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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP4618-2014
Radicado N° 42781.
Aprobado acta No. 243.
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Aquileo Fuentes Gómez y de Fredy Alexi Carreño Sánchez, contra la sentencia de segundo grado proferida el 30 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, confirmatoria del fallo dictado el 12 de febrero de 2013 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a los procesados a la pena principal de 50 meses de prisión, multa de 6200 unidades de valor tributario y la accesoria de privación del derecho a ejercer el comercio por el término de 62 meses, al tiempo que los inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, al declararlos autores penalmente responsables de la conducta punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. A los sentenciados se les concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.
A N T E C E D E N T E S
Los hechos fueron fijados por el Tribunal, como se transcribe a continuación:
El 29 de noviembre de 2006 agentes del orden ubicados en la entrada del municipio de Concepción interceptaron a Fredy Alexi Carreño Sánchez, Alfonso Rincón Sandoval y Aquileo Fuentes Gómez, quienes se movilizaban en un vehículo de placas ELB 461, el cual contenía 540 galones de gasolina sin el correspondiente marcador de ECOPETROL.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en el informe de policía dando cuenta de la captura en flagrancia de Fredy Alexi Carreño Sánchez, Alfonso Rincón Sandoval y Aquileo Fuentes Gómez en posesión de 135 pimpinas de gasolina procedente de Venezuela, la Fiscalía Seccional de Málaga (Santander) solicitó del Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Concepción, la celebración de una audiencia concentrada de formulación de imputación y suspensión del poder dispositivo del automotor en el que fue hallado el combustible.
Previamente los indiciados habían sido reseñados y dejados en libertad.
Para llevar a cabo las audiencias preliminares, Carreño Sánchez, Rincón Sandoval y Fuentes Gómez fueron debidamente citados en varias oportunidades y personalmente se enteraron del motivo de las diligencias, al punto que designaron los defensores que debían representarlos.
No obstante, el 24 de julio de 2009, el Juez Promiscuo Municipal de Concepción, los declaró en contumacia de conformidad con lo que establece el artículo 291 del Código de Procedimiento Penal y realizó la audiencia de imputación en presencia de los defensores.
A Fredy Alexi Carreño Sánchez y Aquileo Fuentes Gómez, se les formuló imputación por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, definido en el artículo 320–1 (adicionado por el artículo 72 de la Ley 788 de 2002), con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. La Fiscalía se abstuvo de solicitar la imposición de alguna medida de aseguramiento. Igualmente, prescindió el ente investigador de formular imputación contra Alfonso Rincón Sandoval, porque éste había fallecido.
En la misma audiencia se ordenó la suspensión del poder dispositivo del automotor en el que transportaban el hidrocarburo. Esta decisión fue recurrida en apelación y confirmada el 1 de septiembre de 2009 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga.
El ente investigador presentó en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga, el escrito de acusación por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, el 24 de agosto de 2009. No obstante, la titular del despacho se declaró impedida argumentando que había conocido como Juez de segunda instancia en control de garantías. El Tribunal declaró fundado el impedimento y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander le asignó el conocimiento al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga.
La audiencia de formulación de acusación se inició el 21 de mayo de 2010 y culminó el 19 de noviembre del mismo año.
Durante los días 15 de abril y 19 de agosto de 2011, se realizó la audiencia preparatoria en la que se descubrieron elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos. La Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público.
En dos sesiones que tuvieron lugar el 24 de noviembre de 2011 y 15 de marzo de 2012, se adelantó el juicio oral. En esta última fecha se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 12 de febrero de 2013, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia.
El fallo fue recurrido en apelación por los defensores y confirmado por el Tribunal Superior de Bucaramanga mediante el que es objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA
Un cargo dice postular el demandante contra el fallo de segunda instancia, con fundamento en la causal segunda, prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004: «DESCONOCIMIENTO DE LA ESTRUCTURA DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACIÓN SUSTANCIAL DE LA ESTRUCTURA O DE LAS GARANTÍAS DEBIDA A LAS PARTES» (sic)
En desarrollo del cargo, afirma que se desconoció el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, porque las instancias ignoraron la existencia de la duda, al considerar que las pruebas allegadas a la actuación eran suficientes para demostrar el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados y la responsabilidad de los acusados.
Pues bien el fallo contradice la verdad formal del proceso pues las pruebas aludidas por el tribunal sometidas al tamiz de la sana crítica, las reglas de la lógica, máximas de la experiencia denotaban la existencia de la garantía universal de toda forma de enjuiciamiento penal, cual es el reconocimiento del in dubio pro reo.
La fiscalía –agrega– propuso la tesis del hallazgo de 540 galones de hidrocarburos y de acuerdo con la prueba preliminar se determinó que tenía las mismas características de la gasolina venezolana. «Sin embargo, durante los casi 34 meses que duro (sic) el proceso no se allego (sic) a juicio prueba definitiva que así lo determinara, siendo posición reiterada de la honorable corte suprema de justicia que dichos procedimientos preliminares no pueden ser constitutivos de pericias definitivas en cede (sic) de juicio para otorgar certeza en torno a lo por probar pretendido.»
Advierte que las propiedades físicas y químicas de los hidrocarburos varían con el paso del tiempo.
«Este defensor censura a títulos de “cargos” que no pudieron ser desestimados por la agencia Fiscal las irregularidades en los elementos recogidos en el lugar del crimen el día de su ocurrencia, circunstancia que comporta que, por obvias razones, ya no existen.»
Argumenta que ningún sentido tendría invalidar la actuación, porque ya no habría elementos sobre los cuales se pudiera practicar alguna pericia, con mayor razón porque las muestras ya no son aptas para ser analizadas.
Ciertamente no se garantizó la cadena de custodia, en orden a proteger la autenticidad, identidad y preservación de las condiciones de recolección de la evidencia física, situación que si bien no inutiliza, de suyo, la evidencia física, si debe tenerse presente en torno al especial cuidado en su valoración, por lo que, para el caso en concreto, su eficacia probatoria se ve minada, por la valoración que en conjunto se ha hecho, tanto en primera como en segunda instancia de las pruebas obrantes dentro del proceso, que determinan el actuar irregular de los miembros de la Fuerza Pública.
Reproduce apartes de la que dice ser una «decisión» que asegura es del 21 de febrero de 2007 –sin incluir otras referencias–, en la que se hace alusión a la forma como deben introducirse las evidencias, objetos y documentos al juicio oral, lo que debe hacerse a través de los testigos de acreditación; y, se explica que «La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad– la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad [,] decreto o práctica como pruebas autónomas.»
Igualmente transcribe apartes de la que dice ser una «providencia» del 23 de abril de 2008 –sin otros datos– que alude a la cadena de custodia y a la técnica (falso juicio de legalidad) para ser impugnada en casación.
Luego explica cuál es la finalidad de la cadena de custodia y menciona que los artículos 254 al 266 del Código de Procedimiento Penal y las regulaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, contienen las normas referidas a la preservación de la evidencia física.
Si, en tales condiciones, la fiscalía en su pedido de condena incurre en un error por falso juicio de legalidad al tratar de darle un alcance a una prueba, a pesar de que en su producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para el efecto, y también lo (sic) incurriría en ello su magistratura si dejara de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas, cuando en realidad ha de ser el poder suasorio del elemento de prueba el que se debe cuestionar.
A su juicio, la Fiscalía no demostró que los 540 galones de gasolina incautados a los procesados, correspondían a combustible de origen venezolano, porque está seguro de que no hubo un dictamen pericial definitivo en ese sentido, «ya que durante los 34 meses batalló dentro del proceso con una prueba preliminar que muy seguramente por el paso del tiempo no tuvo la oportunidad de perfeccionar y con fundamento en ello (sic) grado de certeza exigió un fallo condenatorio.»
Destaca que considera importante para el desarrollo de la jurisprudencia que la Corte fije los criterios que deben tenerse en cuenta para analizar las pruebas, cuando se debate acerca del in dubio pro reo «y se busca su reconocimiento postulando el debate dialéctico como “Error de hecho por violación indirecta de la ley sustancial”, y por tanto para la configuración del instituto se haga necesario hacer alusión a los elementos ignorados.»
Finalmente, solicita de la Sala «CASAR el fallo disentido permitiendo que se dicte sentencia ABSOLUTORIA en favor de mis asistidos…»
C O N S I D E R A C I O N E S
Antes de examinar la demanda presentada por el defensor de Aquileo Fuentes Gómez y Fredy Alexi Carreño Sánchez, contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:
«Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.»
Precisamente, para habilitar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.
No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, «…el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
En atención a esos criterios, ha señalado la Corte1:
De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso–, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con el cargo formulado por el defensor.
De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales señalados, advierte la Sala varias deficiencias insuperables en el libelo que imponen su inadmisión.
En efecto, al iniciar las consideraciones se advirtió que la Ley 906 de 2004 amplió el ámbito material de la casación admitiendo su procedencia frente a todas las sentencias de segunda instancia, empero fijó cargas argumentativas más estrictas para el demandante.
Entonces, aparte de las exigencias propias para la postulación de los cargos que ha desarrollado suficientemente esta Corporación frente a cada una de las causales de casación, la nueva legislación procesal exige con mayor rigor la fundamentación de los fines que pretenda alcanzar el recurrente, conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Aunque el demandante advierte que «Considera de vital importancia para el desarrollo de la jurisprudencia que la Corte fije criterios en torno al posible análisis del material probatorio cuando en debate del instituto del in dubio pro reo el fallo recurrido ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda…», es claro que deja en el simple enunciado la finalidad que persigue, porque no le señala a la Sala cuál sería la utilidad inmediata de la decisión pedida y su proyección sobre la jurisprudencia.
En consecuencia, ha debido precisar si su pretensión consistía en que unificaran criterios jurisprudenciales, por existir posiciones encontradas sobre el principio de in dubio pro reo y el análisis probatorio que debe hacerse para su reconocimiento, lo que, de ser así, ha debido demostrar mediante la confrontación objetiva y conceptual de las piezas jurídicas que han sido objeto de conocimiento. Asimismo, si el propósito era provocar que la Sala asumiera una posición sobre determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, debió dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias señaladas.
Ahora bien, si lo que ambicionaba era que la Corte actualizara su postura frente a un determinado problema jurídico, bien porque la doctrina ha depurado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano así lo reclaman, su discernimiento ha debido encaminarse a demostrar la necesidad de innovar acerca del específico tema.
En síntesis, el actor omitió establecer la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de su pretensión casacional, a partir de alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, porque ninguna razón contiene el libelo acerca de la necesidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia.
De esa forma es evidente que incumplió uno de los presupuestos esenciales de la casación, precisamente el que se refiere a la fundamentación de la finalidad del recurso, sin que se advierta oficiosamente la necesidad de un fallo para cumplir alguna de sus legítimas finalidades, lo que necesariamente genera su inadmisión, no obstante lo cual se abordará el examen del cargo propuesto con el objeto de advertir las demás razones que convergen en la consecuencia jurídica adversa para el censor.
Cargo único. Nulidad
De antemano es necesario destacar que con total desprecio por la técnica que rige el recurso extraordinario, el demandante formuló, al amparo de la causal segunda de casación –nulidad–, cargos excluyentes, precisamente aquellos previstos en los numerales 2° y 3° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, circunstancia que también le impediría a la Sala precisar cuál fue el supuesto dislate de los Jueces, porque dirigió el ataque contra la sentencia del Ad quem, simultáneamente, por errores in iudicando e in procedendo y por errores de hecho –falso raciocinio– y de derecho –falso juicio de legalidad–, tratando de sustentar en una sola censura unos yerros que ni siquiera precisó. Ese proceder constituye un absoluto desconocimiento del principio de no contradicción que rige el recurso de casación, conforme lo ha señalado de antaño la Sala (CSJ AP, 10 jul. 1996. Rad. 11801):
De todas maneras, respecto de un mismo medio probatorio, no resulta lógico aducir simultáneamente la presencia de las dos clases de error: de hecho y de derecho a riesgo de desconocer el principio de no contradicción que orienta la impugnación; tampoco, invocarse sobre la misma prueba la presencia de las varias eventualidades previstas para cada clase de yerro, pues la lógica enseña la exclusión operante entre las diversas hipótesis que, como se anotó, pueden ocurrir.
En Efecto, el demandante postula la nulidad de la actuación, por «DESCONOCIMIENTO DE LA ESTRUCTURA DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACIÓN SUSTANCIAL DE LA ESTRUCTURA O DE LAS GARANTÍAS DEBIDA A LAS PARTES».
Al mismo tiempo propone la existencia de un error de hecho por falso raciocinio argumentando que «…el fallo contradice la verdad formal del proceso pues las pruebas aludidas por el tribunal sometidas al tamiz de la sana crítica, las reglas de la lógica, máximas de la experiencia denotaban la existencia de la garantía universal de toda forma de enjuiciamiento penal, cual es el reconocimiento del in dubio pro reo.»
Pero simultáneamente plantea errores de derecho por falsos juicios de legalidad al señalar, en primer lugar, que los conceptos preliminares presentados por peritos «…no pueden ser constitutivos de pericias definitivas en cede (sic) de juicio para otorgar certeza en torno a lo por probar pretendido.»; y, en segundo término, al denunciar que no se garantizó la cadena de custodia, en relación con el combustible incautado.
Sea lo primero aclararle al libelista que una cosa son las causales de casación y otra diversa, pero complementaria, son los cargos que a su amparo se propongan en la demanda.
Las causales están señaladas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, y se traducen en los motivos taxativos por los cuales se puede censurar una sentencia en casación. Los cargos, por su parte, son los reproches que con fundamento en esas causales se hacen al fallo que se impugna.
Es perfectamente admisible que con apoyo en una misma causal se formulen varios cargos, siempre que ello tenga lugar en capítulos separados y cuidando que en el evento de resultar excluyentes, se propongan de manera subsidiaria.
En esas condiciones, el demandante debió postular los cargos en capítulos separados, observando el principio de prioridad; cometido que no cumplió puesto que a la vez pretende la invalidación del proceso y revela supuestas violaciones indirectas de la ley sustancial. Lo más significativo es que ni siquiera se preocupó por mencionar la clase de yerro que impondría la invalidación del trámite, es decir, si se trataba de errores de estructura o de garantía y, mucho menos, precisó cuál sería el espectro procesal que debería abarcar una posible declaratoria de nulidad dentro de las hipótesis que ha planteado.
Aun cuando se superaran esas falencias, la demanda no se ajusta a exigencias previstas, porque si bien la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación, no impone en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, el libelo no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues al igual que en las otras causales debe ajustarse a determinados parámetros lógicos de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes.
En efecto, por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional a través del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la nulidad por incompetencia del juez; y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (Ley 906 de 2004, artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).
Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, indicando si fue en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las demás audiencias o en los fallos de instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.
Si la nulidad se predica por la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por haber sido deficiente la materia probatoria, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad.
Si se reclama que el fallo se dictó desconociendo el principio de imparcialidad que debe regir la actuación de los funcionarios judiciales, debe tenerse en cuenta que este postulado se integra, en general, al debido proceso en lo que concierne al juez natural.
En síntesis, cuando el cargo se formula por una causal de nulidad, se debe señalar específicamente (CSJ SP, 10 abril 2003, Rad. 16485) si con el fallo impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos y con apoyo en las mismas razones críticas, como de antaño lo ha explicado esta Corporación.
Le correspondía al recurrente demostrar que las supuestas irregularidades cometidas en el proceso, lo viciaban al punto que para remediar el agravio no existía alternativa diferente que invalidar las diligencias.
Además, el defensor tenía el deber de probar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–.
Al presentar los reproches, el libelista invocó la violación del debido proceso y del derecho de defensa. Sin embargo, omitió determinar la trascendencia de los vicios que denuncia, es decir, no explicó cuál es el perjuicio que por esas pretendidas anomalías sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el demandante tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría el procesado con la invalidación del proceso.
De otro lado, en relación con la indebida valoraron de las pruebas que permitían concluir la existencia de la duda y, en consecuencia, la violación mediata de la ley sustancial por falso raciocinio, ha dicho la Sala que este específico yerro difiere de los falsos juicios de identidad y de existencia en que el medio de prueba existe legalmente y su expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla le asigna un poder persuasivo que contraviene los postulados de la sana crítica, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál ley científica, cuál principio de la lógica o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, cuál el raciocinio lógico o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.
No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de hecho o de derecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en la sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo dislate.
Sin embargo, es evidente que el demandante ni siquiera intentó observar esas mínimas exigencias, como que el único ensayo que hace para explicar el imaginado desacierto es expresar que «…las pruebas aludidas por el tribunal sometidas al tamiz de la sana crítica, las reglas de la lógica, máximas de la experiencia denotaban la existencia de la garantía universal de toda forma de enjuiciamiento penal, cual es el reconocimiento del in dubio pro reo».
El demandante, en síntesis, omite desarrollar el tema, al punto que ni siquiera menciona las pruebas a partir de las cuales, con el debido análisis, era forzoso reconocer la duda y, en consecuencia, la aplicación del principio de in dubio pro reo.
A lo sumo, el actor apenas si trata de exponer su criterio, mismo que ni se atreve a confrontar con los juicios valorativos de la segunda instancia, porque tampoco propone algún planteamiento que desvirtúe los fundamentos de los fallos; se limita mencionar el supuesto falso raciocinio y a asegurar que debió reconocerse la duda, pero nada dice en relación con los verdaderos fundamentos de la sentencia.
Aspectos que evidencian el interés del defensor por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de los procesados, tema que zanjó el Tribunal al asumir la valoración de los medios de convicción para confirmar el fallo de primera instancia.
Igualmente considera el demandante que las instancias incurrieron el falso juicio de legalidad, en relación con el informe del experto en química y porque no se garantizó la cadena de custodia.
Ha señalado la jurisprudencia de la Sala que cuando se propone un error de derecho por falso juicio de legalidad, el demandante tiene la obligación de identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. En ambos, le incumbe el deber de acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.
La censura no pasa de los simples enunciados. Son tan desacertados los argumentos del demandante, que omite referirse al verdadero alcance que se le dio al informe del investigador de laboratorio y a los registros de custodia que, contrario a lo que afirma, permiten inferir que esos aspectos sí fueron objeto de controversia y se definieron acertadamente en las instancias, como pasa a demostrarse.
El descontento del impugnante en relación con el dictamen pericial obedece a que –según afirma– se quedó apenas en un concepto preliminar que no puede ser valorado como prueba.
De esa forma, adrede desconoce que entre las estipulaciones probatorias acordaron dar por ciertos los hechos que se relacionaron en el acta de incautación de los hidrocarburos, los que se desprenden del informe del investigador de laboratorio acerca de las características del combustible y los que se detallaron en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia.
Sin embargo, en curso de la primera instancia el tema fue absuelto en la sentencia, como pasa a transcribirse:
Desconocen de la misma manera los defensores el alcance de las estipulaciones probatorias que en su momento celebraron con la Fiscalía General de la Nación, en donde acordaron tener por ciertos varios hechos en el juicio oral, entre otros el contenido del Acta de Incautación de Elementos, en donde se señala que fueron 135 las pimpinas de cuatro galones las incautadas, para un total de 540 galones de sustancia líquida con características similares a la gasolina venezolana, así como el resultado del laboratorio frente a este combustible, ya analizado con antelación, como también el contenido del Álbum Fotográfico que corresponde al combustible incautado, en donde se observan en conjunto, en la imagen número cuatro, las ciento treinta y cinco pimpinas con capacidad para cuatro galones cada una, debidamente separadas de otras, si es que las había en el sitio porque no se observan, hecho éste que deja sin soporte el cuestionamiento que hace la defensa con respecto al combustible incautado y que fue sometido al respectivo análisis de laboratorio de química de la Policía Nacional.
(…)
Tenemos entonces que frente a la real participación de los acusados AQUILEO FUENTES GÓMEZ y FREDY ALEXI CARREÑO SÁNCHEZ tampoco se presenta mayor discusión, en la medida que se ubica por parte de este testigo a estas personas transportando el combustible incautado, a más que no se puede pasar por alto que entre las estipulaciones probatorias celebradas entere la Fiscalía y la defensa, con los alcances ya precisados, se dispuso tener por cierto el contenido del informe de Policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, en donde se indica la participación de estas dos personas transportando combustible de procedencia extranjera sin la documentación respectiva, hecho que incluso no niegan los acusados en la declaración que rinden en el juicio oral, en donde AQUILEO FUENTES GÓMEZ acepta ser el ayudante del vehículo, encargado de conducirlo en parte del trayecto, y haber comprado el combustible en unas estaciones de servicio de la ciudad de Cúcuta, en tanto que FREDY ALEXI CARREÑO SÁNCHEZ, de quien se dice es el propietario del vehículo, acepta que si bien no participó en la compra del combustible sí sabía que se transportaba en esa cantidad a bordo del automotor que también conducía en parte del trayecto.
Estos temas también fueron abordados en segunda instancia, sede en la que se discutió, por razón del recurso de apelación, exclusivamente lo relacionado a la cadena de custodia, pretendiendo la absolución de los procesados al suponer que no se había demostrado la materialidad del delito. Así argumentó el Juez Colegiado:
1.1. El informe de captura en flagrancia describió detalladamente las circunstancias que rodearon la incautación a los procesados de 135 pimpinas plásticas de 4 galones –ocultas en el automotor de placas ELB 461– que contenían hidrocarburo de origen venezolano, dadas sus características de color y olor (f. 190 a 192-2), lo cual coincide con la información recopilada en el formato único de noticia criminal (f. 186 y 187-2), el acta de incautación de elementos (f. 185-2), el acta de inmovilización del vehículo (f. 184-2), el informe fotográfico (f. 175 a 178-2) y el informe del investigador de laboratorio FPJ11, donde se concluyó que las muestras arromadas de la gasolina incautada carecían del marcador utilizado por ECOPETROL (f. 193 a 206-2).
1.2. Wilson Zambrano Castro –perito químico de la DIJIN– aseguró que el material probatorio incautado y sometido a análisis posterior se sometió a la respectiva cadena de custodia, en tanto
“…las muestras tienen noticia criminal, tenían su registro de custodia, tenían sus rotulaciones y todo era coherente de la información que se hizo allegar para el respectivo análisis…se indica que llegaron 25 recipientes plásticos de color rojo y que esos frascos llegaban identificados con rótulo, el rótulo materia de prueba y evidencia y el código único del caso era el 684326105985200600073, ese código judicial pues debe estar tanto en la solicitud como en el registro de custodia, porque me garantiza que todo pertenece a un mismo proceso judicial; después de que ya tenemos eso se hace el respetivo informe y se deja constancia dentro del mismo informe, las verificaciones internas son coherentes y se va registrando, si hay alguna incoherencia se hace la anotación…como todo oficio hay una persona que lo remite, en este caso venía firmado por el señor agente Henry Linares Gaviria, funcionario de la SIJIN Málaga…todo estaba de acuerdo a los procedimientos de solicitudes que se hacen de evidencias para dar un concepto químico…”
Entonces, sencillo es concluir que (i) el 29 de noviembre de 2006 los procesados fueron sorprendidos por agentes del orden en la entrada del municipio de Concepción, mientras transportaban 540 galones de gasolina en 135 pimpinas localizadas en compartimientos ocultos del camión de placas ELB 461, cuyas características permitieron inferir que posiblemente provenían de Venezuela; (ii) los estudios técnicos realizados sobre las muestras del carburante incautado corroboraron que no gozaban del marcador de ECOPETROL, por lo cual fue introducido ilegalmente al territorio nacional; y (iii) el proceso de recaudo de las muestras, embalaje y traslado no fue objeto de críticas por el funcionario encargado de analizarlas.
En este sentido, vale la pena recordar que la postulación de eventuales defectos en la cadena de custodia –así como cualquier irregularidad en la actuación– requiere un esfuerzo argumentativo y probatorio, más no su simple enunciación, de tal modo que si la defensa no se preocupó de acreditar que las muestras analizadas no correspondían a las extraídas del carburante incautado a los enjuiciados o resultaron alteradas en el traslado, deviene imperativo que el reproche carece de transcendencia, máxime si un análisis global de las pruebas arroja lo contrario, esto es, que dicha labor investigativa se ajustó a la legalidad y los supuestos defectos no perturbaron la legalidad de los medios de convicción, ni impedían su valoración, conforme al criterio decantado por esta Corporación a partir de la prolija jurisprudencia nacional.
En consecuencia, si se estipularon como probados esos hechos, no puede la defensa ahora tratar de desvirtuarlos, especialmente porque renunció a la práctica probatoria.
Por último, debe explicar la Sala que si bien es cierto a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también lo es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.
Entonces, de acudirse a la violación indirecta del precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación). Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción.
Así las cosas, la demanda presentada por el defensor de Aquileo Fuentes Gómez y Fredy Alexi Carreño Sánchez, se inadmite porque no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal; la Sala de Casación Penal no advierte la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes; y, no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo; tampoco resulta necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
Por último, debe destacarse que resulta desacertada la dosificación de la pena de multa por parte del A quo y confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, porque erraron al fijar la sanción pecuniaria en unidades de valor tributario (U.V.T.), concretamente en seis mil doscientas (6.200), con mayor razón si se tiene en cuenta que omitieron explicar por qué no se fijaba en salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo ordena el artículo 320–1 del Código Penal; lo que impuso que se estableciera la pena de multa por un valor inferior al mínimo establecido en la citada disposición (400 a 2.250 s.m.l.m.v.), pues, el valor de esa unidad de medida fue calculado para el año 2013 en $26.841,oo5, lo que multiplicado por 6.200 U.V.T. equivalía a 282,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, para el año 2014, la U.V.T. se fijó 27.485,oo6, lo que correspondería a una multa de 276,635 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al dosificar la multa por debajo del mínimo indicado, sin que mediara circunstancia normativa válida con incidencia en la situación concreta, se vulneró el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Sin embargo, a esta altura no es posible subsanar el dislate para restablecer la legalidad vulnerada, porque los únicos recurrentes fueron los procesados y, en tal condición, gozan de la garantía consagrada en el artículo 31, inciso 2º, de la Constitución Nacional, de acuerdo con la cual no es posible agravar la pena del recurrente único.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Aquileo Fuentes Gómez y Fredy Alexi Carreño Sánchez.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089.
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
4 ib. radicación 24.530.
5 Resolución 138 del 21 de noviembre de 2012, expedida por la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales
6 Resolución 227 del 31 de octubre de 2013, expedida por la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales.