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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP4952-2014
Radicado N° 43216.
Aprobado acta No. 280.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Alberto Velásquez Molina, contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que le impuso la pena principal de 12 años de prisión y multa de 2.666 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, al declararlo autor responsable de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
A N T E C E D E N T E S
Fueron fijados en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
En razón a la información suministrada el 29 de diciembre de 2012 a eso de las 15:41 horas por la central de radio 123, referida a que un vendedor ambulante con pantalón y camisa gris, ubicado en el parque del periodista guardaba una bolsa plástica con droga, dos miembros de la policía nacional se dirigieron al lugar a verificar lo ocurrido, procediendo a requisar a LUIS ALBERTO VELÁSQUEZ MOLINA dado que era la única persona que reunía las anteriores características, hallándole en su poder 30 cigarrillos armados en papel color blanco con sustancia vegetal verde, 05 papeletas plásticas transparentes con cierre hermético que contenía sustancia en polvo blanca y una granada de fragmentación IM M–26 con numeración borrada, motivo por el cual fue capturado.
De acuerdo con las pruebas de laboratorio, la sustancia pulverulenta incautada es cocaína con un peso neto de 2,2 gramos, la sustancia vegetal es marihuana con un peso neto de 43,7 gramos y la granada de fragmentación se encuentra en buen estado de funcionamiento y apta para ser utilizada.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 30 de diciembre de 2012, ante el Juez Undécimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, se celebraron las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, definidos en los artículos 366 y 376, inciso 2, del Código Penal (mod. art. 20 y 11 L. 1452/2011, respectivamente) que Luis Alberto Velásquez Molina no aceptó. Al imputado se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia.
La Fiscalía 14 Especializada de Medellín presentó el escrito de acusación el 1 de marzo de 2013, por las conductas punibles objeto de imputación.
El conocimiento se le asignó al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín que celebró la audiencia de formulación de acusación el 11 de abril de 2013; la preparatoria el siguiente 23 de mayo; y, la del juicio oral durante los días 24 de junio, 22 de agosto, 9 de septiembre y 18 de septiembre de 2013, anunciándose en esta última fecha que el sentido del fallo era condenatorio.
La sentencia fue leída el 4 de octubre de 2013, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia.
El fallo fue recurrido en apelación por el defensor y confirmado por el Tribunal Superior de Medellín el 20 de noviembre de 2013, mediante el que es objeto de este recurso extraordinario.
LA DEMANDA
Dos cargos dice postular el defensor de Luis Alberto Velásquez Molina contra el fallo del Tribunal Superior de Medellín, con fundamento en las causales primera y segunda de casación previstas en artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial.
«Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el cado. Nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso.»
Argumenta que dejó de aplicarse el artículo 29 de la Constitución Nacional.
1. Señala el demandante que por haberse destruido la granada de fragmentación y las sustancias estupefacientes que se le incautaron al procesado, se le impidió «realizar pruebas de verificación de las mismas», porque tales elementos no fueron descubiertos para someterlos a confrontación y contradicción, aun cuando «…la defensa solicitó su inspección en varias oportunidades desde el mismo 11 de abril de 2013, fecha de la audiencia de acusación, las mismas que fueron negadas por el fiscal 14 especializado de Medellín, no informándole al suscrito que dicha evidencia fue destruida en el mismo mes de abril, de acuerdo al perito ÁLVARO VARGAS VARGAS presentado por el ente acusador, por orden del citado fiscal (página 8 inciso 3, página 15 y 16 de la sentencia recurrida), o sea inmediatamente después de haber sido solicitada su inspección por la defensa, fueron destruidas y esto con un agravante ni el hoy condenado, ni su defensa conocieron físicamente los citados elementos delictivos, por los cuales fue condenado mi cliente.»
2. Destaca que las instancias «desconocieron en su totalidad» el testimonio de «MARIO HIGINIO», quien presenció los hechos, pero «…fue descalificado, no sólo por la Fiscalía 14 Especializada, sino también por los falladores de primera y segunda instancia por el solo hecho de residir el testigo en el mismo sitio de los hechos (PARQUE DEL PERIODISTA) y alquilar habitaciones en la casa que tiene en arrendamiento, como si el hecho de carecer de recursos económicos lo sacara del sistema judicial, en su condición de testigo, cuando por el contrario por los mismos motivos es el más indicado para juramentar lo que vio.»
3. Señala igualmente que a la defensa se le negó «la posibilidad de suspender la audiencia de pruebas» mientras ubicaba «a los demás testigos presenciales», con el pretexto de que ya se habían vencido los términos «con lo cual se violó además el Derecho Fundamental de Igualdad de mi defendido, con relación a otros procesos similares de importantes guerrilleros e integrantes de las Bacrim, y autodefensas incluso como el hoy sonado caso COLMENARES a quienes sin interesar los términos, se les han concedido se (sic) la oportunidad de presentar todo tipo de pruebas.»
4. Denuncia también que se le negó la posibilidad de aportar como prueba el registro de video tomado con la cámara de seguridad ubicada en el parque de El Periodista, contraviniendo el artículo 4 de la Constitución Nacional, «la cual prevalece sobre cualquier otra norma, de cualquier categoría.»
5. Asimismo –agrega– que se negó la práctica de una inspección judicial al lugar de los hechos, es decir, al sitio en donde fue capturado el procesado «a pesar de tratarse para la defensa de una prueba reina, con la cual se podía llegar a un acercamiento máximo para conocer la verdad de los hechos, además que con la negativa a esta prueba pusieron en desequilibrio la igualdad que reza el Código penal (sic) en cuanto a igualdad de las armas de la defensa y el ente acusador.»
Considera que de esa forma se le vulneraron a su asistido el debido proceso y el derecho de defensa «pues de haberse podido verificar por parte de la defensa la autenticidad o no de los elementos incautados y las huellas en ellos el fallo hubiese sido diferente, al emitido por los falladores.»
Concluye que de haber tenido en cuenta la segunda instancia los argumentos de la apelación, habría decretado la nulidad de lo actuado por el A quo.
Solicita de la Corte «CASAR el fallo impugnado de la Sentencia de Segunda Instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín…»
Segundo cargo. Subsidiario. Nulidad.
«Acuso la (sic) sentencias condenatorias proferidas (…) de haber violado directamente le ley Procesal, por la no observancia del artículo 213 inciso 2 del C.P.P.»
Reproduce el contenido del citado inciso y advierte que los agentes de la Policía, Romero Barroso y Marín Valencia, omitieron acatar el procedimiento previsto en esa disposición, es decir, que antes de recogerlos, no fijaron mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico cada elemento material probatorio y evidencia física descubierto en el lugar de «la inspección» y, en razón de ello, asegura que se violó «el derecho fundamental de defensa y contradicción al que tenía derecho mi defendido».
Denuncia igualmente la violación del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, porque le negaron la práctica anticipada de varias pruebas «Por lo que se desconoció el “principio de igualdad de armas” toda vez [que] a este defensor le fueron denegadas sistemáticamente la realización de las pruebas solicitadas».
En el capítulo que denomina «DEMOSTRACIÓN DEL CARGO SUBSIDIARIO», explica que se vulneró el derecho de defensa, porque no se aplazó la audiencia con el fin de que el defensor pudiera presentar a sus testigos, «aplazamiento (sic) que si fueron concedidos a la fiscalía.»
Afirma que el motivo para demandar en casación, lo constituye precisamente «la violación del derecho de defensa y contradicción», en consideración a que la Fiscalía no hizo el «descubrimiento de elementos probatorios para controvertir la acusación ya que los destruyó si (sic) permitir que la defensa los conociera violando con ello el derecho de contradicción, violando el principio de igualdad de las armas.»
A continuación transcribe unos textos que se refieren al principio de «igualdad de armas» y asegura que corresponden a la sentencia C–321 de 2010, proferida por la Corte Constitucional:
debido a los nuevos roles o papeles que juegan las partes, y porque el derecho de defensa está garantizado mediante el principio de igualdad de armas, en que (sic) la medida en que la ley brinda a los intervinientes las mismas oportunidades, para que dentro de su libre concepción de estrategia, desde el inicio del juicio puedan avizorar cuál va a ser el camino a seguir, cómo van a presentar el caso ante el juez, cuál va a ser el orden de sus testigos, en procura de convencerle de su pretensión.
teniendo como base las anteriores precisiones teóricas y jurisprudenciales, no resulta admisible que una actitud procesal como la observada por el despacho que representó los intereses del aquí acusado, en la etapa de preparación del juicio y en juicio propiamente dicho, se encuentre avalada y permitida por la ley 906 de 2004, porque, conforme a la estructura formal del nuevo sistema penal de enjuiciamiento, para las partes enfrentadas está garantizada la igualdad de oportunidades posibilidad de conocer los elementos de convicción con que cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, incluyendo las evidencias recaudadas que favorezcan al acusado, pues de ellas depende el diseño de la estrategia de la defensa; como complemento de tal prerrogativa, con el fin de que el aludido principio sea una realidad en el debate de juzgamiento, el legislador dispuso que la fiscalía debe también reconocer el material de convicción recopilado por la defensa desde la formulación de la imputación e, incluso, desde el momento en que tuvo conocimiento de la existencia de la indagación.
Luego expone que en la «pluricitada» sentencia de la Corte Constitucional «casi finalizando», se anotó:
En este caso concreto, el juzgador de segunda instancia hizo caso omiso de las citadas violaciones a los derechos fundamentales del imputado, como: Igualdad, Defensa y Debido proceso y contrario a su función procedió a despotricar en contra de los argumentos de la defensa técnica actual del procesado.
Concluye que si no se hubiese «violado directamente la ley sustancial, por EXCLUSIÓN EVIDENTE de las normas relativas a la defensa técnica el proceso penal (sic) y hubiese tenido en cuenta el fallador de segunda instancia las violaciones al debido proceso, especialmente al derecho de defensa y contradicción no habría confirmado, en contra de mi defendido, la Sentencia de primer Instancia…»
Finalmente, solicita de la Corte casar el fallo impugnado, decretando la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de legalización de la captura, disponiendo la libertad del procesado.
C O N S I D E R A C I O N E S
Antes de examinar los cargos planteados por el demandante, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:
«Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.»
Precisamente, para habilitar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.
No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, «…el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
En atención a esos criterios, ha señalado la Corte1:
De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso–, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación.
De conformidad con los referentes normativos y jurisprudenciales señalados, advierte la Sala varias deficiencias insuperables en el libelo que imponen su inadmisión.
En efecto, al iniciar las consideraciones se advirtió que la Ley 906 de 2004 amplió el ámbito material de la casación admitiendo su procedencia frente a todas las sentencias de segunda instancia, empero fijó cargas argumentativas más estrictas para el demandante.
Entonces, aparte de las exigencias propias para la postulación de los cargos que ha desarrollado suficientemente esta Corporación frente a cada una de las causales de casación, la nueva legislación procesal exige con mayor rigor la fundamentación de los fines que pretenda alcanzar el recurrente, conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, el demandante no enuncia y mucho menos explica cuál es la finalidad que persigue.
En síntesis, el actor omitió establecer la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de su pretensión casacional, a partir de alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, porque ninguna razón contiene el libelo acerca de la necesidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia.
De esa forma es evidente que incumplió uno de los presupuestos esenciales de la casación, precisamente el que se refiere a la fundamentación de la finalidad del recurso, sin que se advierta oficiosamente la necesidad de un fallo para cumplir alguna de sus legítimas finalidades, lo que necesariamente genera su inadmisión, no obstante lo cual se abordará el examen de los cargos propuestos con el objeto de exponer las demás razones que convergen en la consecuencia jurídica adversa para el censor.
Los cargos.
Los reproches presentados por el defensor apenas reflejan su inconformidad con la sentencia de condena, empero ni siquiera colman las mínimas exigencias formales de una demanda de casación.
En el primer cargo propone expresa y simultáneamente la violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente del artículo 29 de la Constitución Nacional y la nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso, y circunstancialmente la violación indirecta por falso juicio de existencia, con sustento en las siguientes razones:
1. Por haberse destruido la granada de fragmentación y los estupefacientes que se le incautaron a Luis Alberto Velásquez Molina, al momento de su captura.
2. Por omitirse el testimonio de «MARIO HIGINIO» (falso juicio de existencia).
3. No haberse suspendido el juicio oral por solicitud de la defensa, mientras ubicaba a sus testigos.
4. Se le impidió aportar como prueba el registro de video del lugar de los hechos, tomado con una cámara de seguridad.
5. No se ordenó la práctica de la inspección judicial a la escena, conforme lo solicitó el defensor.
En la segunda censura postula al mismo tiempo nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa y violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 213, inciso 2, del Código de Procedimiento Penal. La inconformidad radica en los siguientes motivos:
1. Porque los agentes de policía que aprehendieron a Luis Alberto Velásquez Molina, omitieron registrar en video o en fotografía los elementos que le incautaron al capturarlo en flagrancia.
2. Le negaron la práctica anticipada de varias pruebas.
3. Reitera que no se aplazó la audiencia del juicio oral mientras ubicaba a sus testigos.
4. Insiste en que la fiscalía no descubrió los elementos que le incautaron al procesado, impidiéndole a la defensa que los conociera.
En razón de las evidentes similitudes que presentan los cargos, la Sala se referirá a ellos de manera conjunta, para evitar innecesarias repeticiones.
Sea lo primero aclararle al libelista que una cosa son las causales de casación y otra diversa, pero complementaria, son los cargos que a su amparo se propongan en la demanda.
Las causales están señaladas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, y se traducen en los motivos taxativos por los cuales se puede censurar una sentencia en casación. Los cargos, por su parte, son los reproches que con fundamento en esas causales se hacen al fallo que se impugna.
Es perfectamente admisible que con apoyo en una misma causal se formulen varios cargos, siempre que ello tenga lugar en capítulos separados y cuidando que en el evento de resultar excluyentes, se propongan de manera subsidiaria.
En esas condiciones, el demandante debió postular los cargos en capítulos separados, observando el principio de prioridad; cometido que no cumplió puesto que pretende la invalidación del proceso y a la vez revela supuestas violaciones directas e indirectas de la ley sustancial; asimismo, con fundamento en los mismos supuestos denuncia la existencia de errores de estructura y de garantía a partir de los cuales demanda la invalidación del trámite.
No se trata de una exigencia superficial, pues, el principio de prioridad de las causales de casación impone el deber de responder las censuras empezando por las nulidades (vicios in procedendo), porque de prosperar éstas, eventualmente deberá retrotraerse el proceso penal a fases anteriores, lo que relevaría a la Corte de resolver los cargos subsidiarios en los que se proponen errores in iudicando cuya finalidad es procurar la absolución o la disminución de la pena.
En síntesis, en un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una obedece a unas determinadas características, tienen reglas de demostración diferentes y producen diferentes consecuencias jurídicas, aspectos que pasa por alto el demandante al desconocer el principio de autonomía.
En esas condiciones, no puede la Sala descifrar, sin transgredir el principio de limitación que rige el recurso extraordinario de casación, a cuál de las causales invocadas juntamente por el demandante, correspondería cada cargo, situación que lógicamente le impide asumir el estudio de la demanda.
No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches presentados por el impugnante se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar, en cada caso, su formulación y específicamente de aquellas que trató de esbozar el defensor.
En primer lugar, entonces, si bien la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales.
En efecto, por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que el libelo contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional a través del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la nulidad por incompetencia del juez; y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).
Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, indicando si fue en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las demás audiencias o en los fallos de instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.
Si la nulidad se predica por la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por haber sido deficiente la materia probatoria, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad.
Al reclamar el recurrente que el fallo se dictó desconociendo el principio de imparcialidad que debe regir la actuación de los funcionarios judiciales, debe tenerse en cuenta que este postulado se integra, en general, al debido proceso en lo que concierne al juez natural.
En síntesis, cuando el cargo se formula por una causal de nulidad, se debe señalar específicamente si con el fallo impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas. Así lo ha precisado esta Corporación:
[C]uando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera, no basta, como lo hizo el actor, señalar el motivo de nulidad hallado en la actuación, sino que es necesario probar cómo él condujo a la invalidación del proceso, y desde cuál etapa, bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el juzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos fundamentales. Acto seguido, si postula irregularidades que han alterado sustancialmente el debido proceso –vicios de estructura-, la formulación del cargo y su desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa –vicios de garantía-, sin olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido su repercusión en el sentido del fallo. De acuerdo con estas directrices, no procedió el actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma y una fundamentación diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del derecho de defensa5.
Le correspondía al recurrente demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el agravio no existía alternativa diferente que invalidar las diligencias.
Al presentar los reproches, el defensor se refiere, sin distinción ninguna, a la violación del debido proceso y el derecho de defensa, destacando que los reproches revelados constituyen igualmente violación directa e indirecta de la ley sustancial, sin que la Sala pueda determinar cuál o cuáles son constitutivos de nulidad y cuáles corresponden a infracciones inmediatas o mediatas de la ley.
Asimismo, omitió determinar la trascendencia de los vicios que denuncia, es decir, no explicó cuál es el perjuicio que por esas pretendidas anomalías sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría el procesado con la invalidación del proceso.
De otro lado, ha dicho reiteradamente la Sala que si el reproche se formula con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) aplicación indebida que tiene lugar cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
Además, deberá realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia y abstenerse de reprochar la prueba.
Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
Si el demandante predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debe ser atribuido.
Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede predicarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas.
Sin embargo, resulta claro que el demandante no cumplió ninguna de esas exigencias y se limitó a presentar un escrito que, dada la deficiente argumentación que contiene, ni si quiera se asemeja un alegato de instancia.
El libelista afirmó, en el primero de los cargos, que la violación directa de la ley sustancial consistía la exclusión evidente del artículo 29 de la Constitución Nacional. Pero, siendo esa la propuesta del reproche, debió señalar cuál de los postulados que consagra el artículo 29 superior se desconoció y de qué forma, aspecto que ni siquiera intentó plantear.
Sin que constituya una respuesta de fondo a las censuras presentadas por el libelista, debe destacar la Sala que ninguno de esos yerros tuvo ocurrencia, conforme lo había explicado el Tribunal prolija y claramente en el fallo impugnado:
i) En cuanto a la solicitud de pruebas que fueron negadas por parte de la Jueza durante la audiencia preparatoria, apenas obvio resultaba tal decisión, pues desconociendo la normatividad y técnica del sistema procesal acusatorio por el que se rige la presente actuación, pretendía el abogado, como si [se] tratara del anterior sistema regido por la Ley 600 de 2000, que entre otras pruebas, el despacho practicara una inspección judicial al parque del periodista, obtuviera los videos de Metroseguridad, realizara pruebas de dactiloscopia a los elementos incautados y al acusado y cotejara los resultados. Estas solicitudes del defensor desquician por completo el sistema adversarial o de partes que soporta la Ley 906 de 2004, y pone en entredicho el principio, toral a la sistemática acusatoria, de imparcialidad judicial.
Ya ha sido suficientemente decantado que en el actual sistema, son las partes quienes adelantan su tarea investigativa a partir de una teoría del caso particular y en función de ella recolectan una serie de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes interesantes a esa teoría, mismos que, de ser pertinentes, legales, lícitos, conducentes y útiles, serán solicitados en la audiencia preparatoria para su introducción como prueba en el debate del juicio oral. (…)
ii) No entiende la Sala cuál es la finalidad que persigue el abogado cuando resalta el hecho de que se haya destruido la granada y no se haya aportado por la Fiscalía el acta de destrucción de la misma. Nuevamente se le reitera al apoderado que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 906, se estima como prueba la que ha sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento; por lo que la prueba respecto a la destrucción de la granada no la constituye un documento o acta, sino la declaración del técnico en explosivos Álvaro Vargas Vargas, quien dio fe de que por orden de la Fiscalía procedió a su destrucción en el mes de abril del presente año, diligencia en la que estuvo acompañado por el Procurador Judicial, explicando ampliamente cuál era el procedimiento que debía seguirse cuando se incautan este tipo de artefactos, el peligro que representa su almacenamiento por un largo período frente a la ausencia de lugares apropiados para su conservación. Durante el contrainterrogatorio a este perito, el defensor no presentó prueba alguna que llevara a desacreditar sus conclusiones y conceptos, y al encontrar esta Sala que en este técnico se reunían las calidades descritas en el artículo 420 del C. de P.P. en cuanto a la idoneidad técnico científica y moral, la claridad y la exactitud de sus respuestas, entre otras, deben aceptarse los hechos por él descritos y las conclusiones expuestas como verdaderas. Amén, que la censura realizada sobre este asunto proviene de conjeturas y de criterios aislados, sin fundamento ni desarrollo, que proponen hipótesis alejadas de lo realmente probado en la actuación. (…)
iv) Finalmente, resalta esta Magistratura que hubo un trato equitativo por parte de la Jueza de Conocimiento hacia las partes. En ningún momento la a quo negó las solicitudes de la defensa hasta el último momento en el que verificó que realmente las testigos Claudia Sofía Galeano Vargas y Diana Isabel Salazar no habían sido localizadas y no se conocía su lugar de residencia o de ubicación. Desde que se dio inicio a la práctica de las pruebas de descargo, la Funcionaria Judicial accedió a la conducción de las testigos, intentando establecer comunicación con la primera de ellas en los abonados telefónicos que el abogado aportó, sin obtener resultados positivos; igualmente, frente a la manifestación de que la otra declarante residía en Ipiales, lo invitó a acercarse al despacho para coordinar la recepción de este testimonio vía Skype. No obstante lo anterior, se suspendió la diligencia programando una nueva fecha en aras de que aquellas comparecieran.
En la última sesión, ninguna de las dos testigos se presentó y el abogado no supo dar un dato adicional de ellas, requiriéndolo incluso la falladora para que si contaba con alguna entrevista previa o similar solicitara su introducción como prueba de referencia. En últimas el apoderado deprecó un nuevo aplazamiento, lo cual era ya improcedente, pues no se advertía como posible que estas personas asistieran o que fueran conducidas.
Nótese pues que intentó la juez revestir de todas las garantías al apoderado del acusado, brindándole las oportunidades suficientes para que ejerciera su derecho de defensa y de contradicción, último que ejerció plenamente durante los contrainterrogatorios, por lo que ninguna de sus actuaciones luce arbitraria ni desbordada y mucho menos vulneradora de derechos fundamentales.
Ya en relación con la actuación de la Fiscalía, no obra constancia alguna de que haya acudido a la Fiscalía General de la Nación en compañía de un experto con el fin de practicar un dictamen a los elementos incautados y que el ente Fiscal le haya negado tal posibilidad. No obstante, en caso de que ello hubiera sido cierto debió en su oportunidad el defensor acudir ante el Director de dicha Unidad para poner de presente la situación y manifestarlo así durante la audiencia preparatoria a la Juez de Conocimiento, contrario sensu, en dicha diligencia no mostró inconformidad frente al descubrimiento probatorio.
Es cierto que en la sesión del 22 de agosto de 2013 la Fiscalía solicitó de la señora Juez de conocimiento la suspensión de la audiencia del juicio oral mientras se reincorporaba a sus labores el último de sus testigos (el Subintendente Mesa Ramírez), que estaba gozando de su período de vacaciones, así como que la funcionaria accedió a esa pretensión; pero, también es indiscutible que en la sesión del 9 de septiembre de 2013 la Juez A quo ordeno primero un receso para tratar de ubicar a los testigos de la defensa y, ante la imposibilidad, dispuso suspender la diligencia hasta el día 18 de los mismos mes y año, fecha en la que se declaró clausurado el debate, se anunció que el fallo sería condenatorio y se informó cuándo se leería la sentencia, pues el defensor no tenía idea de dónde podía localizar a esas personas y tampoco pudo informar qué labores estaba adelantando para encontrarlas.
En esas condiciones no puede predicarse la vulneración del derecho a la igualdad y tampoco principio del principio de igualdad de armas, mucho menos cuando está demostrado que a las partes se les brindaron las mismas oportunidades, cuando Fiscal y defensor se vieron avocados a la misma dificultad. La desigualdad se hubiese tornado manifiesta si la Juez hubiese accedido a otra suspensión del juicio oral a instancias de apoderado especial del procesado.
Además, debe destacar la Sala que el actor, al postular uno de los yerros, en una abierta muestra de deslealtad, partió de falsas premisas, porque deliberadamente aseguró que por haberse destruido la granada de fragmentación y las sustancias estupefacientes que se le incautaron al procesado, se le impidió «realizar pruebas de verificación de las mismas», al igual que «…la defensa solicitó su inspección en varias oportunidades desde el mismo 11 de abril de 2013, fecha de la audiencia de acusación, las mismas que fueron negadas por el fiscal 14 especializado de Medellín, no informándole al suscrito que dicha evidencia fue destruida en el mismo mes de abril, de acuerdo al perito ÁLVARO VARGAS VARGAS presentado por el ente acusador…»
Y se afirma que esas premisas son absolutamente falsas, porque conforme pudo constatarlo directamente la Sala al revisar los audios correspondientes a las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, los hechos se desarrollaron de forma disímil.
En efecto, en curso de la audiencia de formulación de acusación que tuvo lugar el 11 de abril de 2013, así habló la funcionaria de conocimiento: «Se le pregunta a la defensa si va a hacer solicitud de descubrimiento probatorio» (min. 22:24) y el defensor contestó: «Voy a solicitar que allegue las constancias del… de… permítame un momentico señora juez… de la cadena de custodia de los elementos incautados supuestamente a mi cliente. Igualmente, solicito que alleguen los certificados que dan fe que la granada supuestamente de fragmentación que fue detectada a mi cliente, si en realidad se trata de un artefacto explosivo. Asimismo, como de los elementos que le incautaron de drogas alucinógenas, los respectivos certificados de los profesionales que en realidad deben dictaminar este aspecto. Asimismo, solicito que nos aclare acerca del… con qué fin va a llamar al señor Jairo Burgos, adscrito a la Sijin, concretamente toda vez de que no… no… me parece personalmente que no fue claro cuando se refirió al citado agente del Estado. Muchas gracias.» (min. 24:16).
En respuesta a tales requerimientos, el Fiscal delegado expresó: «De acuerdo a la normatividad legal, señoría, dentro de los tres días siguientes a esta audiencia haré efectivo la entrega de esos tres elementos que está solicitando el señor defensor, que trata de la cadena de custodia de los elementos incautados, el peritaje o resultado científico tanto de la granada como de la sustancia, podría ser señoría, mañana en la tarde, se le entregarían esos elementos materiales probatorios en el despacho de la Fiscalía 14 Especializada.» (min. 24:36–25:10)
Ahora, fue apenas en curso de la audiencia preparatoria celebrada el 23 de mayo de 2013, que el defensor pidió que le dejaran observar los elementos incautados. No reclamó que se le autorizara para «realizar pruebas de verificación de las mismas» y mucho menos que esas se extendieran a obtener, con la intervención de peritos, impresiones dactilares o verificar el estado de la granada o una prueba de identificación preliminar homologada sobre las sustancias estupefacientes, que rebatieran las que ya habían realizado otros expertos.
En esa oportunidad (audiencia preparatoria) la señora Juez les preguntó a las partes e intervinientes si tenían alguna observación acerca del descubrimiento probatorio. El fiscal respondió negativamente (min. 3:31). El defensor a su turno dijo: «Señora juez, ninguna» (min. 3:34).
Luego de que las partes anunciaron las pruebas con que contaban y estipularon la plena identidad del acusado, el señor defensor elevó la siguiente petición: «Señora Juez, solicito respetuosamente que la fiscalía presente la evidencia física y los elementos incautados a la defensa, como quiera que hasta el momento desconocemos los elementos como tal, por lo cual se está acusando a nuestro defendido.» (min. 21:07)
La A quo le corrió traslado al delegado de la Fiscalía, quien replicó: «Señoría, el doctor el día que se le hizo el descubrimiento de toda (sic) esas pruebas se le hizo entrega de la totalidad de ello con exclusión de esa evidencia física, toda vez de que las mismas se encuentran con la respectiva cadena de custodia en los almacenes de evidencia correspondientes, Señoría.» (min. 21:25)
Entonces, interroga la Juez si «Eso fue solicitado para el descubrimiento por parte de la defensa» (min. 21:54) y el Fiscal contestó: «No, su Señoría.» (min. 21:56)
Por ello, la Funcionaria de conocimiento le advirtió al defensor que no existía ninguna razón legal para que la Fiscalía ahora tuviese que presentar esa evidencia física, requiriéndolo para que concretara su pretensión, que explicó el defensor de la siguiente forma:
Sí señora Jueza. El artículo 344 es muy concreto, dice que dentro de los tres días se pueden solicitar… 344 y permítame… se pueden solicitar las evidencias físicas por parte de la defensa con un plazo máximo de tres días para su cumplimiento y con base en este artículo 344 del Código de Procedimiento Penal concordado con los artículos 8, 15 inciso 2, el 125 numeral tercero, artículo 344, artículo 378, concordados con el artículo 29 de la Constitución Nacional y el artículo 13 referente al derecho de igualdad de los sujetos procesales en este proceso, la defensa considera que es importantísimo observar y determinar los elementos incautados a nuestro cliente, toda vez que en estos momentos estamos huérfanos de la observancia de los mismos y que mi prohijado me ha manifestado que él tampoco observó los mismos, toda vez que los policías en el momento de retenerlo tomaron las bolsas, inmediatamente lo esposaron y se lo llevaron. Por ese motivo, entonces, en aras a proteger el derecho de defensa y el debido proceso, con base, vuelvo y repito, en el artículo 29, reitero mi solicitud. (min. 23:07–24:43)
La señora Juez de inmediato le pregunta al defensor: «Pero, ¿cuál es la solicitud? ¿Que le presente en esta audiencia los elementos?» (min. 24:43) Y, el defensor aclara: «Sí, que los exhiban, que… los exhiban, o que el señor Fiscal nos manifieste con una orden de él, si es factible, dónde están los elementos para observarlos…»
La Juez le reitera que resulta improcedente pedir en esa audiencia que se le exhiban los elementos físicos incautados, pero que bien puede solicitar del Fiscal que le autorice para observarlos en el almacén de evidencia; y, el defensor contesta: «Eso es lo que estoy solicitando, señora Juez» (min. 25:16).
El representante del ente acusador acepta: «Señoría, la fiscalía no tiene ningún inconveniente, atendiendo la solicitud que manifiesta el señor defensor, para darle esa orden» (min. 25:19), autorización que se comprometió a entregarle al abogado al terminar la audiencia.
En síntesis, no es cierto que el defensor hubiese elevado la petición desde la audiencia de formulación de acusación; tampoco lo es que la pretensión se extendiera a «realizar pruebas de verificación» de los elementos incautados; y, mucho menos, que la Fiscalía le hubiese negado al abogado acceder a esos elementos.
Tampoco es cierto que en las instancias se omitiera la valoración del testimonio de Mario Higinio Loaiza, pues el Ad quem se refirió específicamente a lo que declaró esta persona y a las consideraciones que hizo la primera instancia acerca de sus respuestas; de esa forma se descartó que se le hubiese negado credibilidad por su situación económica o porque residiera en el sector en donde capturaron a Luis Alberto Velásquez Molina, como erradamente lo supone el defensor, en tanto esos aspectos no fueron tratados en ese sentido ni tangencialmente. Así se pronunció al respecto la segunda instancia:
Esta situación fue incluso confirmada por el único testigo de la defensa, Mario Higinio Loaiza, ciudadano que adujo estar en el parque cuando los Policías llegaron y encontraron la bolsa negra en el puesto del señor Velásquez Molina, enterándose además que en su interior había una granada. (…)
Únicamente presentó el abogado de la defensa al testigo Mario Higinio, quien para esta Sala confirmó los hechos principales que fueron dados a conocer por los testigos ya mencionados sobre el hallazgo de los elementos ilícitos en poder del acusado y aunque trató este deponente de dejar en claro que fue un hombre alto y moreno quien minutos o segundos antes colocó la bolsa negra en dicha chaza, sin ahondar sobre este posible hecho, lo cierto es que el señor Velásquez Molina la mantuvo allí conociendo lo que contenía, situación que fue advertida por una persona que reportó este hecho a la central de radio. Tal era el conocimiento del procesado sobre su contenido que se tornó nervioso cuando observó a los policías, y sin necesidad de que éstos revisaran los que tenía en su lugar de trabajo, él entregó la bolsa y expresó repetidamente que eso se lo habían dado a guardar, pero sin explicaciones concretas de quién ni por qué.
Atendiendo a los dichos del testigo de descargo, es poco probable que el procesado desconociera el contenido de la bolsa que aparentemente alguien dejó ahí, pues como lo narró el señor Higinio Loaiza, esta persona venía caminando “común y corriente”, es decir que no venía agitado ni corriendo y así siguió después de que se desprendió del objeto; lo que indica que esta persona en ningún momento presionó al enjuiciado para que guardara estos elementos, ni mucho menos los dejó allí con el único ánimo de perjudicarlo, pues aceptando que este hombre siguió caminando de manera común y corriente, bien pudo el señor Luis Alberto increparlo sobre dicho objeto o seguirlo para devolvérselo. Ahora, igualmente dándole credibilidad a este declarante en el sentido de que la Policía llegó inmediatamente el hombre alto y moreno se descargó de la bolsa, no comprende la Sala por qué el aprehendido no señaló a esta persona que en ningún momento corrió ni se ocultó.
Según lo anterior, no encuentra eco en esta instancia la tesis defensiva que pretende mostrar ajeno al enjuiciado a estos hechos, desconocedor del contenido de la bolsa y como una víctima de una tercera persona, pues no está respaldada en ningún elemento de prueba serio y contundente, advirtiéndose que la poca trascendencia otorgada por la a quo a los dichos de este deponente no obedece precisamente a que esta persona reside en el citado parque con su nieto, alquila habitaciones de su casa y es de escasos recursos, sino a la confusión que dejó ver en su testificación, pues este declarante sólo parece recordar lo relacionado con un hombre alto y moreno que puso la bolsa en la chaza y el arribo inmediato de la policía, pero sobre otros asuntos atinentes al operativo, las personas que estaban en el parque, el número de policías que llegaron, el rumbo que tomó el individuo indicado, el lugar donde se encontraba la bolsa, y la duración del procedimiento, al ser increpado por la Jueza, no supo dar explicación, es más se mostró confundido y evasivo, pese a que dice que se encontraba allí más o menos a un metro y medio de distancia del capturado.
Por lo demás, el demandante carece de legitimidad en la causa para censurar el procedimiento de los agentes del policía, específicamente lo que tiene que ver con la omisión de registrar en video o fotografía los elementos incautados y la negativa de un Juez con funciones de control de garantías para decretar las pruebas anticipadas que pidió el defensor, pues esos reproches ni siquiera fueron objeto del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, a pesar de que supuestamente lo perjudicaban.
Además, tampoco puede asegurarse que se encuentra frente a alguna de las excepciones que lo autorizan a recurrir en casación a pesar de haberse negado a impugnar, porque: (i) No está demostrado que arbitrariamente se le impidiera el ejercicio del recurso; (ii) El fallo de segundo grado no modificó su situación de manera negativa, desventajosa o más gravosa; (iii) No se trata de un fallo consultable que le cause perjuicio; y, (iv) A pesar de que el demandante está proponiendo la nulidad por vía extraordinaria, lo cierto es que, como se explicó en precedencia, no es posible determinar en este caso –y la Corte no lo puede suponer– cuáles cargos formuló con apoyo en la causal segunda de casación (nulidad) y cuáles se sustentaban en la causal primera (violación directa de la ley sustancial) y específicamente si esos dos reproches tenían por finalidad que se invalidara la actuación.
Con todo, la obligación de fijar mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico los elementos materiales probatorios y evidencia física «descubiertos», está reservada para los servidores de policía judicial cuando actúan en curso de la inspección al lugar de los hechos (art. 213 L/906), lo que descarta que tal imposición deban acatarla los agentes del orden cada que realizan una captura en situación de flagrancia, por tratarse de situaciones absolutamente diferentes. Y, la denegación de las pruebas anticipadas, fue tema que debió debatir oportunamente y ante el Juez competente mediante los recursos ordinarios, porque el extraordinario de casación procede sólo «contra las sentencias proferidas en segunda instancia».
Finalmente, en un burdo y desleal intento por soportar los inexistentes yerros, especialmente la predicada desigualdad con la que asegura se le trató en las instancias, cita unos textos que afirma corresponden a la Sentencia de la Corte Constitucional C–321 de 2010, providencia ésta que no existe, y que realmente forman parte de la CSJ SP, 11 jul. 2007, Rad. 26827, y corresponden a un aparte del concepto del Ministerio Público y otro a las consideraciones del referido fallo, en cuyo contenido original la Sala reprocha la actitud asumida por el defensor, recriminación que en la demanda que ahora se analiza el libelista varía para hacerlo aparecer como si la Corte se estuviera dirigiendo a un «despacho», a una oficina. Esto dicen a la letra los apartes originales:
En el concepto del Ministerio Público:
[D]ebido a los nuevos roles o papeles que juegan las partes, y porque el derecho de defensa está garantizado mediante el principio de igualdad de armas, en la medida en que la ley brinda a los intervinientes las mismas oportunidades para que dentro de su libre concepción de estrategia, desde el inicio del juicio, puedan avizorar cuál va a ser el camino a seguir, cómo van a presentar el caso ante el juez, cuál va a ser el orden de sus testigos, en procura de convencerlo de su pretensión.
En las consideraciones de la Sala de Casación Penal:
Teniendo como base las anteriores precisiones teóricas y jurisprudenciales, no resulta admisible que una actitud procesal, como la observada por el abogado que representó los intereses del aquí acusado, en la etapa de preparación del juicio y en el juicio propiamente dicho, se encuentre avalada y permitida por la Ley 906 de 2004, porque, conforme a la estructura formal del nuevo sistema penal de enjuiciamiento, para las partes enfrentadas está garantizada la igualdad de oportunidades.
El principio de “igualdad de armas”, el cual constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales con tendencia acusatoria, implica en nuestro ordenamiento adjetivo que la defensa debe estar en posibilidad de conocer los elementos de convicción con que cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, incluyendo las evidencias recaudadas que favorezcan al acusado, pues de ellos depende el diseño de la estrategia de la defensa; como complemento de tal prerrogativa, con el fin de que el aludido principio sea una realidad en el debate de juzgamiento, el legislador dispuso que la fiscalía debe también conocer el material de convicción recopilado por la defensa desde la formulación de la imputación e, incluso, desde el momento en que tuvo conocimiento de la existencia de la indagación.
Ello, sin contar con que el demandante se inventa un epílogo del siguiente contenido:
En este caso concreto, el juzgador de segunda instancia hizo caso omiso de las citadas violaciones a los derechos fundamentales del imputado, como: Igualdad, Defensa y Debido proceso y contrario a su función procedió a despotricar en contra de los argumentos de la defensa técnica actual del procesado
La intención del actor es continuar, a cualquier costo, un debate zanjado en la segunda instancia.
No sobra reiterar que la instauración de la sistemática acusatoria no ha implicado, como creen algunos, derrumbar las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, en tanto el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente para invalidar, revocar o modificar lo decidido por las instancias.
Ahora bien, debe señalarse que se observó al detalle el devenir procesal y lo consignado en la decisión de segunda instancia, verificándose completamente motivada y acorde con lo que la ley dispone.
Así las cosas, la demanda presentada por el defensor de Luis Alberto Velásquez Molina, se inadmite porque no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal; la Sala de Casación Penal no advierte la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes; y, no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo; tampoco resulta necesario superar las innumerables deficiencias del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado Luis Alberto Velásquez Molina, por su defensor.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 2 nov. 2006, Rad. 26089.
2 CSJ AP, 24 nov. 2005, Rad. 24323.
3 CSJ AP, 24 nov. 2005, Rad. 24530.
4 ib. Rad. 24530.
5 CSJ SP, 10 abril 2003. Rad. 16485