AP465-2017(49411)

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente

AP465-2017

Radicación Nº 49411

Aprobado acta Nº 23

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de GABRIEL FERNANDO PRIETO PARADA, contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual confirmó la emitida en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito, por cuyo medio fue condenado como cómplice de falsedad marcaria.

ANTECEDENTES

1. En Bogotá, el 23 de mayo de 2014 miembros de la Policía Nacional llevaron a cabo un operativo en la carrera 93 D Nº 42G-15 sur, sitio en el que funcionaba un taller de mecánica carente de razón social y abierto al público, acerca del cual una fuente humana informó que allí ingresaban motocicletas hurtadas para ser desguazadas y alteradas en sus sistemas de identificación, lugar en el que en su parte externa encontraron a GABRIEL FERNANDO PRIETO PARADA manipulando una moto distinguida con las placas AGM-80D que resultaron ser falsas, lo mismo que el número del chasis de tal rodante el cual estaba regrabado; en el mismo local hallaron dos chasis de vehículos semejantes, todos estos rodantes reportados como hurtados, motivo por el que el antes citado fue capturado1.

2. En razón de los anteriores sucesos el 24 de mayo de 2014 se realizó ante un juez con función de control de garantías audiencia en la que a solicitud de la Fiscalía General de la Nación se legalizó el hallazgo e incautación de los elementos atrás relacionados, así como la captura de PRIETO PARADA, diligencia en la que el ente investigador le formuló imputación como autor de los delitos de receptación y falsedad marcaría, frente a los cuales se allanó únicamente al primer comportamiento, y se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar el trámite ordinario respecto de la otra conducta punible.

El imputado no fue afectado con medida cautelar de detención por cuanto la Fiscalía no pudo probar la necesidad para asegurar los fines de la misma2.

3. El 22 de julio siguiente el órgano de investigación penal presentó escrito de acusación contra PRIETO PARADA en calidad de autor del delito de falsedad marcaría descrito en el artículo 285, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000 (modificado, Ley 890/04, art. 14), el cual, luego de varios aplazamientos, fue formalizado el 24 de febrero de 2015 en audiencia oficiada en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá3.

El 18 de febrero de 2015, instalada la que en principio sería la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó variar la naturaleza de la misma para estudiar la aprobación de un preacuerdo celebrado con el acusado PRIETO PARADA, consistente en que ese órgano degradó la participación del citado de autor a cómplice del delito atribuido, a cambio de que éste se declarara responsable en esas condiciones, pacto aceptado por el procesado y convalidado por el juez de conocimiento4.

4. Con base en lo anterior el 26 de mayo de 2016 el Juez Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia en la que declaró a PRIETO PARADA responsable del delito de falsedad marcaria, a título de cómplice, y en consecuencia le impuso como penas principales treinta y cinco (35) meses de prisión y multa equivalente a cero coma setecientos veintisiete (0,727) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de ley por el mismo lapso de la privativa de la libertad. También le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional por un período de prueba tres (3) años5.

5. De la expresada sentencia apeló un nuevo defensor del procesado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la alzada el 7 de octubre de 2016 en el sentido de impartirle confirmación integral, fallo de segundo grado respecto del cual la misma parte interpuso el recurso de casación6.

LA DEMANDA

6. El recurrente denuncia la violación indirecta de la ley a consecuencia de “falso raciocinio”, con base en que el fallador de primer grado y el Tribunal no “valoraron correctamente” los medios de prueba, pues en su opinión de los allegados por la Fiscalía y tenidos como sustento de la condena no puede colegirse que su representado cuando fuera “sorprendido en flagrancia alterando de manera directa los guarismos de seguridad de las motocicletas”.

Con sustento en lo anterior advierte que se violó el principio de legalidad ya que, independientemente del preacuerdo concertado entre la Fiscalía y su representado, con los medios de prueba aportados no se habría podido dictar condena por el delito endilgado al acusado, razón por la que solicita casar el fallo impugnado y en su lugar proferir uno de carácter absolutorio a favor de su prohijado.

CONSIDERACIONES

7. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un medio de control constitucional (artículo 235-1) y legal, que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, y que tiene como propósitos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.

Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se denuncia como contrario a derecho.

8. Desde ya anuncia la Sala que la demanda no será admitida, de una parte, porque en la parca y escueta alegación del censor no se advierte la demostración seria y objetiva de un yerro como el anunciado, esto es, de un falso raciocinio, especie de error de hecho en el que se exige que quien lo alega ilustre a la Corte cómo el fallador de segundo grado, pese a valorar con fidelidad a su contenido las pruebas, realizó con base en su tenor deducciones que atentan contra los postulados de la sana crítica por desconocer las leyes de la ciencia, las reglas del pensamiento lógico o las máximas de la experiencia.

Es tal la precariedad del cuestionamiento que el demandante no solo dejó de concretar el o los elementos probatorios en relación con los cuales se habría materializado el dislate denunciado, sino que tampoco precisó cuál fue el criterio de sana crítica (ciencia, lógica o experiencia) vulnerado o indebidamente empleado, y cuál sería la forma acertada de razonar éste o con el que en estricto rigor correspondiese, quedando reducida la queja la muy particular sindéresis del demandante frente a los hechos materia de controversia.

9. Y en segundo lugar, más importante aún, porque al confrontar el devenir procesal con la alegación propuesta por el demandante, resulta evidente que el actor carece de interés jurídico para acceder a esta extraordinaria sede, ya que mediante el presente mecanismo pretende desconocer el carácter vinculante del acuerdo o negociación celebrada con la Fiscalía.

Impera recordar que mediante un preacuerdo el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito comunicado por el ente investigador, razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente la retractación de ese acto unilateral.

En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó.

Acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el imputado se allana a los cargos en la diligencia de imputación o en estadios posteriores, o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener considerables rebajas punitivas, la modificación favorable de los cargos atribuidos, o la concesión de subrogados penales.

Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad de conformidad con el principio de lealtad procesal que deben observar las partes, en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan, a saber: humanizar la actuación procesal y la pena; obtener una pronta y cumplida justicia; dar solución a los conflictos; propiciar la reparación integral, y elevar el prestigio de la administración de justicia.

Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo, y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación.

En el estudio que realizó la Corte Constitucional del citado precepto al constatar su conformidad con el texto superior, hizo énfasis en que al estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado de las garantías relacionadas con el respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia.

Así las cosas, dado el efecto vinculante y obligatorio del allanamiento o del acuerdo, el interés del defensor y del procesado para impugnar el fallo sufre una restricción ante el principio de irretractabilidad, sea expresa por desconocer el convenio celebrado, o tácita cuando discute alguno de sus términos.

10. En conclusión, como de acuerdo con las anteriores consideraciones no se demostró en la demanda estudiada la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, y dado que el fin último pretendido por el recurrente es retractarse veladamente del pacto o negociación acordada con la Fiscalía, lo cual redunda en la carencia de interés por parte del defensor en cuanto al objeto de su pretensión, se impone no admitir el libelo de conformidad con el artículo 184 inciso 2° de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del procesado GABRIEL FERNANDO PRIETO PARADA con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GABRIEL FERNANDO PRIETO PARADA, respecto de la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida en su contra como cómplice del delito de falsedad marcaria.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

PRESIDENTE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

MODIFICACIÓN PARCIAL AL VOTO

Casación Rdo. 49411. Acta 23 del 31-01-2017

Procesado: Gabriel Fernando Prieto Parada

Delito: Falsedad Marcaria

Mag. Aclara Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

1. caso concreto.

Comparto la decisión de la Sala mayoritaria en cuanto a la inadmisión de la demanda, pero es necesario seguir haciendo de mi parte precisiones en los casos en que la Sala de Casación Penal aprueba un preacuerdo, pues lo hace con base en marco teórico que no comparto, como lo he explicado en los radicados Nros. 46684, 44562 y 47732.

1. PROPÓSITO.

La misión propedéutica que le corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y específicamente para desarrollo y precisión jurisprudencial en relación con el tema de los preacuerdos, son la razón por la que hago este salvamento de voto, buscando construir un criterio jurisprudencial sólido.

Los argumentos expresados en este salvamento de voto demuestran que la propuesta no afecta la justicia premial que se busca con los preacuerdos, ni se atenta contra la teoría del tipo, el principio prohomine, los derechos o las garantías debidas al Fiscal, el defensor, el procesado, la víctima o el Ministerio Público.

2. ANTECEDENTES.

Las decisiones mayoritarias de la Sala de Casación Penal de la Corte admiten que en los procesos penales tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, se puede por las partes (Fiscal, incriminado y defensor) con los preacuerdos modificar la responsabilidad penal y la pena del delito cometido, excepcionalmente se podría pactar la eliminación de la responsabilidad y la punibilidad en la modalidad de la exclusión de un cargo.

En tales condiciones el juez no podría hacer control material y debe acertar el preacuerdo cuando se pacta condenar 1) como cómplice a quien ha sido único autor de un reato, 2) por delito culposo al que ha ejecutado uno doloso, 3) no condenar por el delito consumado que está excluido de subrogados o sustitutos y hacerlo por una modalidad que si tolere esos beneficios, 4) al responsable de una conducta punible que constitucionalmente lo inhabilite de por vida para ejercer cargos y funciones públicas sentenciarlo por una modalidad que no conlleve esa pena, 5) cambiar la tipicidad de un delito no querellable a una que lo sea, o alterar la estricta tipicidad que conlleve drásticas reducciones a la pena máxima prevista, 6) admitir el preacuerdo que lleve como único beneficio la readecuación de la conducta a un concurso homogéneo de delitos cuando se ha incautado 1.000 papeletas de cocaína que contienen cada una un gramo de la sustancia, en lugar de la modalidad agravada.

Los ejemplos señalados son los problemáticos en los preacuerdos y con base en los cuales he venido desde hace varios años estructurando el salvamento de voto que supera esas dificultades, aquellos representan una amenazada a la justicia material, a la legalidad, tipicidad estricta, debido proceso, derecho a la igualdad, garantías de la víctimas, pues pueden conllevar a la extinción de la acción penal por vía de la caducidad o prescripción de la acción penal, desconocer la voluntad del legislador, entre otros supuestos más.

El salvamento de voto se aparta del criterio mayoritario de la Sala, por cuanto que los preacuerdos no son instrumentos autorizados por la Ley Procesal Penal para descocer y alterar la responsabilidad que corresponde al infractor por el delito cometido; criterio que se apoya en la naturaleza de aquellos, sus fines, las garantías y derechos de las partes y los intervinientes, el beneficio buscado que no puede tener sino repercusiones en la pena, los principios generales del derecho, las reglas del ordenamiento jurídico interno vigentes y las asumidas por la Corte Constitucional.

3. PREACUERDOS.

Todas las modalidades de preacuerdos, cinco en total, que operan en el ordenamiento jurídico interno, buscan humanizar la actuación procesal y obtener una pronta y cumplida justicia; la solución no se puede construir con la filosofía de terminar simplemente un proceso, de obtener la anuencia del incriminado, tales instrumentos deben ser el resultado de la fusión integral de los principios y valores que orientan la política criminal para todas las partes e intervinientes en el sistema establecido en la Ley 906 de 2004, con tal mecanismo se debe satisfacer la justicia, los intereses de la sociedad, las partes y los intervinientes del proceso penal, pues no son un medio para la finalización de una actuación judicial a cualquier precio y manera.

Los preacuerdos por definición se celebran con culpables del delito cometido, el artículo 348 del C de P.P. al referirse a los fines de dicho mecanismo no estableció ninguno compatible con la exoneración o modificación de la responsabilidad penal por el delito ejecutado.

En los susodichos negocios jurídicos la responsabilidad penal por el delito cometido es inmodificable, lo negociable es la pena a imponer.

En los preacuerdos la sanción y solamente ésta, se puede obtener a través i) de una rebaja en un monto determinado de la pena prevista para el delito, ii) en la cantidad que represente el pacto de no tener en cuenta para la fijación de la sanción lo que represente una agravante o cargo específico (degradación) o para esos mimos propósitos el guarismo de sanción al que equivalga una tipicidad relacionada de reproche punitivo menor (readecuación), sin que ninguno de los supuestos anteriores implique alteración de la responsabilidad por el ilícito cometido, iii) en la porción que fije la pretensión punitiva de la fiscalía, como en la culpabilidad preacordada, iv) o sin beneficio por mandato legal, como cuando se admite el negocio después de iniciado el juicio oral o el ordenamiento prohíbe descuentos dada la naturaleza de la conducta ilícita.

Las anteriores premisas se sustentan en los fines específicos previstos por la ley procesal penal y la política criminal para los preacuerdos, la seguridad jurídica, la justicia material, el debido proceso, las garantías debidas a todas las partes e intervinientes en un proceso penal, el trato jurídico igual, la juridicidad, legalidad y dogmática de las instituciones, tal y como se explica en este estudio.

3.1. Naturaleza y fundamentos.

Los preacuerdos son una expresión de la justicia premial, se sustentan en la política criminal del Estado, en los fines específicamente asignados a las formas de terminación abreviada del proceso penal y al respeto por los derechos y garantías fundamentales que correspondan a partes e intervinientes.

Los preacuerdos no se fundamentan en el principio de oportunidad, son dos institutos de naturaleza, estructura, política criminal y alcances diferentes.

Así por ejemplo, hay discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal con el principio de oportunidad, la que no se tiene con los preacuerdos, en estos se debe ejercer la potestad investigativa y acusadora con objetividad, oficiosamente o a petición del querellante y conforme a la estricta tipicidad que a los hechos corresponda, dadas las previsiones que en esta materia se hicieron en la sentencia C-1260 de 2005. En los preacuerdos se está atado a la prueba mínima, a los hechos probados y respetar las garantías de las partes e intervinientes.

Los preacuerdos no son patrimonio exclusivo del sistema inquisitivo o acusatorio, dependiendo del rito que corresponda a los hechos judicializados se aplicaran los principios, valores, derechos y garantías que en cada sistema corresponda a los institutos de justicia premial.

3.2. Los fines de los preacuerdos.

Los fines perseguidos con el preacuerdo están consignados en el artículo 348 del C de P.P. y consisten en la humanización de la actuación procesal y de la pena, la pronta y cumplida justicia, lograr la solución de los conflictos sociales provocados por el delito, la reparación integral de los perjuicios ocasionados, la participación del imputado en la definición de su caso, de estos derechos son titulares todas las partes e intervinientes dentro de un marco de legalidad, de respeto por las garantías fundamentales, de prestigio a la administración de justicia y de evitar su cuestionamiento.

La fijación de los alcances de los preacuerdos no pueden marginarse de los fines, ni siquiera parcialmente, de no ser así se corre el riesgo de desnaturalizar la institución y sacrificar garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes.

Ninguno de los fines señalados apunta a que con los preacuerdos se renuncia a la responsabilidad del inculpado por el delito cometido, esto último resulta incompatible con la enunciación que el legislador hace en el artículo 348 del C de P.P., allí solamente se tolera por su naturaleza la modificación de la pena, la que se puede obtener a través de instrumentos o procedimientos como la fijación de un monto, la degradación, la readecuación, o la culpabilidad preacordada, ectra.

Tampoco los fines señalados o las reglas que regulan los preacuerdos toleran la posibilidad de renunciar a la vedad de los hechos ni a desconocer lo demostrado con los elementos de prueba aportados al proceso. Al establecer el artículo 351 del C de P.P. que se puede “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias” no puede tenerse como una autorización para ignorar los hechos y las pruebas, precisamente por los condicionamientos que en esa materia hizo la sentencia C-1260 de 2005.

3.3. La verdad, la justicia y la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima son para ésta derechos constitucionales de los que emergen garantías en el proceso penal.

El artículo 348 del C de P.P. asigna como finalidad de los preacuerdos la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito a la víctima, quien también tiene protegida la necesidad de conocer la verdad y que el caso se resuelva con justicia. Este es un derecho constitucionalmente reconocido a la víctima en el proceso penal.

De ahí que la jurisprudencia haya reconocido facultades en favor de la víctima para que intervenga en el proceso y sea considerada en las decisiones que se adopten, en este sentido se han pronunciado las sentencias C-516 de 2007, C-1260 de 2005, C-457 de 2006 y C-209 de 2007.

La naturaleza constitucional de los derechos y garantías de la víctima están fincados en el numeral 7º del artículo 250 de la C.P., contra este mandato superior no se puede legitimar condenas por delitos en modalidades no cometidas.

Las anteriores premisas imponen la necesidad de admitir que la afectación de los derechos y garantías de las víctimas, dada su naturaleza constitucional, está proscrita de los preacuerdos, a tenor de lo señalado en el artículo 351 del C de P.P. al establecer que obligan al juez “salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, naturaleza esta que tienen la verdad, la justicia y la reparación.

El agravio a las víctimas se advierte con facilidad si se tiene en cuenta que los perjuicios y la reparación deben corresponder a la responsabilidad penal declarada por el juez en la respectiva sentencia, decisión o declaración ésta que en un proceso de jurisdicción civil no se puede desconocer.

En la situación de marras, si la responsabilidad se declara por el delito imprudente aceptado en el preacuerdo, ello conlleva a que la reparación se rija por la compensación de culpas y que esta forma de conducta genere una reparación enormemente menor si se compara con los guarismos a que habría lugar de declararse la responsabilidad penal por el delito doloso realmente cometido, afectándose no solo la verdad sino la justicia y el derecho a obtener la reparación que corresponde.

Cierto es que la víctima no está obligada a aceptar los perjuicios del preacuerdo (artículo 351, inciso 6 del C de P.P.), pero ante la misma u otra jurisdicción el reclamo no puede desconocer la declaración de responsabilidad penal fundada en los supuestos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta en el proceso penal y por los que se le declaró responsable y condenó, como ha quedado expresado anteriormente. Que así lo es, lo ha reconocido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ejemplo de ello es la sentencia proferida el 6 de febrero de 2007 en el expediente con radicación 45.736, en la que se expresó:

“Y más recientemente, en sentencia 164 de 14 de octubre de 2004, expediente número 7637, dijo la Corporación: ‘para justificar las razones de tal influencia o interdependencia, ha puntualizado la Corte que los pronunciamientos penales …, de suerte que, una vez sea decidido, en forma definitiva, un preciso punto por el juez penal, no es dable a otro, aunque sea de distinta especialidad, abordarlo de nuevo, pues se encuentra cobijado por la autoridad de la cosa juzgada, postulado que, ‘amén de precaver decisiones incoherentes y hasta contradictorias que tanto envilecen la confianza y la seguridad que los asociados deben descubrir en la justicia, rinde soberano homenaje a la sindéresis desde que parte de la premisa incontestable de que un mismo hecho no puede ser y no ser al mismo tiempo. La verdad es única, ‘y no puede ser objeto de apreciaciones y decisiones antagónicas por parte de la justicia ordinaria, tales como que en lo penal se dijera que un mismo hecho perjudicial no fue obra del sindicado y en lo civil se afirmase lo contrario’ (cas. civ. de 29 de agosto de 1979. Cfme. cas. civ 12 de octubre de 1999, Exp, 5253)”.

Con criterio semejante al expuesto lo ha admitido la Sala de Casación Penal al señalar que la fuente de la responsabilidad civil queda definida en el proceso penal y no es objeto de discusión ni quiera en el incidente de reparación (AP-2865-2016, Rdo. 36783 de 04-05-2016).

3.4. Los principios de tipicidad y legalidad.

La solución de los conflictos sociales conforme al artículo 348 del C de P.P. deben respetar los marcos de legalidad y las garantías fundamentales.

La Carta política ha asignado al legislador la potestad de tipificar las conductas punibles y al juez o fiscal en el ámbito de sus competencias la de adecuar las conductas al tipo penal.

Las sentencias C-173 de 2000; C-200 de 2002; C-420 de 2002 y C-205 de 2003, entre otras, han examinado la competencia exclusiva del legislador de crear o “tipificar” los ilícitos penales. Sobre esta materia, en la primera de las decisiones en cita, dijo la Corte Constitucional:

“No debe olvidarse, en efecto, que en virtud de los principios de legalidad y tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en que (sic) circunstancias una conducta resulta punible (…). No puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o vaguedad del texto respectivo, la posibilidad de remplazar la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de juicio el principio de separación de las ramas del poder público, postulado esencial del Estado de Derecho (artículo 113 C.P.)”

Mutatis mutandis, el Fiscal no tiene la potestad en el proceso penal de “tipificar” la conducta (competencia exclusiva del legislador), puede adecuar los hechos demostrados con la acción u omisión ejecutada a los tipos penales previstos en el Código Penal (proceso de adecuación típica).

El deber a que se alude en el párrafo anterior es labor fiscal, que debe realizar y acatar en todas las modalidades de preacuerdos, de ahí que ante la identidad de tarea a cumplir por aquél en los pactos con fines de terminación anticipada del proceso por esa vía, resulte una ratio decidendi lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005.

En la sentencia C-1260 de 2005 se precisaron los límites y la competencia del Fiscal en los preacuerdos al verificar la descripción típica en la ley penal con la adecuación del comportamiento sub judice, lo que se hizo en los siguientes términos:

“ (…) la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”.

Categóricamente en la providencia en cita se preserva el principio de legalidad, al respecto la Corte Constitucional señaló:

“Una interpretación sistemática de la norma en su conjunto permite concluir que no se trata de entregarle al Fiscal la facultad de crear tipos penales nuevos, es decir, por fuera de los establecidos en el Código Penal, con el fin de llegar a un preacuerdo con el imputado, desconociéndose de esta manera el principio de reserva legal, así como el de taxatividad penal”.

La Fiscalía no puede crear tipos penales para los hechos investigados, ni acudir a la ley tercia para adecuar los comportamientos en los preacuerdos.

Los hechos deben corresponder a la descripción legal previamente establecida, de esta legalidad es una manifestación el tipo penal, que se ocupa no solamente de la descripción de la conducta sino también de la pena principal y accesoria y de su ejecución (subrogados, sustitutos y prohibiciones).

Bajos los supuestos señalados, los preacuerdos no pueden ser el instrumento para introducir modificaciones a las prohibiciones constitucionales o legales, regla contra la que atentan, entre otros supuestos, los beneficios dobles, cuando ha de pactarse “una única rebaja compensatoria por el acuerdo” (art. 351-2 del C de P.P.).

Lo propio acontece cuando la tipicidad que corresponde a la acción ejecutada prohíbe a perpetuidad ejercer derechos y funciones públicas (peculado por apropiación) y se cambia o readecúa en el preacuerdo por denominación jurídica para obviar esa prohibición; o siendo el ilícito consumado de aquellos para los que se restringe un subrogado o sustituto se reubica la conducta en norma penal que si lo tolera (concierto para delinquir agravado por simple).

Se otorga un doble beneficio y se afecta la legalidad, los preacuerdos y decisiones judiciales que permiten condenar como cómplice a quien es autor o se modifica la elección del delito base para la tasación de la pena en el caso de concurso delictual (artículo 30 del C.P.).

Pero también la modificación de la responsabilidad penal a través de los preacuerdos puede facilitar el otorgamiento de beneficios indebidos por estar prohibíos por la ley o la Carta Política, afectándose la legalidad y la exclusión de doble beneficios. Ejemplo de estas situaciones se presentan cuando se eliminan agravantes o cargos o se hacen readecuaciones típicas que conllevan superar el factor objetivo para el otorgamiento de un subrogado, sustituto o imposición de una pena especial.

La condena por delito no cometido, afectándose la responsabilidad penal que corresponde, también puede dar lugar al desconocimiento de la prohibición del doble beneficio, se puede trasladar la adecuación de la conducta de un delito que excluye un sustituto penal a otro que si lo admite, el doble premio se representa en la eliminación de la prohibición (un aspecto de la ejecución de la pena) y necesariamente en la pena menor que se concede.

Convertir en un negocio jurídico el cargo de peculado por apropiación doloso en uno culposo o en abuso de confianza agravado, vulnera el mandato constitucional que ordena imponer a perpetuidad la inhabilitación de funciones públicas.

Un pacto con el fin de terminar el proceso que se adelanta por prevaricato por acción y atribuir un abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, es permitir que con la readecuación típica se eluda la pena privativa de la libertad y la prohibición de otorgar subrogados por el delito cometido.

3.5. No se afecta la justicia premial si se condena por el delito cometido, porque se otorga siempre la rebaja de pena que de manera consensuada proponen el Fiscal, la defensa y el procesado.

La propuesta formulada en este salvamento no afecta la justicia premial que se busca con los preacuerdos, quien a ellos se somete recibe el descuento punitivo que le corresponde, no se le niega, solo que se le declara culpable por lo que realmente hizo y como consecuencia de aceptar el cargo se le impone una pena menor que resulta de la tasación conforme al ilícito acordado.

Para resguardar garantías nunca se puede declarar responsable al procesado en los preacuerdos por una tipicidad convenida, esta debe ser la que corresponde a la estricta tipicidad de los hechos, solo que la pena y los subrogados si pueden ser negociados en cualquiera de las modalidades de los preacuerdos.

El criterio de la Sala mayoritaria y el expresado en este salvamento de voto, ofrecen al caso concreto idéntico resultado punitivo, se diferencian en que para la Sala en los casos de readecuación o de degradación la responsabilidad debe ser por el delito acordado entre las partes, en tanto que en el salvamento voto se opta declarar la culpabilidad por el delito cometido (imputado con estricta tipicidad), pero en uno u otro caso se ha de imponer la misma sanción, la que equivalga al monto de una agravante o de una tipicidad relacionada.

La declaración de responsabilidad penal por el delito cometido y la imposición de la pena preacordada conjura la impunidad, la inseguridad jurídica, el sacrificio de la dogmática penal, el quebrantamiento del debido proceso y de garantías a la víctima.

Si se condena por el delito cometido, se da trato jurídico igual a las partes e intervinientes en lo que atañe a sus derechos e intereses en relación con el problema jurídico penal; al culpable se le responsabiliza por el delito ejecutado y a la víctima se le garantiza la verdad, la justicia y la reparación.

La justicia premial es incompatible por su naturaleza con los

cuestionamientos hechos, condenar por un delito no cometido es cometido excluido y prohibido por las reglas de la Ley 906 de 2004, la carta política y la sentencia C-1260 de 2005.

Si el propósito del legislador, el procesado, el defensor y el Fiscal en la justicia premial, es que no se evada la responsabilidad, que se haga justicia y con base se fije una pena menor por un delito del que se es responsable, esa finalidad se cumple con asignarle a las partes la facultad de negociar las consecuencias punitivas del delito.

En síntesis, la tesis de la Sala mayoritaria y el salvamento de voto conllevan a igual rebaja en el monto de la pena, solo que el resultado con la condena por el delito acordado es abiertamente contraria a los principios y garantías que se han anunciado y que se desarrollan en este escrito.

La justicia premial a través de los preacuerdos es solamente un medio para reducir las consecuencias punitivas de la conducta ejecutada.

3.6. La condena por el delito cometido no atenta contra la teoría que desarrolla la estructura del tipo penal.

En los preacuerdos la condena por el delito cometido rescata el respeto por la descripción legal de la conducta en los tipos penales y la correcta adecuación en la norma penal de la acción u omisión óntica, solamente de esta manera la calificación que se dé a los hechos es la legalmente permitida y admitida, como lo establece la sentencia C-1260 de 2005.

La condena por el delito acordado sí constituye un atentado contra la categoría de la tipicidad y concretamente del tipo penal, porque se permite declarar responsable como cómplice a quien es autor, o por delito culposo a quien ha obrado dolosamente, entre otras hipótesis.

El control social se ve gravemente afectado cuando aceptamos sin reparo que se responsabilice por lo que no se ha cometido, aquella es una herramienta de valioso alcance, no solamente para verificar la pulcritud de quienes administran justicia, sino también como medio para culturizar y hacer conocer la resolución de los casos con satisfacción de la necesidad de justicia que demanda la comunidad en los asuntos criminales, la que se ve desorientada, insegura jurídicamente con decisiones judiciales como las que se reprochan en esta ocasión.

3.7. El principio Pro Homine no tolera interpretaciones que favorezcan a una de las partes del proceso penal con sacrificio de los derechos y garantías de otros, como los intervinientes.

El Principio Pro Homine (PPH) es un principio general del derecho del que se nutre la interpretación de la ley para hacer prevalecer el alcance extensivo o restrictivo que amparen derechos universalmente reconocidos a la persona.

El Principio Pro homine, se caracteriza por no ser absoluto, a través suyo no se pueden hacer prevalecer interpretaciones que favorezcan al procesado con sacrificio de los derechos que objetiva y justamente le corresponden a la víctima o viceversa.

La hermenéutica que autoriza el PPH es relativa, se deben respetar los derechos y las garantías que correspondan a todas las partes e intervinientes, al incriminado y a la víctima del delito, esta ecuación es un presupuesto esencial del susodicho principio general.

Al condenarse por el delito no cometido se vulneran derechos y garantías, entre otros, de la víctima, sacrificio que evita con la declaración de responsabilidad por el delito cometido y la imposición de la pena que resulte preacordada en un monto específico o por el equivalente en el caso de la degradación o readecuación.

3.8. Competencia de la Fiscalía en el proceso de adecuación típica de la conducta.

La fiscalía no puede desbordar las facultades que le corresponden conforme a la naturaleza de la función que cumple. El ejercicio de aquellas en los preacuerdos constituye una expresión del debido proceso.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005, precisó que la única potestad que tiene la Fiscalía en los pactos jurídicos del artículo 350 del C.P.P. es adecuar la conducta conforme a la tipicidad que estrictamente le corresponde:

“(…) que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.

Lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 en la parte resolutiva constituye ratio decidendi para los actos de adecuación que ejecuta el Fiscal en todas las modalidades de los preacuerdos, lo que conlleva a la aplicación del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que establece que “serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general”.

Conforme a la línea jurisprudencial mencionada, los preacuerdos deben respetar la responsabilidad que equivale a la estricta legalidad o tipicidad demostrada en el proceso penal, así se decidió, en la sentencia C-1260 de 2005, por lo que el ámbito de movilidad para efectos de beneficios en tales negocios jurídicos corresponde a la punibilidad.

No de otra manera a la expresada es como puede entenderse la validez y eficacia de un preacuerdo, por ende quedan descalificados si no corresponden al orden justo que rige en Colombia, si desconoce los derechos de las partes o intervinientes, o si el conflicto social se soluciona con la participación de la Fiscalía y el procesado a través de un convenio que desprestigia la administración de justicia con calificaciones jurídicas que no se ajustan al tipo penal consumado por el incriminado.

Si se le impone el deber a la Fiscalía de imputar el delito conforme a la tipicidad que corresponde a la conducta, la lógica de la decisión constitucional que se viene invocando conlleva a señalar que la sentencia debe resolver la petición del titular de la acción penal para decidir si hay o no responsabilidad conforme a derecho corresponda por ese delito, el cometido y no otro diferente.

El numeral 2º del artículo 350 del C de P.P. se construyó sobre dos supuestos, el primero atañe a la tipificación de la conducta de una forma específica y cuyo alcance la Corte Constitucional condicionó a un acto de adecuación que corresponda al punible cometido y por el que se ha de juzgar al procesado, de esa ilicitud es que debe declararse culpable el incriminado, a tenor del texto legal citado. La segunda premisa de la norma en comento corresponde a la expresión a “cambio de que” y que el numeral en cita identifica con la expresión “disminuir la pena”.

Obsérvese que la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 sobre la ilicitud cometida y por ende la responsabilidad que deviene de esa conducta punible, no admite que la Fiscalía la modifique, debe ceñirse a lo que la ley preexistente establezca. En el acto de adecuación estricta se define la culpabilidad del ilícito por el que se responde y en esos términos es que debe aceptarla el indiciado o acusado.

Solamente cuando se define la condición, esto es, la culpabilidad, en los términos señalados, surge el derecho al beneficio. En ese contexto está la redacción del artículo 350 del C de P.P:

En cualquiera de las modalidades del preacuerdo, con excepción del que no da lugar a rebaja de pena, el beneficio consiste en obtener una sanción menor, el texto por eso refiere con “miras a disminuir la pena”. Esa es la única interpretación que resulta conforme a la estructura legal y constitucional del proceso penal, porque no afecta derechos ni garantías de las partes e intervinientes, además de que realiza plenamente los principios y valores fundantes de la justicia material que debe administrarse en los procesos penales.

En las condiciones señalas, la sanción a imponer como consecuencia del preacuerdo, la ley permite obtenerla i) a través de la fijación de un monto en concreto conforme a los topes permitidos según la fase procesal en que se presente el preacuerdo, ii) o por el guarismo que represente eliminar una circunstancia de agravación, un cargo específico, una readecuación típica relacionada o la culpabilidad preacordada, metodología que no implica afectar el juicio de responsabilidad que corresponde conforme a la estricta tipicidad a la conducta ejecutada.

El método así explicado impone condenar al procesado por los delitos cometidos y el beneficio de aceptar culpabilidad por preacuerdo en esos términos equivale a la pena que se tase conforme a los supuestos referidos en el párrafo anterior.

3.9. El fiscal no puede renunciar al ejercicio de la acción penal en los preacuerdos.

El ejercicio de la acción penal es reglado y obligatorio, es lo que se deriva del artículo 322 del C de P.P., al disponer:

“La Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por el principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este Código”.

El abandono de la acción penal solamente es posible a través del principio de oportunidad. Excepcionalmente puede hacerse en el juicio oral a través de la petición de absolución por expresa autorización que hace el artículo 448 del C.P.P. que impide condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena.

La naturaleza que la ley le otorgó a los preacuerdos resultan incompatibles con la renuncia al ejercicio de la acción penal, son mecanismos de política criminal para la terminación del proceso sin impunidad, no para absolver sino para condenar a los responsables de delitos, con derecho a una rebaja de pena, dado que con ello se obtiene, entre otros propósitos, una pronta y cumplida justicia.

De ahí que, la eliminación de un cargo permitida en el numeral primero del artículo 350 del C de P.P. no puede equivaler a la renuncia al ejercicio de la acción penal. Por lo que se ha explicado, el preacuerdo no conlleva a la exoneración de responsabilidad, la que en la hipótesis de marras debe declararse, solo que en virtud del preacuerdo se otorga una exención de punibilidad, solución que resulta compatible con lo que viene exponiéndose, esto es, la prohibición de renunciar a la acción penal, la afectación de los derechos a las víctimas al modificarse la responsabilidad penal que corresponde por un delito consumado.

Así, en un concurso delictivo, no puede eximirse de responsabilidad al procesado por uno de los delitos, ese no es el entendimiento que debe darse a la expresión eliminación de un cargo (numeral 1° del artículo 350 del C de P.P.), lo viable es dejar de imponer la sanción por una ilicitud, que no puede ser la del delito base o de mayor gravedad, para no incurrir en impunidad o desprestigio de la administración de justicia.

Al generar el delito acción penal y civil y abarcando ésta última los derechos a la verdad, reparación y justicia de las víctimas, habría una afectación a los derechos y garantías constitucionales de éstos si la Fiscalía y los jueces autorizan literalmente la eliminación de un cargo específico comprendiendo la responsabilidad y la pena.

3.10. Principio de obrar con objetividad.

Los servidores públicos y específicamente los vinculados con la administración de justicia deben obrar con objetividad, el incumplimiento a este supuesto les genera responsabilidad (artículo 124 de la C.P.).

En desarrollo del mandato constitucional, el artículo 115 de la Ley 906 de 2004 ha establecido que la Fiscalía en los procesos y actos procesales debe someterse a “un criterio objetivo y trasparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley”.

La proposición jurídica que completa el principio de objetividad con el que debe obrar la Fiscalía en los preacuerdos y que constituye límite de sus actuaciones, corresponde al postulado del artículo 2º de la C.P. en el que se prevé como fin esencial del Estado garantizar la participación de todos en las decisiones, la efectividad de los derechos y la vigencia de un orden justo.

Los factores señalados involucran la necesidad que los negocios jurídicos de la Fiscalía en los preacuerdos deben aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.

El principio de objetividad examinado tiene que ver con las decisiones en relación con los hechos evidenciados con la prueba recaudada y el ordenamiento jurídico llamado a resolver el asunto.

La regla jurisprudencial que se estableció en la sentencia C-1260 de 2005 no es más que la materialización del principio de objetividad.

3.11. Respeto y acatamiento al precedente jurisprudencial.

Las reglas jurisprudenciales constituyen el soporte del imperio de la legalidad, igualdad y seguridad jurídica, de ahí que se admita su carácter vinculante en las decisiones judiciales.

En sentencias C- 037 de 1996 y SU- 047 de 1999 la Corte Constitucional declaró sobre el carácter vinculante del precedente que corresponde a la ratio decidendi y el decisun, siendo solamente criterio auxiliar no obligatorio de la actividad judicial los conceptos que corresponden a un obiter dictum, esto es, los dichos de paso sin relación directa con las razones con base en las cuales se resuelve el problema jurídico.

La Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2015, refiriéndose a la obligatoriedad del precedente de sus fallos, señaló:

“la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida que se proyectan más allá del caso concreto, tienen fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”

Pero, a su vez, a los jueces se les ha reconocido su autonomía e independencia, pudiendo apartarse del precedente motivando las razones para hacerlo. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2015:

“(…) una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga.”

La potestad de apartarse de la jurisprudencia, conforme a la sentencia C-335 de 2008, no opera respecto de fallos que resuelven problemas jurídicos de constitucionalidad, es lo que se infiere de la siguiente afirmación que se hace en la susodicha sentencia, al no tolerar ni siquiera una “simple disconformidad” con “un fallo de control de constitucionalidad de las leyes”.

La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del numeral 2º del artículo 350 del C de P.P. en la sentencia C-1260 de 2005. En este fallo se citó como texto de la norma acusada, el siguiente:

2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.”

En la sentencia C-1260 de 2005 se formularon como argumentos (ratio decidendi) los siguientes:

“Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

(…).

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente. (Fuera de texto la negrilla).

El decisum de la sentencia C-1260 de 2005 fue del siguiente tenor:

“Quinto. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, contenida en el numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

Es incuestionable que la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-1260 de 2005 incorporó como regla jurisprudencial y fuente de derecho para interpretar y aplicar el numeral 2º del artículo 350 del C de P.P. que el Fiscal frente a los hechos única y exclusivamente puede adecuar la conducta haciendo “la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

Respeto del susodicho texto legal hay decisión de control constitucional que ha hecho tránsito a cosa juzgada, la ratio decidendi tiene que ver con preacuerdos y concretamente con la facultad del Fiscal de definir la tipicidad de la conducta materia del negocio jurídico, estableciéndose la imposibilidad de hacer modificaciones a la adecuación que jurídicamente corresponda en el caso concreto.

Aunque la decisión se vinculó normativamente al numeral 2º del artículo 350 del C de P.P., que regula el preacuerdo con readecuación, el supuesto de hecho o problema jurídico resuelto y referido anteriormente, corresponde a la adecuación típica que de la conducta debe hacer el fiscal para todos los preacuerdos, esto es, el simple, con degradación, la culpabilidad preacordada o sin rebaja punitiva. Opera, entonces, en este caso, la misma solución en derecho para idéntica labor de calificación jurídica que debe ejecutar el fiscal a la conducta objeto de negocio jurídico.

En los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso, así se declaró en la jurisprudencia constitucional al hacer la advertencia que “aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado”, los hechos deben calificarse conforme a la descripción que ha realizado previamente el legislador.

El texto examinado por la Corte Constitucional lo integran las premisas de la adecuación típica de la conducta y la finalidad de “disminuir la pena”. Esta última no se modificó, la precisión jurisprudencial fue sobre el primer apartado, lo relacionado con la estricta tipicidad.

Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente, los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal (eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”.

3.12. No son vinculantes los preacuerdos que afecten garantías fundamentales.

La Ley 906 de 2004 ha condicionado la eficacia de los preacuerdos al respeto de las garantías fundamentales, pues no son vinculantes los que las desconozcan o quebranten (artículo 351, inciso 4 ejusdem).

Negocios jurídicos que afecten el debido proceso, la defensa, los derechos constitucionales a la verdad, justicia y reparación, entre otros, no son oponibles, no son exigibles jurídicamente y por ende en ellos no puede sustentarse ningún juicio de responsabilidad penal.

3.13. Los preacuerdos no pueden ser instrumento de impunidad.

Se ha dicho que la afectación de la responsabilidad de los preacuerdos pueden conllevar impunidad, como por ejemplo si por razón del trascurso del tiempo y la pena a aplicar se readecua la conducta prevaricadora a un abuso de autoridad, o un delito doloso a uno culposo, o a un bien jurídico por ilícito cuya pena prevista es mínima, se reduzca a tres años. Este obrar así podría dar lugar a que al proferirse el fallo de segunda instancia esté prescrita la acción penal, habida consideración del término trascurrido desde la imputación a la fecha en que se ha de pronunciar el ad quem.

La declaración de responsabilidad por el delito cometido e imputado tiene consecuencias no solamente en el campo de la reparación sino también en otros fenómenos jurídicos que ello implica, como la extinción de la acción penal, la que se rige y contabiliza en el proceso por la tipicidad y responsabilidad declarada en la sentencia, según reiterada jurisprudencia de la Sala.

Si la sentencia no tiene en cuenta la responsabilidad imputada por el delito cometido sino la aceptada y readecuada en el preacuerdo, se generan factores de impunidad, injusticia, afectación de garantías a partes e intervinientes, pues de esa manera los pactos pueden llevar a situaciones que impliquen la declaratoria de prescripción de la acción penal (al reducirse el máximo previsto de la pena y en esta misma proporción se reduce la extinción de la acción) o evadir mandatos constitucionales al soslayar sanciones previstas a perpetuidad (inhabilitación de derechos y funciones públicas), o prohibiciones legales de beneficios o sustitutos al readecuar las conductas por tipicidades que admitan tales mecanismos de ejecución de la pena, o hacer pactos que lleven a aceptar como continuada una conducta respecto de hechos para crear un estado de cosa juzgada para otras investigaciones que se adelanten por separado, todo lo cual atenta contra garantías y son ajenas a los fines del instituto examinado.

Los propósitos de política criminal que dieron lugar a los preacuerdos no fueron los de poner al servicio de las partes mecanismos que desprestigien la administración de justicia, en los procesos abreviados se impone declarar la responsabilidad por el delito cometido e imponer la pena del delito acordado, lo cual no causa daño a las partes, a los intervinientes, a los derechos, las garantías ni a la justicia.

Obsérvese, una persona es procesada por el delito de peculado por apropiación doloso, que tiene para esa modalidad la pena a perpetuidad de inhabilitación de derechos y funciones públicas, si ese es el delito cometido y se le declara responsable no podría jamás ser elegido senador, contratar con el Estado, ser Presidente de la República, o desempeñar cargo público a futuro, sanción que se acarrea por mandato constitucional.

Si el procesado acepta responsabilidad y preacuerda que se le condene por una pena máxima en la modalidad culposa, de seguirse el criterio mayoritario de la Sala habría que condenarlo como responsable de delito de peculado culposo y no podría imponérsele la sanción constitucional de la inhabilitación de derechos y funciones públicas a perpetuidad, la pena iría como accesoria y cumplida se rehabilita para volver a contratar, ser congresista u ocupar dignidades del Estado. En cambio si se acepta que se le responsabilice por peculado doloso (delito consumado) y se le imponga la pena del peculado culposo (reato acordado), habría que sancionar con la inhabilitación perpetua. Esta última solución se antoja más aconsejable, ajustada a derecho, exige la estricta tipicidad, impide la burla a los mandatos legales o constitucionales.

Lo propio ocurre cuando se hace preacuerdos por delitos que la Ley 1474 de 2011 los excluye de subrogados o beneficios, como por ejemplo, en los ilícitos dolosos contra la Administración Pública preacordar la modalidad culposa para beneficiar al procesado con la menor pena y de paso eliminar la prohibición para el otorgamiento de un mecanismo que está legalmente prohibido, o admitir que se cometió concierto para delinquir agravado a cambio de que se le dé tratamiento punitivo de concierto para delinquir simple, y, así, muchos más casos se pueden ofrecer de asuntos en donde el preacuerdo se convierte en un instrumento para jugar con la justicia, riesgo que se evitaría si se condena por el delito cometido y se impone la pena por el delito acordado como beneficio propio del preacuerdo.

3.14. El reintegro del incremento patrimonial ilícito como presupuesto de los preacuerdos.

El reintegro del 50% del valor del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo y el aseguramiento del recaudo del remanente (artículo 349 ídem) son condiciones sin las cuales no es posible asignarle eficacia y exigibilidad a los preacuerdos.

Si se modifica la tipicidad del comportamiento al alterarse la cuantía, el tipo penal que resulta de ese pacto no es equivalente al consumado sino a uno menor, de aceptarse responsabilidad por éste último, conlleva una vulneración del artículo 349 del C.P.P. y por ende del principio de legalidad.

3.15. Naturaleza de los preacuerdos.

Los preacuerdos son una expresión de la justicia premial, implican la terminación del proceso.

Los preacuerdos no tienen por objeto pactar la inocencia del procesado, ni transar sobre derechos indiscutibles del procesado, se busca la terminación del proceso sobre el supuesto de la culpabilidad del indiciado o acusado.

El beneficio que la ley autoriza para los preacuerdos está representado en una rebaja de pena, el negocio debe incidir en la sanción no en la modificación de la responsabilidad penal por el delito cometido, la alteración de ésta genera impunidad o puede conllevar beneficios indebidos y prohibidos.

Las normas que integran la Ley 906 de 2004 y especialmente las que regulan los preacuerdos, registran que la intención del legislador con los negocios jurídicos, cualquiera sea su especie, fue la de otorgar una rebaja de pena como beneficio por aceptarse responsabilidad en el delito cometido, de ahí que las modalidades del inciso segundo del artículo 350 del C de P.P. o del 367 y 369 ídem no sean más que instrumentos para cuantificar la sanción como consecuencia de la culpabilidad.

Así, por ejemplo, en los artículos 350, 351, 352 y 353 del C de P.P., entre otros, se manifestó expresamente que los preacuerdos se celebran “con miras a disminuir la pena”, o para una “pena menor”, buscando un “cambio favorable con relación a la pena”, o que la modificación en la pena sea “la única rebaja compensatoria por el acuerdo”, en fin que el propósito del negocio jurídico sea que “la pena imponible se reducirá”, o que se logren “los beneficios de punibilidad”. En los artículos 367, 369 y 370 ejusdem se lee “De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados” o “la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere” o “no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía”.

Si la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 señaló que la Fiscalía ha de someterse en la adecuación de la conducta a la calificación jurídica que le corresponde a los hechos, está admitiendo como contra cara del argumento expresado que en el preacuerdo el beneficio recae sobre la tasación de la pena y su ejecución, no sobre la responsabilidad.

La razón primordial por la que los beneficios por justicia premial no pueden desconocer la responsabilidad por el delito cometido es precisamente por las garantías constitucionales que corresponden a las partes e intervinientes del proceso, los que se verían afectados si se declara culpable a un procesado por un delito que no cometió, se le condena por un ilícito culposo cuando el ejecutado fue uno en la modalidad dolosa.

Los preacuerdos en los que se altera la responsabilidad para lograr una pena menor afectan la naturaleza del mecanismo de terminación anticipada y principios de rango constitucional, como obrar con objetividad, el debido proceso a ser juzgado por el delito cometido, la estricta tipicidad respecto de la adecuación de las conductas y el derecho a la verdad, la justicia y la reparación.

No se administra justicia ni se cumplen los fines del proceso judicial ni los de los preacuerdos, si el problema jurídico se resuelve con un preacuerdo que afecta la responsabilidad por el delito cometido, por las razones que vienen de exponerse.

3.16. Principio de trato jurídico igual.

Si para las modalidades de preacuerdo simple o degradado el legislador autorizó la condena por el delito imputado, no se encuentra razón atendible para que se varíe esa regla y se opte por la declaración de responsabilidad por el delito que surge de la readecuación en el preacuerdo (delito aceptado no imputado), porque esta última solución afecta garantías fundamentales de la víctima, pero también del procesado (se le condena por un ilícito no cometido, respecto del cual no ha contado con la oportunidad para ejercer sus derechos y se omite acatar la sentencia C-1260 de 2005 en cuanto a la estricta tipicidad y las consecuencias que ello implica).

No es compatible con el trato jurídico igual que se permita condenar a una persona por un delito no cometido cuando las circunstancias fácticas para cualquier persona que reside o esté de tránsito por Colombia corresponden a una tipicidad diferente, es lo que acontece que a unos se les trate como cómplices cuando son autores, o se denomine culposo a lo que es doloso o preterintencional.

3.17. Vulneración del debido proceso al declarar responsable a una persona por un ilícito que no cometió.

Una de las expresiones del debido proceso se materializa cuando al inculpado se le juzga y condena como responsable del delito cometido y no por uno diferente, lo que repercute en institutos como la reparación, la prescripción, el principio de legalidad, o la prohibición de otorgar doble beneficio, como se explica en otro apartado de este texto.

Un ejemplo que denota la importancia de esta regla estriba en que la reparación e indemnización de la víctima está en relación directa con la responsabilidad declarada y no con la pena impuesta, así lo declara expresamente el texto del artículo 2341 del C.C., por lo que si en el proceso penal se condena por el delito cometido, las garantías del procesado o de las demás partes e intervinientes no se afectan con las rebajas de las penas o la ejecución de las mismas.

Por ende los derechos de las víctimas (verdad, justicia y reparación) no se afectan cuando en cualquiera de las modalidades de preacuerdos se mantiene la responsabilidad conforme al delito cometido y lo único que se modifica es la pena, estas última mutación es la que corresponde exclusivamente a razones de política criminal, a las rebajas o beneficios por justicia premial.

4. Modalidades de preacuerdos.

El artículo 350 del C de P.P. establece como modalidades de preacuerdos:

4.1. Preacuerdo simple.

Este preacuerdo se caracteriza porque es conforme a los términos de la imputación, el indiciado se declara culpable del delito imputado (Artículo 350, inciso 1º del C.P.P).

Las partes admiten la existencia material del delito, la autoría y la responsabilidad en las condiciones precisadas en la formulación de la imputación, se respeta la imputación fáctica y jurídica que atribuye la Fiscalía en el proceso al incriminado.

Las partes pueden o no acordar las consecuencias de la conducta punible, a decir del artículo 351-2 del C de P.P.

Si no hay acuerdo expreso sobre la rebaja de pena, el monto corresponde al autorizado por la ley según la fase procesal en la que se produzca aquel. Pero, también, pueden las partes convenir la rebaja de sanción que debe otorgar el juez si aprueba el negocio jurídico.

La rebaja, por límites legales, será hasta del 50% si el convenio se realiza entre la formulación de imputación y antes de la presentación del escrito de acusación (artículo 350-1 y 351-1 del C de P.P.); de la tercera parte si es posterior a la presentación del escrito de acusación y hasta antes del inicio del juicio oral (artículo 352 ídem), o de la sexta parte si es en el juicio oral, pacto éste que debe ser expresado cuando se conceda la palabra al procesado para que se declare inocente o culpable (artículo 358 ibídem).

El acuerdo abarca no solamente la pena privativa de la libertad, también otros con consecuencias como la multa, las penas accesorias y los sustitutos o subrogados penales.

En este caso el juez deberá condenar por el delito aceptado por el procesado, que se reitera, no es otro que el formulado en la audiencia de imputación por la fiscalía o en la audiencia de formulación de acusación, según el caso.

4.2. Preacuerdo con degradación.

Hay preacuerdo con degradación cuando el indiciado o procesado se declara “culpable del delito imputado” o de “uno relacionado de pena menor”, a “cambio” que se elimine una causal de agravación punitiva o un cargo específico.

Esta forma de preacordar está fijada en el inciso segundo y el numeral primero del artículo 350 ídem, con las siguientes expresiones: “el imputado se declarara culpable del delito imputado” o de “uno relacionado de pena menor”; si esta condición ocurre se genera como consecuencia el beneficio, pues se establece seguidamente “a cambio”, autorizándose que el fiscal “1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico”.

El precepto que regula el preacuerdo con degradación, en el inciso de marras, solamente admite que el incriminado se declare responsable por el “delito imputado” o de uno relacionado de pena menor” y esta adecuación en cualquiera de esos casos no puede apartarse de la estricta tipicidad porque así se dispuso en la sentencia C 1260 de 2005 y no puede darse un entendimiento diferente al ya fijado en dicha sentencia de la Corte Constitucional.

El numeral primero alude a la eliminación de una agravante o un cargo específico, dos supuestos a los que haremos referencia seguidamente.

Las lecturas que la jurisprudencia ha hecho del susodicho numeral presentan el texto legal con el siguiente alcance: i) que se debe declarar la responsabilidad por el delito acordado, que resulte luego de eliminar un cargo específico o una agravante; ii) que la condena o la culpabilidad debe corresponder al delito imputado y cometido, pero imponiéndose la pena que surja al disminuir el monto que represente una agravante o un cargo atribuido.

Se parte de la regla que establece el inciso 1º del artículo 350 del C de P.P., que el Fiscal y el procesado aceptan que éste último se declara culpable del delito o los ilícitos que se le atribuyeron en la audiencia preliminar o uno relacionado de pena menor porque es la calificación que corresponde a los hechos, o en su caso y de haber ocurrido, por el o los reatos señalados en la audiencia en la que se adicionó los formulados en la imputación, en otros términos, “el imputado se declarará culpable” del delito imputado o relacionado que resulte de la estricta tipicidad del caso.

El inciso segundo del artículo 350 del C de P.P., dada su construcción, en los preacuerdos le da el carácter de presupuesto al hecho que el indiciado o procesado admita culpabilidad (“se declarará culpable”) por el “delito imputado”, pues, solamente después de este anuncio que hace el legislador es que señala el beneficio, al expresar “a cambio de que el Fiscal”.

Así las cosas, la aceptación de responsabilidad es presupuesto del beneficio que puede otorgarse, esto es, que sin declararse culpable del delito (s) atribuido por la Fiscalía en la imputación o acusación no se puede obtener el premio, éste está en el monto de sanción que corresponda a una causal de agravación punitiva, o algún “cargo específico”.

No cabe duda, que el legislador exige que en el preacuerdo degradado el procesado debe aceptar la culpabilidad por el delito imputado o relacionado, que no puede ser otro que el cometido, tiene que obedecer a los hechos demostrados y a su adecuación típica (legalidad y estricta tipicidad).

Registrada la situación en los términos explicados en el párrafo anterior, en el preacuerdo debe consignarse luego el beneficio, la disminución de la pena calculada en los términos ya indicados para cuando se acude a alguno de los supuestos del numeral 1ª del artículo 350 del C de P.P.

En párrafos anteriores se han ofrecido las razones por las que no hay lugar a modificar la estricta tipicidad que corresponde a los hechos juzgados en los preacuerdos, por tanto el beneficio que resulta del negocio jurídico en la modalidad de eliminación de una agravante no conlleva la modificación de la responsabilidad penal y representa exclusamente la deducción de lo que equivale punitivamente en la tasación de la pena los conceptos referidos de eliminar una agravante o cargo especifico.

La circunstancia que facilita la degradación punitiva equivale a una fracción de la sanción por una circunstancia fáctica, personal, modal, de tiempo, lugar o cantidad, grado de participación o forma de culpabilidad que incide en la pena, tal sería el caso en el que al responsable por un hurto agravado se le responsabiliza de éste pero se le impone la pena de un hurto simple, o al autor culpable se le sanciona con la pena del cómplice, o al que ejecuta conducta dolosa se le tasa la prisión y las penas accesorias conforme a la modalidad culposa, cuando la naturaleza del reato típicamente lo admite, entre otras eventualidades.

Cuando el negocio jurídico consiste en la eliminación de un cargo, se parte de la base que se acepta culpabilidad por los reatos que fueron registrados en la audiencia de imputación o en la acusación, la eliminación únicamente afecta la imposición de la pena, hay que repetir hasta la saciedad que a través de los preacuerdos no se puede renunciar al ejercicio de la acción pernal, como se explicó anteriormente.

El juez deberá condenar por el delito imputado, el texto legal así lo indica, “el imputado se declarará culpable del delito imputado”, o el relacionado que corresponda a la estricta tipicidad, pero se debe imponer por razón del preacuerdo la pena que corresponda al cambio aceptado por la fiscalía, la que equivalga a una agravante o cargo específico, que es representativa de una degradación.

4.3. Preacuerdo con readecuación típica.

Esta modalidad de negociación está prevista en el inciso segundo del artículo 350 del C.P.

La norma pareciera que debe entenderse como si la ilicitud por la que acepta responsabilidad el procesado no es exactamente la misma que se le atribuyó en la imputación conforme a la estricta tipicidad, sino una que no puede ser sustancialmente diferente o ajena al núcleo fáctico (como mutar una imputación de homicidio por hurto), tiene que estar necesariamente “relacionada” con el supuesto de hecho esencial o la conducta óntica y que tenga “pena menor” (ante un cargo por tentativa de homicidio aceptar lesiones personales, o frente a un peculado por apropiación admitir un abuso de confianza calificado), caso en el cual la readecuación consiste en que la acción o la omisión se “tipifique” de “una forma específica con miras a disminuir la pena”, lo que supuestamente implicaría una tipicidad básica o especial diferente a la estimada en la imputación.

El juez según el texto legal examinado debe condenar por el delito que corresponda a la tipicidad readecuada y no por la imputada o acusada, pues se indica que “el imputado se declarará culpable…, de uno relacionado de pena menor”, debiendo imponer la pena que corresponde a la ilicitud acordada.

La solución, que el imputado se declare culpable del delito “relacionado de pena menor”, por las razones ofrecidas en los acápites anteriores, no debe ser de recibo y la redacción de la disposición demanda de la jurisprudencia una precisión sistemática y armónica con el mecanismo del preacuerdo y con el orden jurídico, para que no se afecten garantías de la víctima, ni los fines específicos de la institución en examen.

Gramaticalmente el legislador con la redacción del inciso 2° del artículo 350 del C.P.P. pareciera que autoriza condenar por un delito negociado y no por el reato cometido, ese entendimiento no debe ser aceptado, pues ello implica modificar la responsabilidad del delito ejecutado, lo que es imposible en cualquier preacuerdo, porque con ello se afecta el debido proceso, los principios de tipicidad, las garantías de verdad, justicia y reparación, la justicia material y el precedente jurisprudencia de carácter constitucional vigente.

La sentencia C-1260 de 2005, solamente permite al fiscal ajustar la conducta a la estricta tipicidad que le corresponde, por tanto no puede dicho funcionario cambiar la modalidad delictiva consumada para readecuarla por una de menor gravedad, porque esta última raya con la susodicha sentencia que es de obligatorio acatamiento conforme al artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

El delito relacionado lo condicionó la sentencia C-1260 de 2005 a que se ajuste a la estricta tipicidad o a la calificación jurídica que le corresponda a los hechos.

Para el preacuerdo con readecuación típica, debe decirse que el inciso segundo del artículo 350 del C de P.P., al referirse a las formas de aceptación de responsabilidad por el delito imputado o aceptación de culpabilidad por el delito preacordado típicamente, indica el beneficio con la frase “a cambio de que el fiscal” y enuncia seguidamente las posibilidades i) la eliminación de una agravante o cargo específico y ii) la tipificación de la conducta que implique una pena menor, hipótesis para las cuales ya se explicó que solamente son un mecanismo que debe convertirse en un monto de pena para definir el guaranismo a tener en cuenta para rebajarla.

La redacción del inciso segundo del artículo 350 del C de P.P. pareciera permitir que los supuestos de los numerales 1 y 2 del inciso segundo se pueden aplicar a las dos modalidades de preacuerdo que allí se refieren (preacuerdo con degradación y preacuerdo con readecuación), pero un examen sistemático de este texto con el ordenamiento jurídico, la dogmática penal y sus principios, nos llevan a precisar que la naturaleza del preacuerdo con degradación solo admite el supuesto del numeral segundo del artículo 350 ejusdem.

La expresión “Uno relacionado” de pena menor es solamente el factor de referencia para la conversión a un guaranismo que representa la rebaja de pena a otorgar y no como criterio modificador de la responsabilidad del delito cometido.

4.2.4. Preacuerdo sin rebaja de pena.

El legislador no prohibió le celebración de preacuerdos entre la presentación de la teoría del caso por la Fiscalía y antes de proferirse el anuncio del sentido del fallo.

El legislador limitó los beneficios en los preacuerdos, otorgando el derecho a ellos si se celebran en determinado momento procesal, no fueron previstos si el negocio jurídico se realiza con posterioridad al inicio del juicio oral pero antes de la presentación del caso en el juicio oral y también los excluyó para determinadas conductas punibles por su gravedad o la condición de la víctima (minoría de edad o femenicidio).

El procesado asesorado por su defensor puede aceptar los cargos formulados en la acusación de manera consensuada con el Fiscal en la fase procesal indicada anteriormente, caso en el cual el legislador no previó beneficio, lo que no obsta para que el negocio jurídico en estas condiciones surta sus efectos, si de tal situación se la ha suficientemente al procesado.

4.2.5. Preacuerdo con culpabilidad preacordada.

El artículo 369 del C.P.P. autoriza al Fiscal a fijar la pretensión punitiva (“no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía” –art. 370 ejusdem-) si se conviene la culpabilidad con la defensa y el procesado, “en los términos previstos en este código”, lo que debe hacerse conocer del juez para su aprobación en el inicio del juicio oral.

Las manifestaciones de culpabilidad preacordada deben hacerse conocer antes de que se presente la teoría del caso por la Fiscalía.

El inciso segundo del artículo 367 del C de P.P. otorga una rebaja de pena de la sexta parte si el incriminado unilateralmente acepta culpabilidad. Los textos que integran el capítulo de la instalación del juicio oral no refieren en concreto cuanta pena se debe disminuir como premio por lo que el legislador denomina manifestaciones de culpabilidad preacordada, solo se anuncia que el Fiscal debe expresar la “pretensión punitiva” y que “no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía” (artículos 369 y 370 del C de P.P.).

El irrespeto a las garantías y derechos, de los que se ha dado cuenta en este estudio, sería la razón atendible para que el juez improbara las manifestaciones de culpabilidad preacordada, por lo que su celebración ajustada a derecho le otorga al fiscal la potestad de fijar la punibilidad, en la que ha de tener en cuenta el estado de a actuación, el principio de legalidad de las penas, la proporcionalidad, el aporte a la justicia, las realización de las finalidades a que se refiere el artículo 348 del C de P.P.

5. Marco jurídico de las penas para subrogados y beneficios en los preacuerdos.

En los casos en que los subrogado o sustitutos penales estén prohibidos por la Ley, tales mecanismos no pueden ser autorizados por el preacuerdo.

De no estar excluido los sustitutos o subrogados, se rigen por los requisitos relacionados con factores objetivos y subjetivos, éstos últimos se apreciaran conforme a lo demostrado en el proceso y los primeros (los factores objetivos) dependen del marco de punibilidad aplicado para individualizar la pena en el caso concreto y la sanción impuesta, siendo entonces estos criterios los que han de tenerse en cuenta para conceder o negar el sustituto penal.

Los supuestos para la definición de los subrogados, cuando no se trata de exclusiones o prohibiciones, se circunscribe no a la responsabilidad declarada sino sobre la pena impuesta y el marco de punibilidad de donde se deriva ésta, de ahí depende normativamente el requisito objetivo de aquellos, el marco de punibilidad no es el del tipo penal que se tuvo en cuenta para definir la responsabilidad sino el que resulta de la punibilidad negociada para el caso concreto y la sanción impuesta.

Con los preacuerdos se puede negociar la pena y su ejecución, excepto cuando el legislador lo haya prohibido expresamente.

Conclusión del marco teórico.

En materia de preacuerdos, por regla el juez no puede hacer control material, solamente por vía excepcional debe hacerlo si de manera grosera, arbitraría, se desconoce la estricta tipicidad. No habría lugar cuando sobre la adecuación no hay duda, ni se trata de un supuesto jurídico discutible, problemático.

Ajustada a la tipicidad estricta la imputación jurídica, en la que no hay disponibilidad por las partes de la responsabilidad penal, pueden negociar la punibilidad, con la limitación de las prohibiciones legales.

Cordialmente,

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado

Fecha ut supra

1 Carpeta principal, folios 165-18.

2 Ídem, folios 8-11.

3 Ídem, folios 14-18 y 37-39.

4 Ídem, folios 128-133.

5 Ídem, folios 152-165, 167 y 168.

6 Cuaderno del Tribunal, folios 15-25 y 30-32.

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