcionario  sin  ninguna  formación profesional en el manejo de esta clase  procesos;  ii)  no  cumplió  con  ninguno  de  los protocolos exigidos; iii) no  guardó  la  más  mínima  formalidad en cuanto al sitio y forma de realizar la  entrevista,   empleando  el  esquema  de  la  Cámara  Gesell,   sin   adentrarse   en  sus  finalidades  y  principios;  iv)  se  realizó  sin  acompañamiento  de un profesional idóneo;  además  de  que  el  protocolo  se  aplica  casi 5 años después de los hechos  cuando  la  menor cuenta con algo más de 15 años y ya se ha perdido la primera  y  básica  impresión,  así  como  la  cadena  de  custodia  sobre el elemento  material  probatorio,  es decir, la narración de los hechos en su versión más  pura,  libre  y espontánea y, v) el funcionario que la practicó no contaba con  capacidad  ni  idoneidad en la especialidad de delitos sexuales y mucho menos de  menores,  por  lo  que  termina  imprimiéndole  “su  dosis  y  aporte directo o indirecto a la versión”.   

Lo  anterior  se ratifica porque sin que la  deponente  tuviera  claro  los  días  o  fechas  de ocurrencia de los hechos se  consignan  por el funcionario; además, una menor no se expresa en los términos  plasmados  en  esa  diligencia,  lo  cual  evidencia  que  las respuestas fueron  direccionadas  por  el  funcionario  de  turno  y la progenitora de la víctima,  situación que resta espontaneidad a la incriminación.   

Adicionalmente, a  medida que avanza la  investigación  y  tan solo tres meses después, “el  dicho  de  la  menor  y  supuesta  víctima va siendo un tanto más pulida hasta  estructurar  el  delito”  llegando  a  lo  que  hoy  es.   

De   esta   forma,   añade,  la  última  declaración  vertida  presenta  varias  inconsistencias  frente  a  la primera,  como   a   continuación  detalla   in  extenso,  de  suerte  que  “es  obvio  que  en tales condiciones,  cualquier  defensa  se  oponga  a dar plena credibilidad a la declaración de la  menor  por  mucho  que haga el intento de revestirlo con todas prerrogativas que  presume                (sic)”.   

En   relación  con  los  testimonios  de  referencia,  los  cuales,  para  los  juzgadores confirman la declaración de la  menor,   encuentra  cómo  “eventualmente  pudiesen  coincidir  más no corroborar que hubo unos hechos”,  pero  no  arrojan  certeza  sobre  las  circunstancias  de tiempo, modo y lugar,  “por  la potísima razón que la única persona que  pudo  vivenciarlas  fue  la supuesta afectada”, cuyo  dicho,  reitera,   no merece credibilidad por las inconsistencias aludidas,  amén  de  falencias adicionales que permiten determinar que la última versión  fue “mejorada”.   

         Peor  aún,  agrega, cuando “no hacemos  el  contraste  con  los  demás  elementos  materiales  probatorios  y evidencia  física  que  aduce,  relaciona  y  ofrece  presentar  en  juicio”  la  Fiscalía,  esto  es,  (i) formato único de noticia criminal  donde   consta  la  denuncia  y  el  relato  de  los  hechos  realizado  por  la  señora  MNM, fechado 23 de  marzo   de   2009;   (ii)  entrevista  de  MNM, fechada  20  de  abril  de  2009;  (iii) entrevista de Ana FTM,  fechada  22  de  abril  de  2009;  (iv)  informe  del  investigador  de  campo  suscrito  por  el  Investigador Judicial C77-sicólogo,  Gonzalo  Wilches  Caicedo,  signado   30   de   junio   de  2009;  (v)  entrevista  a  la  menor    K.G.M.   del   24   de   junio   de  2009; (vi) informe suscrito  por  el  investigador  judicial CTI sicólogo, Gonzalo  Wilches     Caicedo,  calendado  10 de julio de 2009; (vii) entrevista a la  menor  Y.M.S., fechada 24 de  junio  de 2009; (viii) informe de investigador de campo que da cuenta de algunas  actividades  investigativas,  suscrito  por el investigador del CTI Efrén  de  Jesús Cardona, fechado 25 de  agosto     de     2009    y    (ix)    entrevista     de     WHMT,      fechada      27     de     julio     de     2009.   

         A  su juicio, entonces, la Fiscalía no logró demostrar más allá  de  toda  duda  que los hechos sucedieron y encontraran tipificación penal, sin  que  se  tenga  certeza  siquiera,  además, de cuáles sucesos, esto es, si los  expuestos  por la menor en su entrevista inicial o los estructurados  “a partir  de  la  exhaustiva  investigación  realizada,  fruto  de  las entrevistas y los  trabajos   de   campo   realizados   por  investigadores  idóneos,  debidamente  capacitados,    calificados   y   formados   para   este   tipo   o   clase   de  procesos”.   

Se suma a las inconsistencias reseñadas, la  renuncia  presentada por la Fiscalía a llamar a declarar a los funcionarios que  recopilaron  esas  entrevistas, ante lo cual “quedan  en  un  mismo  plano  de  contraste  tanto  lo que quedó plasmado en la noticia  criminis  como las distintas versiones hechas con posterioridad, en consecuencia  el  manto  de  duda  se  cierne  sobre todo lo dicho inclusive en juicio, porque  antes     que     corroborar     lo    supuestamente    sucedido    ‘sin contradicción alguna’,  la versión o versiones entregadas  durante  la  primer  entrevista  jamás  tuvieron  explicación lógica de haber  variado  con  posterioridad,  y  no  es  precisamente  a  la  defensa a quien le  corresponda  dar  esa  explicación”, por lo mismo,  los    cargos    tampoco    podrían    soportarse    en    los    testigos   de  referencia.   

         A  su  modo  de  ver, no se puede reducir la etapa del juicio a las  audiencias  en  donde se recibieron los testigos y considerar que su estimación  únicamente  se  deba  concentrar al grado de credibilidad de lo que cada uno de  ellos  expone,  pues  es  deber  del  juzgador  confrontar  y hacer un ponderado  análisis  no  sólo  de  los  testimonios “sino con  todos  los  elementos  materiales  probatorios y evidencia física que presentan  las  partes,  en éste caso, y con especial atención lo que aporte la fiscalía  dentro  de  las  que se encuentra sin lugar a dudas el formato único de noticia  criminis,  el  cual  de  ninguna  manera fue desmentido o descartado por el ente  acusador   y   quien  nos  prometiera  a  viva  voz  que  con  dichos  elementos  demostraría   en   juicio  los  hechos  anunciados  más  allá  de  toda  duda  razonable”.   

                    

La única posibilidad que resta, por tanto,  es  absolver a su prohijado en virtud del principio in  dubio  pro  reo,  sentido en el cual depreca casar el  fallo recurrido.      

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Ha dicho de forma reiterada esta Sala que si  bien  la  Ley  906  de  2004  amplió  la  cobertura  para acceder al recurso de  casación,  pues  a  diferencia  de  los  ordenamientos procesales anteriores es  viable  contra  todo  tipo  de  sentencias  de  segunda  instancia  “en   los   procesos   adelantados   por   delitos”, sin que obre  restricción  en  relación  con  la  autoridad  que la profiere y se elimina la  exigencia  del  quantum de  pena  del  delito, ello por manera alguna significa que quien acuda a este medio  de  impugnación  esté  exento  de  satisfacer una serie de requisitos técnico  jurídicos,   básicamente  de  orden  argumentativo,  encaminados  a  la  cabal  comprensión de la propuesta.   

En efecto, de conformidad con los artículos  183,  modificado  por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad,  para  que  la  demanda sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar,  señalar  la  causal,  desarrollar  los  cargos  de  sustentación del recurso y  demostrar  la necesidad del fallo de casación en aras de materializar alguno de  los  fines  establecidos  para  el recurso en el artículo 180, siendo ellos, la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes,  la  reparación  de  los  agravios  sufridos  por  éstos  y la  unificación de la jurisprudencia.   

         Por   ello,   en   la   demanda,   también   se  ha  reiterado  en  correspondencia  con  los preceptos legales referidos, el actor debe sujetarse a  un  rigor  argumental,  en  tanto  la  propuesta  debe ser concisa, suficiente y  clara,  pues  no  le  corresponde,  dado  el  carácter eminentemente rogado del  recurso,    ocuparse    de    confusos,    contradictorios,   ininteligibles   o  intrascendentes  planteamientos.   

Pues  bien,  es claro que la única censura  contenida   en   el   libelo   presentado   por   el  defensor  de  GENRY  DE JESÚS ÁLVAREZ ÁLVAREZ contra  la  sentencia  impugnada, no satisface tales presupuestos, situación que impone  su inadmisión. Las razones son las siguientes:   

Para  empezar,  dado  que  no satisface los  presupuestos  de  claridad  y concisión, particularmente en tanto la redacción  utilizada  es,  por momentos, deshilvanada e incoherente, ante lo cual se optó,  a  efectos  de  su  compendio,  por  la  transcripción  de los que se estimaron  fragmentos esenciales de la propuesta.   

Igualmente, por cuanto se abstrae totalmente  de  articular  la  propuesta con los referidos fines del recurso establecidos en  el  artículo  180  del  estatuto  procesal penal, dejando de lado la naturaleza  marcadamente  teleológica del medio extraordinario de impugnación, cuya razón  de  ser  precisamente  gira  en torno de su concreción en aras de justificar el  proferimiento  de fallo de fondo, hasta el punto de que, incluso, la Corte puede  superar  las falencias de lógica y argumentación del libelo si se evidencia su  necesidad  acorde con ellos, conforme lo determina el artículo 184 ibídem.  Del  mismo  modo,  aún  si la  demanda  no tiene reparos de tal índole, puede inadmitirla de advertirse que no  se precisa del fallo para materializarlos.   

Así mismo, en cuanto tampoco se desarrolla  el  yerro  de  valoración  probatoria atribuido a la sentencia, ni ningún otro  con la entidad, en esta sede, de derruirlo.   

En  efecto,  en la censura se adjudica a la  sentencia  haber  incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia;  sin   embargo,   la   propuesta   no  guarda  relación  con  un  yerro  de  tal  jaez.   

De  acuerdo con la pacífica jurisprudencia  de  la  Sala,  este  error  apreciativo  de la prueba tiene ocurrencia cuando un  medio  de  prueba  es  excluido  de  la valoración efectuada por el juzgador no  obstante  haber  sido  allegado  al  proceso  en forma legal, regular y oportuna  (ignorancia  u omisión) o porque lo crea a pesar de no existir materialmente en  el  proceso (suposición o ideación), otorgándole un efecto trascendente en la  sentencia.   

En  esta  hipótesis,  el  recurrente está  obligado  a  identificar  el  medio de prueba que en su criterio se omitió o se  supuso,  a  establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en  la  decisión  controvertida  y  en  favor  del  interés  representado -lo cual  comporta  la  necesidad  de  demostrar  que  el fallo atacado no se preserva con  otros  elementos  de  juicio-  y  a  demostrar  de  qué  forma se violó la ley  sustancial  con  ese  defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o  por aplicación indebida.   

No  obstante  lo  anterior,  el  ataque  se  contrae  al  testimonio de la menor K.G.M.,  víctima  de  las  afrentas sexuales, en tanto se disiente de la  valoración  otorgada  por  los juzgadores, habida cuenta no fue ponderada junto  con   las   versiones   anteriores  al  juicio  oral  que  ella  misma  rindió;  especialmente  con  la primera cuando se presentó la denuncia de los hechos, la  cual,  afirma  igualmente  el  censor,  fue  direccionada  por su progenitora e,  incluso,  por el funcionario que la recibió, amén de que en su realización se  incurrió en irregularidades adicionales.   

Como  se  puede  advertir,  entonces,  la  hipótesis  del libelista no guarda relación alguna con los supuestos del error  pretextado.  Ello,  en  cuanto  nunca  refiere  que  el  testimonio  de la menor  K.G.M.  fue  materialmente  ignorado  o  supuesto  por  el  sentenciador;  por el contrario, no desconoce su  existencia  e  incluso acepta que fue el medio probatorio basilar en el reproche  de responsabilidad contra su prohijado.   

El  cuestionamiento que emprende, entonces,  apunta  a  apartarse  del valor otorgado por los funcionarios a tal prueba, cuya  credibilidad  en  casación  solo  podía atacarse, al margen de su legalidad, a  través  del  denominado  error  de hecho bajo la modalidad de falso raciocinio,  condicionado   éste,   conforme  a  su  naturaleza,  a  demostrar  que  en  esa  justipreciación  se desconocieron reglas de la sana crítica, esto es, leyes de  la  ciencia,  máximas  de  la experiencia o postulados de la lógica, ejercicio  que  el demandante nunca despliega, dejando la controversia propuesta en la mera  confrontación  entre  su  íntima percepción sobre la referida probanza con el  valor    otorgado    por    los    juzgadores,    inviable    en    esta    sede  extraordinaria.   

En  efecto,  como de forma recurrente lo ha  dicho  la  Sala,  la actitud tendiente a propiciar un debate probatorio a partir  del  punto  de  vista  subjetivo  del  actor sobre el mérito que le merecen las  pruebas,  no  consulta  con el carácter extraordinario del recurso de casación  por   no   constituir    una  tercera  instancia  habilitada  para  debatir  abiertamente  sobre  la  valoración  de  las  probanzas  fuera del marco de los  errores  de  hecho  o de derecho, los primeros por vía de los falsos juicios de  existencia,  identidad  o  raciocinio  y,  los  segundos,  por  la de los falsos  juicios  de  legalidad  y  convicción, acerca de cuya naturaleza bastante se ha  pronunciado  la  Sala,  únicos  con la potestad, en esta materia, de derruir la  doble    presunción    de   acierto   y   legalidad   que   ampara   al   fallo  impugnado.   

Pero  como  si  lo  expuesto  fuera  poco,  igualmente  se advierte que en el reparo tampoco se rebate satisfactoriamente el  argumento     del     ad     quem     según  el  cual  las declaraciones de la menor ofendida previas al  juicio  oral  no fueron introducidas a éste y, por ello, no constituyen prueba,  como  quiera que el mismo planteamiento fue expuesto por la defensa al sustentar  el  recurso  de  apelación  que  interpuso  contra  el  fallo  de primer grado.  Advirtió       el       ad      quem:   

El  defensor,  distante  de esta estructura  principal  llamada  a  ser  abordada  puntualmente  para  satisfacer la carga de  sustentar  debidamente  el recurso, se fue para otro escenario, que propone como  el  más  importante.  Destacó  las irregularidades de la denuncia penal formal  presenta  por  la menor en compañía de su madre el “23 de marzo 2003” (sic), y  las  divergencias que pudieran surgir de allí al compararla con lo depuesto por  la  menor  en otra declaración antes del juicio, todo con la invitación a esta  Sala  de “es deber del juzgador confrontar y hacer un juicioso análisis no solo  de  los  testimonios,  sino  con  todos  los  elementos materiales probatorios y  evidencia física que presentaron las partes”.   

La  propuesta  de  valorar  los  medios  de  conocimiento  que  no  desfilaron  en  el  juicio,  v.g.,  divergencias  en  las  declaraciones  del  23 de marzo y 24 de junio de 2009, y falencias de las mismas  en  su  recolección,  contradicciones  o  vacíos,  como  bien  lo apuntaló la  fiscalía  como  no  recurrente, es ilegal. Las pruebas, ya lo debería saber el  defensor,  deben  ser practicadas o aducidas en el juicio, tal como lo prevé el  artículo  16  del  C.P.P.  como  norma  rectora  en  lo procesal: “En el juicio  únicamente  se  estimará  como prueba la que haya sido producida o incorporada  en   forma   pública,   oral,   concentrada,   y   sujeta  a  confrontación  y  contradicción      ante      el      juez      de     conocimiento”.   

Esos  otros  elementos  de  convicción  no  fueron  empleados como impugnación de credibilidad, refrescamiento de memoria o  testimonio   adjunto,  que  son  algunos  de  los  caminos  en  que  pueden  ser  incorporados  en  el  juicio  con la calidad de prueba. Es que ni siquiera estas  evidencias   obran   en   la  carpeta.  Encarar  su  estudio  como  se  propone,  constituiría  un  error  de derecho al concederle validez jurídica a medios de  conocimiento  que  carecen  de  la  calidad  de prueba al no ser introducidas al  juicio  debidamente  y  por  consiguiente  no  es posible valorarlas.   

En  esta  perspectiva  procesal, tampoco es  acertada  la  crítica  que hace el defensor a la renuncia del fiscal a llamar a  declarar  a los funcionarios que recopilaron las entrevistas. La fiscalía tiene  la  opción  de  prescindir  de  ellas, y en nuestro caso, si es que se trata de  introducir  el  tema del control de la verdad del conflicto, como abstractamente  se  sugiere,  todos esos testigos declararon y por ende esos eran los escenarios  en   que   se   debió  encarar  su  confrontación2          (subrayas fuera de texto).   

A lo expuesto habrá de añadirse que asiste  plena  razón  al  ad quem,  pues,  de  acuerdo  con  el  fundamento legal esbozado y la naturaleza misma del  sistema  acusatorio,  solo  puede  estimarse como prueba aquella producida en el  juicio  oral,  por  lo  que  poco  incide,  como ahora lo sostiene el demandante  -siendo  éste  el  único  argumento  que  propone para refutar lo dicho por el  Tribunal-  que la Fiscalía, o cualquier otra parte, agréguese, hayan anunciado  su  aducción  en  cualquiera  de  los  momentos  procesales  previstos, sin que  finalmente se practicaran o incorporaran al juicio oral.   

Es  decir  que como el actor persiste en el  errado  planteamiento  de  la  apelación orientado a cuestionar la credibilidad  del  testimonio  de  la  menor  ofendida  a  partir  de  su cotejo con elementos  materiales  de prueba que nunca fueron incorporados al juicio oral y, peor aún,  reseñando  supuestas falencias en qué se habría incurrido en su realización,  refulge  nítido  la  intrascendencia  de  su  prédica, amén de que tampoco es  afortunada  la sucinta respuesta con la que pretende cuestionar el planteamiento  del Tribunal.   

Ahora  bien, no se puede concluir sin antes  subrayar  otro  evidente  desatino del libelista en orden a cuestionar la prueba  de  referencia,  constituida por algunas declaraciones de familiares de la menor  víctima,    tales    como    los    de   la   también   infante   Y.M.S.,  de  su progenitora MNM    T,   su   abuela   AFTM    y    su    tío   WHMT,  cuyo  peso  probatorio derivó de  haber   ratificado  “las  manifestaciones  de  llanto  y tristezas y también el relato de la menor que en  idéntica  forma  fue  escuchado  en  el  juicio,  que  sólo se explican por la  ocurrencia    de    un    suceso    de    abuso”3.    

Para el actor, simplemente ningún crédito  se  le  puede  otorgar  a estas atestaciones “por la  potísima  razón  que  la  única persona que pudo vivenciarlas fue la supuesta  afectada”,  aserto que no solo entraña el absurdo,  y     en     otras     veces     la     imposibilidad    física    –como  en  el delito de homicidio-, de  edificar  el  juicio  de  responsabilidad únicamente en la exposición de quien  padece   directamente   el   delito,  sino  que,  de  otro,  también  desconoce  irreflexivamente  el  valor  que,  aun  cuando  menguado y excepcional, tiene la  admisión  de  prueba  de  referencia en el sistema acusatorio (artículos 379 y  437  del  C.P.P.),  con la limitante prevista en el inciso segundo del artículo  381     del     mismo     estatuto,     conforme     al     cual    “la  sentencia  condenatoria no podrá  fundamentarse    exclusivamente    en   pruebas   de   referencia”.   

Habrá  que  acotar,  igualmente, que no es  esta  última   situación  la que se configura en el asunto de la especie,  pues  tales  testimonios,  por  un lado, aun cuando de referencia en cuanto a lo  transmitido  por  la  víctima,  son  contestes  con  su  versión,  de ahí que  otorguen  fuerza  a  lo  dicho por ella, pero además son directos, como bien lo  expuso  el ad quem, respecto  de   las  reacciones  de  llanto  y  tristeza  exteriorizadas  por  K.G.M.  luego  de  los  hechos,  lo cual  también  otorga  credibilidad  a  la  incriminación,  máxime  cuando  el juez  a   quo   también   las  constató.   

Corolario  de las falencias advertidas, las  cuales  no  pueden  ser  subsanadas  por  la  Sala  en  virtud  del principio de  limitación  que  regula  este  medio  extraordinario  de  impugnación, deviene  forzosa  la  inadmisión del libelo, en atención a lo  normado  en los citados artículos 183 y 184 de la Ley  906  de  2004,  debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de la demanda ni  de  la  revisión  del  proceso  surge la necesidad de superar tales defectos en  procura  de  cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en  el  artículo  180 ibídem o  que haga imprescindible activar la casación oficiosa.    

Finalmente,  como  contra  esta  decisión  procede  el  mecanismo  de  insistencia  de conformidad con lo establecido en el  último  artículo  referido,  impera precisar que habida cuenta la legislación  no  regula  el  trámite  a  seguir  para  que  se aplique el referido instituto  procesal,   se   acatarán   las   reglas   fijadas   por   la   Sala   en   tal  sentido.   

        En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

         INADMITIR   la   demanda   de  casación  presentada   por  el  defensor  de  GENRY  DE  JESÚS  ÁLVAREZ  ÁLVAREZ, por las razones consignadas en la  anterior motivación.   

         

         De  conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo  184  de  la  Ley  906 de  2004 y, en los términos referidos en el acápite  final    de    esta   determinación,   contra   esta   decisión   procede   la  insistencia.   

Notifíquese y cúmplase.  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 Como  esta  providencia  puede  ser  publicada,  se  omite  el  nombre de la menor, de  conformidad  con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de  2006  “por  la  cual  se  expide  el  Código de la  Infancia y la Adolescencia”.   

2  Págs. 9 y 10 del fallo de segunda instancia.   

3 Pág.  12 ibídem.     

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