Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado Ponente
AP 4284 -2014
Radicación No. 38142
(Aprobado acta No. 243)
Bogotá, D. C., treinta de julio de dos mil catorce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado AFM.
ANTECEDENTES
1.- Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente:
Cuenta el escrito de acusación que el día 13 de abril de 2008, siendo aproximadamente las 1:00 p.m., las menores1 N.S.P., de 7 años de edad y A.L.A., de 5 años de edad, fueron llevadas a su habitación por parte del señor AFM, en su condición de profesor de las citadas, cuando se encontraban en su residencia ubicada en la calle (…) de la ciudad de (…) recibiendo clases de refuerzo, poniendo a la primera de éstas a que le realizara sexo oral, y a la segunda le desarrolló maniobras sexuales a nivel de la vulva logrando eyacular, amenazando posteriormente a las menores de que si comentaban algo sus progenitoras le iban a pegar.
2.- El 16 de abril de 2008 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de (…), en audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado AFM. La imputación se efectuó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado atendiendo la edad de la víctima, descrito y sancionado en los artículo 209 y 211.4, del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que tata el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, la cual no fue aceptada.
Posteriormente, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de (…), el día 3 de julio de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado AFM, del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años, agravados, de que tratan los artículos 208, 209, 211 numerales 2 y 4 y 212; el 24 de julio siguiente la audiencia preparatoria, donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, el día 28 de abril 2009, el juicio oral. En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo.
4.- La sentencia fue proferida el 11 de febrero de 2011, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado AFM, a la pena principal de ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y actos sexuales con menor de catorce años, agravados, imputado en la acusación.
5.- Apelada esta determinación por la defensa -quien a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitó revocarla y absolver a su patrocinado, en cuanto consideró ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante providencia de 25 de octubre de 2011 decidió impartirle íntegra confirmación, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta.
6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda2, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en la causal segunda de casación, un cargo postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal.
Manifiesta que en el caso de su asistido se presentó un desconocimiento al debido proceso, por afectación sustancial de su estructura, o de las garantías debidas a las partes, cuyo desacierto funda <<en la incongruencia del fallo de instancia, respecto de la congruencia entre la imputación y la acusación respectiva, toda vez que la condena contra mi defendido abarcó el concurso delictivo de acto sexual abusivo con menor de catorce años, en tanto que apenas la acusación se mencionó la pluralidad de comportamientos punibles de acceso carnal violento, acto sexual violento con menor de 14 años y se le endilgaron las circunstancias de agravación punitiva plasmadas en el artículo 209 numerales 2 y 4 del Código Penal que si viene s cierto la última de las citadas, fue debida y oportunamente imputada, no puede perderse de vista que la última de estas fue declarada inexequible…>> (sic).
Sostiene como <<el concurso de conductas punibles implica una mayor intensificación punitiva, tal figura ha de estar formulada expresamente en el escrito de acusación por cuanto es parte de la imputación jurídica y no de la fáctica, y no se puede perder de vista que lo que aquí formalmente imputó la Fiscal delegada fue un solo delito, por lo que en nuestro loable criterio, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 resultó también indebidamente aplicado>>.
Solicita, en consecuencia, casar el fallo impugnado y proferir el correspondiente de reemplazo <<con la exclusión de la figura concursal ajustando la pena impuesta>>, la que considera inaceptable, toda vez que cuando se formuló la imputación <<se le hizo por una sola conducta punitiva y la circunstancias de agravación punitiva como la modalidad comportamental plasmadas en el artículo 208 del Código Penal, le fueron adicionadas sigilosamente por el ente fiscal>>.
A continuación, respecto del <<fundamento del cargo invocado en sede de casación penal>>, señala que el principio de congruencia debe predicarse no sólo de la acusación y el sentido del fallo, sino de la formulación de imputación con la acusación, lo cual tiene sustento en el principio acusatorio, según el cual la Fiscalía, como titular de la acción penal, debe respetar los hechos y sujetos de la acusación, así como el derecho de contradicción que implica que al proceso se lleven los hechos, circunstancias y connotaciones jurídicas para someterlas a debate y, finalmente, el derecho de defensa a fin de que el imputado o acusado sea informado de los hechos y circunstancias jurídicas para proveer su defensa, presentar y controvertir pruebas y de ninguna manera ser sorprendido con nuevos cargos y agravantes específicas.
Considera que <<como la formulación de imputación, para garantizar la defensa y la contradicción resulta vinculante para el escrito de acusación, al punto que si hay cambios debe procurarse una ampliación de tal formulación a través de una audiencia previa a la acusación>>.
Agrega que <<para mantener forzosamente las características inmodificables del sistema acusatoria, la congruencia ha de ser progresiva sin que se cambien de manera radical y a la topa tolondra, los hechos básicos esencialmente considerados a fin de que el procesado o acusado: sea declarado culpable solo por los hechos que consten en la acusación y los delitos por los que se haya solicitado condena>> (sic).
Estima que para tanto en la formulación de imputación como en la acusación, debe hacerse una calificación jurídica concreta para garantizar la contradicción y defensa <<pero de manera provisional, pues los artículos 288 y 33 de la Ley 906 de 2004 se refieren a hechos jurídicamente relevantes, no a calificaciones jurídicas concretas>>.
Después de referir que apoya su pretensión en algunos pronunciamientos de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, así como en el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estima evidente la violación de la garantía fundamental del debido proceso, por lo cual solicita a la Corte casar la sentencia y dictar la correspondiente de reemplazo.
SE CONSIDERA
1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Corte CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653, en esta ocasión resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.
De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.
Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia <<cuando afectan derechos o garantías fundamentales>> y que en la demanda se debe señalar <<de manera precisa y concisa>> las causales invocadas y sus fundamentos.
En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, <<o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso>>.
Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 20103, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.
El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia.
En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que:
La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).
En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, <<exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso>> CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053.
2.- A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado:
…que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.
Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.
Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia.
Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada.
3.- Del mismo modo, en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por <<desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes>>, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, asimismo la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092 tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.
4.- En este caso, el demandante sostiene que el juzgador violó el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia que debe operar la imputación y la acusación, <<toda vez que la condena contra mi defendido abarcó el concurso delictivo de acto sexual abusivo con menor de catorce años, en tanto que apenas la acusación se mencionó la pluralidad de comportamientos punibles de acceso carnal violento, acto sexual violento con menor de 14 años y se le endilgaron las circunstancias de agravación punitiva plasmadas en el artículo 209 numerales 2 y 4 del Código Penal>>, a lo cual agrega que como <<el concurso de conductas punibles implica una mayor intensificación punitiva, tal figura ha de estar formulada expresamente en el escrito de acusación por cuanto es parte de la imputación jurídica y no de la fáctica, y no se puede perder de vista que lo que aquí formalmente imputó la Fiscal Delegada fue un solo delito, por lo que en nuestro loable criterio, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 resultó también indebidamente aplicado>>.
Así vista la censura, resulta claro que el libelista no solamente no acoge los principios de prioridad y autonomía que rigen los ataques en sede extraordinaria, en cuanto bajo un mismo enunciado entremezcla dos reparos de cobertura distinta, sino que ninguno de ellos cuenta con el necesario respaldo como para que la Corte decida abrir la puerta del trámite casacional para su estudio de mérito.
En primer término cabe señalar que pese a la insistencia del recurrente, en el sentido que entre la formulación de la imputación y la acusación debe existir absoluta identidad fáctica y jurídica, es lo cierto que ni la ley prevé una tal eventualidad, ni mucho menos, en tratándose del procedimiento ordinario, la jurisprudencia se ha orientado en tal sentido.
En el acto de formulación de imputación, la Fiscalía fue expresa en referir el evento ocurrido el 13 de abril de 2008 en el cual el imputado, aprovechándose de su condición de profesor y que debía impartirles clases de refuerzo a algunos niños, encerró en un cuarto a las menores N.S.P. y A.I.L.A, a la primera de las cuales le introdujo el asta viril en la boca y posteriormente realizó actos sexuales con la segunda de ellas. Y si bien calificó provisionalmente los comportamientos atribuidos como acto sexual abusivo con menor de catorce años con circunstancias de agravación, definido por los artículos 209 y 211.4 del C.P., también es claro que fue expresa en comunicarle al imputado que estaba siendo investigado en razón de al menos dos conductas atentatorias de la libertad, integridad y formación sexuales de dos menores de 14 años.
Por razón de estos mismos comportamientos, posteriormente la Fiscalía presentó acusación en contra de AFM, a quien le atribuyó la realización, en calidad de autor, de las conductas definidas en los artículos 208, 209, 211, numerales 2º y 4º, y 212 del Código Penal, denominadas acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y actos sexuales con menor de catorce años, con circunstancias de agravación.
Así se nota sin dificultad ninguna, la inidoneidad sustancial del reparo que se propone por el casacionista, toda vez que la precisión realizada por la Fiscalía en la formulación de la acusación, mantenía incólumes los supuestos fácticos que dieron lugar a la imputación, sin comprometer para nada el principio de congruencia que se pregona conculcado.
A este respecto cabe destacar que de manera reiterada la Corte ha sostenido que en tratándose del procedimiento ordinario, el principio de congruencia ente el acto de imputación de cargos y la acusación sólo resulta transgredido si no existe identidad fáctica entre ambas actuaciones, y no se presenta desconocimiento cuando la fiscalía introduce variaciones en el nomen juris de la conducta imputada, para lo cual no se requiere realizar una nueva audiencia de imputación, pues la relación de correspondencia fáctica, personal y jurídica, sólo resulta predicable entre la acusación y la sentencia. (CSJ, SP, 28 nov. 2007, rad. 27518; CSJ, SP, 30 oct. 2008, rad. 29872; CSJ, SP, 5 sep. 2012, rad. 39799; CSJ, SP, 7 mar. 2013, rad. 36467, entre otras).
Este precisamente ha sido el entendimiento dado por la Corte Constitucional al juzgar la constitucionalidad del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al precisar que la exigencia de una adecuada relación de correspondencia entre la imputación y la acusación en el procedimiento ordinario, <<es de orden fáctico, lo cual implica que la calificación jurídica de los hechos siga siendo provisional, pudiendo variar entre ambas audiencias; bien entendido, dentro de unos márgenes racionales. En efecto, la intensidad que presenta el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia es mayor que la existente entre la imputación de cargos y la formulación de la acusación, precisamente por el carácter progresivo y evolutivo que caracteriza al proceso penal. En efecto, precisamente el objeto de la etapa investigativa consiste en recolectar evidencia física y material probatorio que permitan sustentar adecuadamente un escrito de acusación, en tanto que el juicio oral es el escenario donde cada parte expondrá su teoría del caso, etapa procesal que inicia, precisamente, con la audiencia de formulación de la acusación>>.
Como quiera que en el presente evento, ninguna transgresión al debido proceso u otra garantía fundamental pudo haberse presentado porque la Fiscalía decidiera introducir variaciones en cuanto al nomen juris en la acusación, a la imputación formulada contra AFM, la censura cae en el más absoluto vacío en cuanto carece de soporte normativo sobre el cual fundar la pretensión del censor en la formulación del reparo, ameritando, por tanto, su rechazo.
Pero tal vez advirtiendo la inocuidad del reparo, el demandante propone entonces que la violación del principio de congruencia deriva del hecho de no haberse mencionado expresamente en la acusación lo normado por el artículo 31 del Código Penal en relación con la pena correspondiente para el concurso de conductas punibles, sin percatarse que esta disposición no dice relación con la tipicidad de la conducta, sino que alude a las consecuencias jurídicas para el caso de realización plural de comportamientos delictivos, pues no hace parte de la obligación de concretar el o los delitos atribuidos al acusado, ni de las circunstancias genéricas o específicas que inciden en su punibilidad.
A este respecto cabe reiterar (CSJ S.P. 4 may. 2011, rad. 32370) que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 337.2 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía tiene la obligación de incluir en el escrito de acusación <<una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible>>, cuya importancia se ve acentuada con lo previsto por el artículo 443 ejusdem, alusivo a los turnos para alegar de conclusión, según el cual en su intervención final el fiscal debe exponer <<los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación>>; y que encuentra plena coherencia en lo dispuesto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que establece que la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable <<por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena>>.
Esto significa, precisó la Corte en el aludido pronunciamiento, que
…en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto de los cuales el Fiscal no demande expresamente la condena.
De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación debidamente demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación, pues sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no con lo demostrado en el juicio, y realizando la calificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas.
Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación.
Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte recientemente ha tenido ocasión de reiterarlo4:
“Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.
“Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem.
“No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia5, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.
Como en este caso, al imputado AFM se le atribuyó la realización de los delitos definidos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravados, de que tratan los artículos 208, 209 y 211 numerales 2 y 4, del Código Penal, y por dichos comportamientos se profirió acusación y se solicitó condena, ningún vicio de incongruencia se advierte, por el solo hecho de no haber mencionado en la acusación la disposición que define el concurso delictivo y precisa la pena, como para suponer que él reparo formulado tiene asidero en la actuación y, de contera, alguna vocación de prosperidad, pues ya está visto que el concurso delictivo no hace parte de la tipicidad de ninguna conducta cuya acreditación corresponda a la Fiscalía, sino que dicha disposición tiene por destinatario al juez y la cual resulta aplicable sólo al momento de individualizar la pena correspondiente al acusado que le se ha declarado culpable.
Entonces, por el lado que se observe, la sin razón de la protesta resulta manifiesta, toda ve que a más de no respetar los lineamientos establecidos para denunciar la violación del debido proceso, el censor no sólo no es fiel a la objetividad que la actuación revela, sino que exterioriza su deseo de que la Corte admita la demanda, tan sólo porque considera que su asistido no debió ser condenado a la pena que le se le impuso en las instancias, todo lo cual impide que el cargo pueda ser admitido a su estudio de fondo.
11.- Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión de condena adoptada por el Juez de primera instancia y confirmada por el Tribunal, pues no demostró que la sentencia hubiere sido proferida con violación del debido proceso, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia.
Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda, con mayor razón si aparece evidente que no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de sus reparos, dejó de acreditar de qué manera se configuraron los yerros y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de la parte que representa.
En síntesis, dado que la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido normativa y jurisprudencialmente requeridas para su estudio de fondo, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
5.- En cuanto tiene que ver con este último aspecto, debe aclarar la Corte que si bien, en la sentencia de segunda instancia se individualizó la sanción con base en los parámetros de dosificación consignados en el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, ello tuvo lugar con fundamento en los motivos de agravación previstos en los ordinales 2 y 4, de donde surge que aún si por virtud de la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional con respecto al numeral 4º, de llegar a excluirse de la sentencia esta última circunstancia, es claro que se conserva vigente la circunstancia prevista en el numeral 2º, por lo que cualquier pronunciamiento sobre dicho particular resultaría inoficioso, en la medida que al no haber tenido incidencia la edad de la víctima en la determinación del ámbito de movilidad del cuarto mínimo dentro del cual se individualizó la pena, ningún beneficio en cuanto al monto de la pena puede reportarle al procesado su exclusión6.
6.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado AFM, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.
Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En las decisiones de la Sala se omite el nombre completo de los menores en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006
2 Fls. 44 y ss. cno. Tribunal.
3 Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
“Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”.
4 Cfr. Cas. 32685. 16 de marzo de 2011
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838.
6 En igual sentido, Cfr. CSJ. 27 jul. 2011. Rad. 36.730