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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP518-2014
Radicación n° 42389
(Aprobado Acta No.40)
Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)
ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia que negó la nulidad solicitada dentro del proceso que se adelanta en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena a Jaime José García Montes por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, así como contra la negativa de decretar la cesación de procedimiento por el delito de prevaricato por omisión.
ANTECEDENTES
En su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el doctor Jaime José García Montes dio trámite al proceso ordinario laboral de Luís Gustavo Olmos Arnedo contra la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Cartagena, hoy Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en el cual se condenó a la demandada al pago de un incremento de la mesada de la pensión de invalidez a partir del 26 de noviembre de 1983 de $49.624.oo pesos mensuales, incremento aplicable a mesadas causadas y por causar.
De igual manera ordenó reconocer y pagar a favor del demandante $814.301.oo pesos por concepto de cesantías definitivas y demás prestaciones sociales, y $4.982.40 pesos diarios por salarios moratorios a partir del día 91 hábil siguiente a aquél en que se terminó su contrato de trabajo, esto es del 1 de noviembre de 1985, hasta cuando se realice el pago.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en las copias compulsadas por la Unidad Nacional de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía Veinte Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante resolución del 16 de marzo de 2010, ordenó apertura de investigación preliminar en contra del doctor Jaime José García Montes, por los delitos de prevaricato y peculado por apropiación en favor de terceros.
Luego de practicadas algunas pruebas, el 18 de junio de 2010 se dispuso el inicio de formal investigación penal por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, y se declaró extinguida la acción penal respecto del punible de prevaricato por acción, por haberse consolidado la prescripción.
Escuchado en indagatoria el indiciado, su situación jurídica provisional fue resuelta el 26 de abril de 2012 en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento en su contra, luego de lo cual, una vez perfeccionada en lo posible al investigación, se ordenó su cierre.
El 28 de septiembre de 2012 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de Jaime José García Montes como presunto autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, ejecutado en su calidad de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, determinación impugnada en apelación por la defensa.
Mediante auto del 4 de febrero de 2013 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá aceptó el desistimiento del recurso presentado por la defensa.
Ejecutoriada la acusación, la etapa procesal del juicio la adelantó el Tribunal Superior de Cartagena, que una vez avocó el conocimiento del asunto ordenó correr el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, oportunidad aprovechada por la defensa para atacar la validez de la actuación surtida por considerar que se incurrió en violación del debido proceso y del derecho de defensa.
Argumenta el defensor que el mérito probatorio del sumario se calificó con argumentos fácticos que no fueron puestos de presente en la diligencia de indagatoria, toda vez que la investigación se inició por los delitos de prevaricato y peculado por haber adoptado el acusado decisión en el proceso laboral afirmando la existencia de una convención colectiva que en verdad no aparecía en la actuación, y además por omitir el grado jurisdiccional de consulta, pese a lo cual al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, entró a cuestionar “…aspectos de matemática laboral de valoración probatoria en aspectos interiores al derecho de juzgar y sentenciar del señor juez…”.
Afirma que los hechos por los cuales se acusó a su representado no guardan relación con las preguntas de la indagatoria, eventualidad que incidió en su derecho a defenderse y a solicitar pruebas en relación con los hechos nuevos que sustentan la acusación, referidos a operaciones financieras laborales.
Luego de referirse a los derechos que asisten en el curso de la actuación penal a los procesados, sostuvo que “…es exigencia del legislador que exista una indagatoria sobre los hechos que se censuran y luego que se defina sobre ellos en la situación jurídica, para así poder calificar…”, toda vez que si el indagado ignora los hechos que se el imputan, no se encuentra en posibilidad de defenderse de los mismos.
De otra parte, solicitó decretar la cesación de procedimiento por el presunto prevaricato por omisión atribuido en la indagatoria por no haber ordenado su defendido el grado jurisdiccional de consulta, no sólo por encontrarse prescrita la acción, sino además porque la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento “…sobre la base de que no había claridad judicial al momento de los hechos…”.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Cartagena, mediante pronunciamiento del 4 de septiembre de 2013, negó las solicitudes de nulidad y preclusión.
Se refirió inicialmente el Juez Colegiado al carácter residual de la nulidad, así como a la oportunidad procesal para invocarla, luego de lo cual concluyó en la desestimación de las pretensiones del defensor.
Asegura el Tribunal que contrario a lo afirmado por el peticionario, uno de los supuestos fácticos en que se apoya la resolución de acusación es precisamente que al momento de decidir de fondo la demanda instaurada contra Foncolpuertos “…debía tener a la mano la Convención Colectiva, con el fin último de verificar el cumplimiento de condiciones y requisitos por parte de los trabajadores, para hacerse acreedores de tales prebendas…”.
Explica que al constituir la carencia de la convención colectiva al momento de fallarse el proceso ordinario un argumento fáctico y jurídico de la providencia acusatoria, ello implicaba que “…no podía existir el fundamento probatorio suficiente para concluir las liquidaciones otorgadas…”, y en consecuencia que las además interpretaciones jurídicas realizadas por la Fiscalía, se desprenden de la carencia de la mencionada Convención Colectiva.
Expresa que la etapa procesal de la instrucción es el momento en que se desarrollan los supuestos de hecho y de derecho penalmente relevantes, motivo por el cual el instructor “…recopiló más elementos de prueba con el fin de soportar la acusación que en esta oportunidad se censura, es decir, en el acto formal de la acusación, robusteció lo que desde un inicio catalogó como indebido, argumentado con mayor exuberancia los aspectos fáctico y jurídicamente reprochables…”.
Agrega que por el contrario, la indagatoria es el acto procesal donde se pone de presente a los vinculados las circunstancias por las cuales se les investiga, oportunidad en que además pueden manifestar las razones de su inocencia o culpabilidad, y en tales condiciones, la ampliación de los argumentos jurídicos como consecuencia de la labor investigativa “…no atenta contra las bases del debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que este es un resultado obvio del ejercicio de la acción penal…”.
Se refirió igualmente al contenido de la indagatoria del acusado, en cuanto se le interrogó acerca de los fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para emitir la decisión cuestionada, lo cual implica que la investigación también estuvo dirigida desde el momento en que se vinculó al acusado, a la búsqueda de las razones por las que se tomó la decisión de condena en el proceso laboral.
De otra parte, en torno a la solicitud de la cesación de procedimiento por el presunto prevaricato por omisión atribuido en la indagatoria, explicó el Tribunal que no había lugar a pronunciarse, en razón a que en ningún momento se indagó al acusado por tal delito, como tampoco se emitió acusación en su contra en relación con el mismo.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Inicialmente se opone el defensor a la decisión del Tribunal de no decretar la cesación de procedimiento por el delito de prevaricato por omisión, en cuanto considera que al haberse referido el funcionario instructor en la providencia calificatoria a la ausencia de irregularidad por haber omitido su representado ordenar la consulta de la determinación adoptada en cuanto no era obligatorio para la fecha en que ocurrieron los hechos, su obligación era reconocer dicha circunstancia en la parte resolutiva de la determinación adoptada, y en consecuencia, decretar la preclusión de la investigación respecto del presunto delito de prevaricato por omisión.
En tales condiciones, se requiere de un pronunciamiento expreso para que no quede en el limbo o la incertidumbre el análisis frente a este comportamiento, error que en su sentir, correspondía corregir al Tribunal.
De otra parte, en cuanto se relaciona con la negativa de decretar la nulidad, califica de desacertada la conclusión del Tribunal respecto a que los argumentos esgrimidos en la indagatoria en contra de su representado se identifican con los asumidos en la providencia calificatoria para emitir acusación, dado que no es lo mismo evaluar las operaciones matemáticas a partir de la convención colectiva, como se hizo en la resolución de acusación, que fundamentar la imputación en el hecho de no existir físicamente en la actuación la convención colectiva, tal y como aconteció en la indagatoria.
En tales condiciones, toda vez que en la indagatoria no se cuestionó a su defendido por las operaciones matemáticas realizadas con fundamento en la convención colectiva, no era factible aducir dicho argumento en la calificación para acusarlo por el delito de peculado.
Además, la pregunta relativa a que “…respecto a las condenas que se impusieron precisamente en ese fallo manifieste cuales fueron los fundamentos y los sustentos jurídicos que analizó usted o que tuvo en cuenta en el momento de proferir el fallo…”, en manera alguna puede suplir la deficiencia en mención, en la medida en que se trata de una pregunta de seguimiento o pregunta macro.
Con fundamento en lo anterior, concluye que se impone la revocatoria de la providencia impugnada y en su lugar decretar la nulidad de lo actuado.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
La representante de la Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones del defensor, en cuanto aclara que desde la indagatoria entendió insuficiente la simple ausencia de la convención colectiva en el expediente laboral como fundamento para inculpar al acusado, motivo por el cual solicitó una copia de la misma al Ministerio de Protección Social para determinar si efectivamente la condena emitida por el acusado se ajustaba a la realidad o no, y en tales condiciones cuando se interrogó en indagatoria sobre los fundamentos jurídicos de la decisión, era el momento para explicar las razones fácticas y jurídicas para estructurar la condena en contra de Foncolpuertos.
Por lo anterior, concluye que no existe motivo para decretar la nulidad invocada.
Respecto de la solicitud de cesación de procedimiento, explica que no hay lugar a pronunciamiento en dicho sentido, en cuanto en ningún momento se le atribuyó al acusado el delito de prevaricato por omisión.
Solicita en consecuencia, confirmar la determinación impugnada.
CONSIDERACIONES
1. El debido proceso, al igual que el derecho a la defensa, ciertamente son las garantías más importantes del proceso penal propio de un Estado de Derecho. Así, el trámite que se surte al interior de la actuación penal se encuentra revestido de diversos principios y garantías procesales que buscan la materialización de las prerrogativas en mención, y en tal sentido, el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, implica el respeto y efectivo cumplimiento de todas las garantías judiciales instituidas en beneficio de las personas.
Lo anterior, en la medida en que la investigación de la verdad en el proceso penal se halla limitada por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho, lo cual significa que no puede ser obtenida a cualquier precio, y así como la presunción de inocencia sólo puede ser enervada con prueba lícita, la condena por un delito no es posible sin el respeto debido a las garantías del debido proceso y de los derechos constitucionales del implicado.
En tales condiciones, examinados los aspectos que pone de presente el libelista en orden a invocar la nulidad de la actuación, encaminados esencialmente a denunciar la vulneración tanto del debido proceso como del derecho a la defensa por presuntamente haberse emitido resolución de acusación en contra de su representado por hechos que no fueron puestos de presente en la indagatoria, necesariamente ha de concluirse que no le asiste la razón.
Ciertamente, de conformidad con los principios del derecho penal y procesal penal que rigieron el asunto, si bien resulta indispensable poner en conocimiento del indagado los hechos por los cuales se adelanta la actuación en su contra con la finalidad que pueda ejercer a plenitud su derecho de contradicción y de defensa, lo cierto es que en el presente asunto se cumplió a plenitud con dicha finalidad.
Evidente resulta del análisis de la actuación procesal que no corresponde a la realidad la afirmación del libelista acerca de que su patrocinado no fue interrogado en la diligencia de inquirir sobre los hechos objeto de la acusación, toda vez que la pregunta reproducida en el auto que resolvió la solicitud de nulidad respecto a que “…manifieste cuales fueron los fundamentos y los sustentos jurídicos que analizó usted o que tuvo en cuenta en el momento de proferir el fallo…”, lejos de corresponder a un cuestionamiento genérico, se constituyó en la oportunidad brindada por el instructor al procesado para que sin ninguna clase de limitación manifestara lo que estimara pertinente frente a tales hechos, requerimiento que desde un punto de vista fáctico indudablemente abarcaba la infracción origen de la actuación, posteriormente concretada en la acusación.
Así, surge con absoluta claridad que el funcionario impuso los cargos conforme con la conducta procesal asumida por el indagado al momento de la diligencia y en consecuencia la inconformidad del defensor en relación con este aspecto, se presenta como una simple pretensión de que se utilizaran determinadas fórmulas técnicas en el interrogatorio, exigencia no prevista en el ordenamiento jurídico vigente para la época de su realización.
Lo anterior por cuanto en la indagatoria se interroga al sindicado en relación con los hechos que originaron su vinculación con el fin de que pueda defenderse de ellos, sin que sea factible catalogar como una exigencia legal la definición complementaria de los hechos por su denominación jurídica o, según se dijo, la utilización de métodos previamente definidos.
Es claro entonces que el interrogatorio al indagado no se limitó a la existencia o no dentro de la actuación laboral a cargo del acusado de la convención colectiva de trabajo, eventualidad que se evidencia no sólo de la lectura de dicha pieza procesal, sino también de lo argumentado en la providencia por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de Jaime José García Montes, emitida diez (10) días después de haber sido escuchado en indagatoria, donde claramente se expresó que la actuación no se dirigía a cuestionar la inexistencia en la actuación laboral del mencionado documento, y por consiguiente que para poder analizar si tenía o no razón el funcionario al condenar a la entidad demandada al pago de beneficios convencionales, se hacía necesario solicitar copia de la convención colectiva, en orden a realizar el estudio correspondiente.
Para mayor claridad al respecto, se transcriben los apartes pertinentes del pronunciamiento del funcionario instructor, en lo siguientes términos:
“…Para este Despacho, el hecho de no haberse encontrado dentro de las documentales probatorias, la Convención Colectiva, no es motivo de revocatoria del referido fallo, toda vez que no se pudo demostrar por parte del Tribunal que dicha Convención no se hubiere aportado al proceso laboral y que el funcionario hubiere estado mintiendo cuando señala que dentro de las documentales aportadas se encontraba la respectiva Convención de los años 1981-82 y 1983-84.
Como quiera que no se puede demostrar que JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES, en calidad de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, falló sin que estuviera presente la Convención Colectiva, y al no estar tampoco presente dicho documento dentro de los anexos presentados ante esta Delegada, para poder estudiar si tenía razón el funcionario al condenar a la entidad demandada al pago de beneficios convencionales que dieron lugar a la reliquidación de la mesada pensional de GUSTAVO OLMOS ARNEDO, y al pago de una sanción moratoria, se hace necesario oficiar al Ministerio de Trabajo, Oficina de Asuntos Colectivos, para que nos envíen copia de la Convención Colectiva de los bienios 1981-82 y 1983-84.
Una vez se tenga las copias de las convenciones se procederá a realizar el estudio correspondiente a la responsabilidad del ex Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, doctor JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES…”
Implica lo anterior que si eventualmente tenía el acusado y su defensor alguna duda en torno a la situación fáctica que determinó la actuación penal en su contra, la simple lectura de los argumentos transcritos permitían despejar cualquier incertidumbre al respecto, al tiempo que contaba con instrumentos jurídicos adecuados para controvertir dicha argumentación, en cuanto podía acudir a los mecanismos de impugnación previstos para el efecto.
No sobra mencionar que el principio de contradicción como manifestación del derecho de defensa se ejerce no solo al momento de rendir indagatoria, al parecer así lo entiende el impugnante, sino que también se cumple desde muy distintos escenarios, valga decir, a través de los mecanismos de impugnación de las decisiones o al alegar de conclusión.
Las partes en los procesos penales mal pueden entonces, como en este caso, dejar libradas sus actuaciones a las contingencias futuras, pues con el exclusivo ánimo de dilatar la actuación se insiste en una irregularidad inexistente cuyo origen además se encuentra por entero en la actitud de quien la invoca.
De otra parte, como motivo adicional en orden a concluir que la irregularidad denunciada no existe, es preciso tener en cuenta que, atendiendo el carácter progresivo que ostenta el sistema procesal que rigió el asunto, es claro que al iniciarse el trámite del proceso penal se está ante a una verdad provisional que surge cuando se pone en conocimiento de la justicia la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito y, eventualmente, de quienes participaron en su comisión, y por consiguiente, acorde con la reglamentación vigente, corresponde al Estado por medio de sus agentes la carga de probar, para que dicha afirmación se transforme en una verdad definitiva, camino en el que pueden surgir diversas situaciones que requieran de una debida concreción al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, sin que ello implique afectación a las garantías fundamentales de los intervinientes.
Lo contrario implicaría el absurdo de tener que paralizar la investigación y conformarse con lo acreditado hasta el momento de escuchar en indagatoria al indiciado, situación que riñe abiertamente con el ordenamiento jurídico.
En conclusión, es claro que no se configura en esta oportunidad irregularidad alguna que se enmarque dentro de las hipótesis de invalidación de los numerales 2° y 3ª del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, y de cara a esa realidad resulta incuestionable que la ausencia de razón en los planteamientos del libelista, impide la prosperidad de sus planteamientos.
2. En cuanto se refiere a la inconformidad del defensor por no haberse decretado cesación de procedimiento respecto del delito de prevaricato por omisión, se trata de una pretensión que no está llamada a prosperar, esencialmente por ausencia de interés jurídico del apelante.
Esta condición para recurrir o legitimación en la causa, implica que el sujeto procesal no sólo debe estar autorizado por la ley para recurrir por tratarse de un sujeto procesal o interviniente, sino además que con la decisión objeto de impugnación se le haya ocasionado un daño o perjuicio, derivado de errores de juicio o de actividad en la actuación.
Así, en la presente actuación, cuestiona el defensor que no se hubiere decretado cesación de procedimiento por un punible que en ningún momento le fue atribuido al acusado, y en consecuencia, ninguna incertidumbre se presenta en torno a que no está legitimado para invocar pronunciamiento en dicho sentido, en cuanto no se ha presentado ningún agravio.
Desde el momento mismo en que se escuchó en indagatoria a Jaime José García Montes, el funcionario instructor le puso de presente que “…los cargos por los cuales se está investigando es el de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, que tiene que decir al respecto…”.
De igual manera, la providencia mediante la cual se resolvió la situación jurídica del implicado inició sus consideraciones con la advertencia respecto a que “…se investiga la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros en que pudo incurrir el señor Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al tramitar en su despacho el proceso adelantado bajo el radicado 17326…”.
Por último, la providencia calificatoria del mérito probatorio del sumario fue clara al indicar que “…el tipo penal por el cual se vinculó a indagatoria al procesado, fue el de peculado por apropiación a favor de terceros, en calidad de autor responsable…”, y en total concordancia con dicha advertencia, la parte resolutiva concluyó que se profería resolución de acusación en contra de Jaime José García Montes cómo autor responsable del delito peculado por apropiación a favor de terceros.
En tales condiciones, mal podían los funcionarios de instancia pronunciarse respecto de un punible que en ningún momento le fue atribuido al acusado.
No sobra aclarar que precisamente al ordenarse la apertura de formal investigación penal por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros, decidió el instructor declarar la extinción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción por haberse consolidado la prescripción, tal como se reseñó en los antecedentes.
En conclusión, se debe confirmar al auto recurrido por medio del cual el Tribunal Superior de Cartagena negó la nulidad y la cesación de procedimiento invocadas por el defensor.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Confirmar el pronunciamiento impugnado, mediante el cual el Tribunal Superior de Cartagena negó la nulidad de lo actuado y la preclusión de la investigación respecto del delito de prevaricato por omisión, de conformidad con las razones expuestas en precedencia..
Enterar a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ M.
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria