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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP2834-2014
Radicado N° 43803.
Aprobado acta No. 162.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO LOZANO ÁNGEL, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, fechado el 19 de diciembre de 2013, mediante el cual confirmó, con modificaciones en el monto de los perjuicios materiales ordenados pagar, la sentencia emitida el 30 de agosto de 2012 por el Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración de esa ciudad, en la cual condenó al acusado por el delito de abuso de confianza agravado, a la pena de 18 meses de prisión y multa en cuantía de 15 salarios mínimos legales mensuales. Así mismo, se dispuso sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad; fue ordenado el pago, a título de perjuicios materiales, de 2.457,398 salarios mínimos legales mensuales; y, se otorgó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de dos años.
H E C H O S
Fueron narrados en la sentencia de primera instancia, del siguiente tenor:
Dice la denuncia que el Sr. CARLOS JOSÉ LALINDE GIRALDO, en calidad de socio gestor y Representante Legal de la sociedad INVERSIONES LALINDE LATORRE S. en C.S., confirió poder general amplio y suficiente al abogado FERNANDO LOZANO ÁNGEL identificado con la C.C. N° 17.127.143 de Bogotá (D.C.) y T.P. N° 7701 expedida por el C.S. de la J., a través de la Escritura Pública N° 889 de fecha Marzo 14 de 2003, otorgada en la Notaría Novena del Círculo de Cali, para que en uso de tal poder, llevara a efecto, entro otros, los siguientes actos dispositivos y de administración: “a. Comprar y vender toda clase de bienes muebles e inmuebles…
En desarrollo de tal poder , el Sr. FERNANDO LOZANO ÁNGEL transfirió a título de compraventa y en favor de la FUNDACIÓN HISPANOAMERICANA SANTIAGO DE CALI, un predio urbano de propiedad de la sociedad INVERSIONES LALINDE LATORRE S. en C.S., distinguido como lote de terreno N° 5, que hace parte de la Hacienda “Arroyohondo”, sector comprendido entre la Carretera Cali-Yumbo y la línea del Ferrocarril del Pacífico, con una extensión superficiaria de 75.084,96 M2 por un valor de $1.482.534.668.oo, suma de dinero que fue cancelada en su totalidad al vendedor FERNANDO LOZANO ÁNGEL, quien cobró la suma de $400.000.000.oo por su gestión, descontando dicha suma, del dinero pagado por la compraventa.
Apoyado en las facultades conferidas a través de la misma Escritura Pública N° 0889 de fecha Marzo 14 de 2003, el Sr. FERNANDO LOZANO ÁNGEL, abrió una cuenta de ahorros en el entonces BANCO CONAVI a nombre de la sociedad INVERSIONES LALINDE LATORRE S. en C.S., la cual manejaba de manera directa, haciendo millonarias transferencias de dinero a otras cuentas de ahorros y además hizo millonarios retiros desde el mes de Octubre de 2003, en cifras que, dice la querella, superan los $1.300.000.000.oo.
Motivado por estos sucesos, se otorgó la escritura Pública N° 0115 de fecha Enero 19 de 2006, a través de la cual, el Sr. CARLOS JOSÉ LALINDE GIRALDO, actuando en nombre y representación de la sociedad INVERSIONES LALINDE LATORRE S. en C.S., revocó el poder general otorgado al abogado FERNANDO LOZANO ÁNGEL, razón por la cual y a partir de esa fecha, el ciudadano denunciado, debía restituir los dineros correspondientes a la venta de la sociedad, sin embargo y de acuerdo con la querella, lo que hizo fue apropiarse de tal dinero, sin siquiera hacer la correspondiente rendición de cuentas, disponiendo en su favor, de una suma superior a los $1.000.000.000.oo”.
DECURSO PROCESAL
La denuncia escrita fue instaurada por el afectado el 8 de marzo de 2006, ante la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, en la ciudad de Cali.
Repartido el asunto al Fiscal Local 5 de esa ciudad, con fecha del 13 de marzo de 2006 fue decretada apertura de investigación previa.
Luego de practicadas algunas pruebas, el 24 de octubre de 2006, fue abierta formal instrucción, ordenándose escuchar en diligencia de indagatoria a FERNANDO LOZANO ÁNGEL, aunque, ante la imposibilidad de lograr su comparecencia, con fecha del 2 de abril de 2008, fue declarado persona ausente. En la misma fecha se dispuso el cierre de la investigación.
El 16 de julio de 2008, fue calificado el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de FERNANDO LOZANO ÁNGEL, en calidad de autor del delito de abuso de confianza.
Apelada la decisión por el defensor del procesado, con fecha del 9 de junio de 2009, ella fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Cali.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido al Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración de Cali, el 18 de agosto de 2009.
Por decisión del Consejo Superior de la Judicatura, el trámite se envió al Juzgado Primero Penal Municipal de Descongestión de Cali, el 6 de febrero de 2012. Empero, el 9 de marzo de ese mismo año, de nuevo se radicó competencia en el Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración de Cali.
La audiencia pública de juzgamiento inició el 4 de junio de 2012, pero fue suspendida hasta el 21 de junio siguiente –cuando se culminó-, por petición de la defensa, que estimó necesario ese lapso para conocer al detalle el expediente.
El fallo de primer grado fue expedido el 30 de agosto de 2012. En su contra interpusieron y oportunamente sustentaron recurso de apelación el procesado y su defensor.
Con fecha del 25 de enero de 2013, fue proferida, por primera vez, la sentencia de segunda instancia. Oportunamente el acusado y la defensa interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación.
Con fecha del 28 de agosto de 2013, esta Sala inadmitió las demandas de casación, pero de oficio dispuso anular lo actuado a partir de la sentencia de segunda instancia, inclusive, para efectos de que el Ad quem se pronunciara respecto de lo apelado por la defensa en torno de los perjuicios materiales dispuestos por el A quo.
Acorde con ello, el 19 de diciembre de 2013, fue emitida la correspondiente sentencia de segunda instancia, que en lo fundamental confirmó el fallo de primer grado, aunque redujo el monto de los perjuicios materiales allí dispuestos.
En contra de lo decidido interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación discrecional la defensa del acusado, en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación.
LA DEMANDA
El demandante parte por significar que acude a la vía discrecional del recurso extraordinario, dado que el fallo de segunda instancia fue proferido no por el Tribunal, sino por un juzgado de circuito, y la pena máxima establecida para el delito objeto de acusación no supera los 8 años.
Sin embargo, entiende que está habilitado para utilizar este mecanismo, ya que busca “precisar, unificar, desarrollar y evolucionar su jurisprudencia”, respecto de temas afines a la declaratoria de caducidad de la querella, el momento de consumación del delito de abuso de confianza y “la condena impuesta al procesado de pagar perjuicios a quien no es sujeto de la relación jurídica integrada en el proceso penal”.
Además, considera el recurrente que deben salvaguardarse las garantías referidas al debido proceso y derecho de defensa, conculcadas al adelantarse el trámite cuando ya la querella había caducado, haberse ordenado el pago de perjuicios materiales por encima de lo que la ley establece y disponerse el pago en favor de personas naturales y no de la sociedad demandante.
1. Cargo primero.
En seguimiento de la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante sostiene que el fallo de segundo grado se emitió en un proceso viciado de nulidad, en tanto, no se contó con el requisito de procedibilidad que para los delitos querellables consagra la ley, interpuesta como fue de manera extemporánea la querella.
Critica que las instancias cuando resolvieron la solicitud de nulidad y la falladora de segundo grado en la sentencia, hubiesen determinado que lo ocurrido corresponde a un delito continuado, cuando lo cierto, en su sentir, es que “la conducta se consumó el día 24 de octubre de 2003, momento o fecha en que exteriorizó su voluntad o intención de apropiarse de la totalidad de la suma de dinero que le fue entregada a título no traslativo de dominio el día 21 de octubre de 2003”.
En aras de precisar su postura, parte el casacionista por transcribir el contenido de los artículos 31, 34 y 35 de la Ley 600 de 2000, atinentes a la querella como requisito de procedibilidad para adelantar el proceso penal en determinados delitos, el término de caducidad de la misma y el tipo de ilicitudes que demandan del especial mecanismo previo, para de allí extractar que, efectivamente, el abuso de confianza corresponde a una de las conductas querellables contempladas en la Ley 600 de 2000.
Después, resume, en sus términos, el contenido de la querella escrita –y de su ampliación oral- presentada por el representante legal de la sociedad afectada, para de ello concluir que la apropiación operó sobre la suma de $1.465.476.364, obtenidos de la venta de una propiedad de la sociedad, y que esos dineros los recibió el acusado los días 14 y 21 de octubre de 2003.
Y agrega: “CON ESTE ÚLTIMO PAGO RECIBIDO POR EL PROCESADO, LE FUE ENTREGADO A TÍTULO NO TRASLATIVO DE DOMINIO LA SUMA DE $1.482.534.668 MCTE., EN NOMBRE DE SU REPRESENTADA, Y SOBRE LA CUAL SE APROPIÓ AL ABRIR UNA CUENTA DE AHORROS EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD QUE MANEJO (SIC) COMO SI FUERA SU DUEÑO Y REALIZAR EL PRIMER ACTO CON EL CUAL EXTERIORIZÓ SU VOLUNTAD DE APROPIÁRSELO CUANDO HIZO EL PRIMER RETIRO EN OCTUBRE 24 DE 2003”.
Esto, para sostener que la conducta se consumó cuando el procesado realizó ese primer retiro.
Para soportar su afirmación, el recurrente advierte que ese fue el entendimiento que dio a lo ocurrido la Fiscalía al momento de proferir la resolución de acusación, así como la segunda instancia al confirmar ese proveído. Transcribe, para el efecto, apartados de ambas decisiones.
Advierte el casacionista que en ninguna de dichas providencias los Fiscales incluyeron el fenómeno concursal o la figura el delito continuado.
Para el recurrente, entonces, emerge “verdad incuestionable”, que el afectado debió presentar la querella dentro de los 6 meses siguientes al 24 de octubre de 2003, fecha que considera propia de la apropiación, o dentro del año siguiente, si se dijera que por caso fortuito o fuerza mayor aquel no conoció de inmediato la ilicitud, aunque, resalta, ni en la querella, ni en declaraciones posteriores las víctimas aludieron a tales circunstancias impeditivas.
Bajo este presupuesto, dado que el afectado presentó la querella el 8 de marzo de 2006, dos años y cuatro meses después de operada la apropiación, se evidencia completamente extemporánea la misma, lo que debió llevar a decretar la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento.
Empero, agrega, ni el Fiscal obró de oficio al respecto, ni el fallador de primer grado, cuando se hizo la solicitud por la defensa, obraron de conformidad con la dicha caducidad, e incluso la segunda instancia confirmó lo decidido por el A quo.
Precisamente, en torno de lo decidido por el fallador Ad quem al momento de resolver la apelación intentada contra la sentencia de primera instancia, el casacionista advierte insuficiente y errada su interpretación de lo consignado en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, pues, no es cierto que lo ocurrido remita a un delito continuado, dado que la fiscalía calificó la ilicitud como de ejecución instantánea.
Estima el demandante, sobre el particular, que la falladora de primer grado, si bien, no afirmó expresamente que el delito es de ejecución instantánea, ni precisó cuándo se ejecutó el mismo, sí “dio pautas” para entender que ocurrió cuando tomó la primera suma el procesado, pues, dispuso cobrar perjuicios moratorios desde ese momento y expresamente señaló que lo apropiado correspondió a la totalidad del dinero recibido por la venta del inmueble.
A renglón seguido, el recurrente se ocupa de demostrar que el delito de abuso de confianza corresponde a uno de ejecución instantánea, para lo cual transcribe la norma que lo tipifica y después advierte que una vez vendido el bien, corría la obligación para el procesado de entregar el dinero producto del negocio al representante legal de la sociedad.
Entiende el recurrente que al no haber recibido cosas muebles que pudiera ir retirando paulatinamente, sino dinero que consignó en una cuenta bajo su completo dominio, el acusado no hizo actos paulatinos de apropiación, sino que se apoderó de inmediato de las sumas recibidas, pues, acota, los retiros posteriores apenas significaron el provecho de lo ya consumado.
A renglón seguido, el demandante postula ejemplos que, dice, ilustran el caso examinado.
Luego, cita profusa jurisprudencia de la Corte que determina el carácter de instantáneo del delito de abuso de confianza y concreta cómo, finalmente, así se trate de fuerza mayor o caso fortuito que impidieron a la víctima conocer de inmediato la ilicitud, en todo caso la caducidad no puede extenderse un año después de ejecutada la conducta.
Dice el impugnante, como colofón de lo resumido, que la falladora de segundo grado vulneró el artículo 34 de la Ley 600 de 2000 “por errónea interpretación”, dado que se equivocó al examinar el momento consumativo del punible, estimado por ello de ejecución continuada y no de realización instantánea.
Con ello, acota, se pasó por alto lo establecido en los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 228, 229 y 230 de la Carta Política; así como los artículos 7 y 84 del C.P.; y los artículos 1, 2, 5, 6, 8, 9, 10, 16 y 24 del C. de P.P.
Debió la funcionaria, en consecuencia, decretar la cesación de procedimiento por la ausencia de un requisito insustituible de procedibilidad.
Como ello no ocurrió, depreca el defensor que la Sala decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso y en su lugar disponga la cesación del procedimiento.
1. Cargo segundo.
También dentro del camino de la causal tercera de casación, el demandante sostiene que se vulneró el debido proceso al disponerse en el fallo atacado que los perjuicios materiales fuesen pagados a personas distintas de aquellas que trabaron la relación jurídico procesal.
En concreto, significa el casacionista que los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida a su representado judicial, fueron irrogados a la sociedad Inversiones Lalinde Latorre S. en C.S., y por tal razón esta se constituyó en parte civil a través de apoderado.
Sin embargo, agrega el recurrente, las sentencias ordenaron pagar los perjuicios civiles en favor de personas naturales, esto es, Carlos José Lalinde Giraldo y Carlos Nazario Lalinde Latorre.
Con ello, afirma, se vulneraron “los derechos y garantías fundamentales del procesado al condenarlo a pagar perjuicios materiales a quienes, por los hechos materia de investigación y juzgamiento, no se les adeuda”.
Seguidamente, cita el recurrente las normas del Código Civil y el Código del Comercio que advierten diferentes la persona jurídica de los socios que la componen.
Delimita el impugnante como pasados por alto, los artículos 2, 4, 29, 228, 229 y 230, de la Constitución Política; junto con los artículos 1 y 6 del C.P.; y los artículos 6, 8, 9, 10, 16 y 24 del C. de P.P.
Estima, por consecuencia de lo anotado, que debe decretarse la nulidad de la sentencia de segunda instancia.
1. Cargo tercero.
Ahora dentro de lo postulado en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley, el recurrente asevera que la falladora de segundo grado erró al examinar el contenido del artículo 1617 del Código Civil, utilizado para cuantificar los perjuicios materiales.
A fin de probar su tesis, el impugnante cita ampliamente lo contemplado en el fallo de segundo grado acerca de la forma de cuantificación de los perjuicios y, particularmente, de los intereses legales.
Advierte el recurrente que la norma en cuestión, artículo 1617 del Código Civil, verifica el interés de mora anual en 6%, o lo que es lo mismo, 0.5 mensual.
Empero, acota, al determinar los intereses a pagar por el procesado desde enero de 2006, hasta agosto de 2012, la falladora fijó intereses mensuales que oscilan entre 0.88 y 1.67.
Por ello, agrega el demandante, dispuso el pago de $733.072.783,48, por concepto de intereses legales y a ello le sumó el capital apropiado, esto es, $1.392.607.451,48, para luego llevar esa suma a salarios mínimos legales mensuales, que determinó en 2.457.398.
Entiende el impugnante que si la falladora de segundo grado hubiese “hecho una interpretación correcta de la norma citada, la cuantía de los perjuicios materiales tasados habría sido otra”.
Procede el demandante a realizar su particular tasación de los perjuicios, para derivar en que los intereses legales debieron ascender apenas a $263.813.867,2.
Luego de las operaciones correspondientes, concluye que existe un desfase de 828,056 salarios mínimos legales mensuales, a favor del acusado.
Y concluye: “Entonces no cabe duda alguna que la sentencia acusada violó, en forma directa por errónea interpretación, el artículo 1617 del Código Civil”.
Solicita de la Corte, al amparo de ello, que case la sentencia atacada y dicte el correspondiente fallo de reemplazo.
C O N S I D E R A C I O N E S
Es necesario destacar, en primer lugar, que en atención a los requisitos legales consagrados para acudir al mecanismo extraordinario de la casación, el asunto examinado obliga recurrir a la vía discrecional, dado el monto de pena dispuesto para el delito por el cual se condenó al representado judicial del recurrente –oscila entre 18 y 64 meses, conforme lo establecido en los artículos 249 y 267 del C.P., de los cuales se valieron las instancias para delimitar la conducta punible y sus consecuencias – y, primordialmente, el origen del fallo de segundo grado, emitido no por un tribunal, sino por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali.
En este sentido, el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, regula que el recurso extraordinario procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales de distrito judicial o el Tribunal Superior Militar, para delitos cuya pena privativa de la libertad exceda de ocho años.
Entonces, cerrada la vía ordinaria dado que la sentencia no proviene de un tribunal y la pena establecida legalmente para el delito es con mucho inferior a ocho años, era menester que el demandante especificase la necesidad de intervención de la Corte, ya para garantizar derechos fundamentales, ora en el cometido de desarrollar la jurisprudencia, como así lo impone el artículo 205, inciso último, de la Ley 600 de 2000.
Al efecto, el recurrente parte por sostener que se hace necesaria la intervención de la Corte en aras de establecer criterios jurisprudenciales claros en torno de aspectos referidos a la caducidad de la querella, la calidad de delito instantáneo del abuso de confianza y la condena impuesta en favor de quien no opera como afectado o titular en la demanda de parte civil.
Respecto de ello, la Corte verifica completamente especioso el argumento del demandante, pues, él mismo se encarga de desvirtuar su tesis cuando de manera recurrente y amplia cita la jurisprudencia que sobre los dos primeros tópicos tiene establecida la Corte, circunstancia suficiente para determinar que no se hace necesario un nuevo pronunciamiento.
Mucho menos, si ni siquiera advierte el recurrente de aspectos problemáticos u oscuros que creen confusión o no hayan sido dilucidados en las muchas decisiones proferidas por la Sala sobre el particular.
En esa decantada jurisprudencia, sobra anotar, clara y expresamente se señala cómo debe contabilizarse el término de caducidad de la querella y la condición de delito de ejecución instantáneo que reporta el abuso de confianza, tal cual fácil se extracta de las transcripciones allegadas por el casacionista para soportar su tesis central, así que la discrecionalidad que bajo ese presupuesto pregona el recurrente carece de soporte fáctico.
De igual manera, la postulación referida a que deben trazarse pautas para auscultar el efecto de ordenar el pago de perjuicios en favor de una persona diferente a quien presentó la demanda de parte civil, se ofrece insuficiente en su cometido, evidente como surge que el asunto planteado no corresponde a un instituto o fenómeno digno de examen general que efectivamente construya principios necesarios en la labor judicial, sino a un tema en esencia coyuntural o episódico que precisamente se corresponde con lo decidido por las instancias en disfavor del acusado.
Busca el demandante, así, convertir en criterio general o amplio un aspecto que obedece por entero a las vicisitudes del caso concreto enfrentado, que si bien, entiende controversial o reprochable, carece de la trascendencia necesaria para intimar de la Corte la construcción de reglas jurisprudenciales.
Cuando el impugnante señala que “la honorable Corte Suprema de Justicia, deberá desarrollar y unificar la jurisprudencia en torno a los temas mencionados, con el fin de enriquecerla, evolucionarla, precisar y puntualizar los asuntos que serán objeto de estudio…”, apenas edifica una afirmación vacua que perfectamente puede corresponder a cualquier tema y nada específicamente precisa acerca de la razón que obligue ese enriquecimiento, precisión, puntualización o evolución.
Como ya ampliamente ha significado la Corte que el recurso de casación es excepcional y la discrecionalidad lo hace mucho más especial, la obligación del recurrente en este último caso se magnifica, al extremo de obligar ineludible la demostración de los factores legales al amparo de los cuales ha de emprenderse el estudio de los cargos, pues, de lo contrario se vaciaría de contenido la norma limitativa del recurso, a más de vulnerar el principio de igualdad.
Esto, para significar que el incumplimiento del requisito básico que gobierna la posibilidad de acudir al mecanismo casacional por la vía de la discrecionalidad, torna imperativa la inadmisión de la demanda.
Pero, si en gracia del debate se pasase por alto dicho incumplimiento, es lo cierto que tampoco los cargos presentados por el casacionista superan el filtro de debida argumentación para obtener de la Sala su admisión, como se detallará seguidamente.
1. Cargo primero.
Debe precisar la Corte, en primer lugar, que si bien, el cargo se postula dentro de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en estricto sentido su fundamentación no se encamina a demostrar violado de manera objetiva el debido proceso ante la inexistencia de un requisito de procedibilidad de la acción penal, querella de parte, sino a controvertir los argumentos fácticos y jurídicos que llevaron a las instancias a advertir que la apropiación del dinero no operó en la fecha estimada por la defensa, sino mucho después, en tanto, esa determinación es la que finalmente permite dilucidar si efectivamente la querella fue o no presentada dentro del término legal.
Para ese efecto, entonces, la discusión necesariamente debe abandonar los límites de la simple nulidad, su naturaleza y forma de alegarla, para ingresar en el escenario propio del vicio directo o indirecto, sea porque se estime que el fallador de segundo grado erró al momento de aplicar o examinar la norma sustantiva, o porque el yerro deriva de la inadecuada verificación objetiva o valoración de la prueba.
Huelga referir que si se trata de controvertir tan específicos aspectos, al recurrente le cabe la carga procesal ineludible de demostrar el yerro propuesto a través de la forma de fundamentación propia del mismo.
Y algo de ello trata de efectuar el aquí recurrente cuando aborda la norma referida al delito de abuso de confianza y por el camino de la citación jurisprudencial pretende demostrar la calidad de instantáneo en su ejecución, con lo que parece asumir el cargo desde la óptica del error directo por indebida interpretación de la norma sustancial.
Sucede, sin embargo, que el asunto no opera así de elemental, pues, debe relevarse, cuando se trata de acudir a la causal por violación directa de la ley, dado que su tenor es eminentemente dogmático, al recurrente se le impone necesario e ineludible aceptar los hechos y examen probatorio tal como los realizó el ad quem, en tanto, la demostración del error craso parte precisamente de advertir cómo a esa delimitación fáctica indiscutible no le cabe la norma aplicada, dejó de aplicarse la correcta o no se examinó en su adecuado sentido la que resuelve el tema.
Así las cosas, si lo que pretende el demandante es sostener que el delito de abuso de confianza opera de ejecución instantánea, ello en nada controvierte lo decidido por las instancias, ni marca una diferencia sustancial con la forma en que estas abordaron el tema, pues, está claro que ninguno de los falladores asumió criterio diferente, vale decir, sostuvo que esa ilicitud opera de tracto sucesivo o permanente.
Sucede, mejor, que el casacionista no comparte el examen que de los hechos hacen las instancias, en tanto, afirman que el momento de la apropiación no operó, como lo estima el defensor del acusado, en el mismo momento en que depositó en la cuenta de ahorros abierta a nombre de la sociedad en cuyo nombre actuaba, los dineros recibidos en pago por la venta del lote, sino después, cuando de allí fue sacando en varias transacciones esos dineros, hasta dejar exangüe la cuenta.
Esa definición de cuándo y cómo operó la apropiación, si bien comporta componentes jurídicos, obedece en su esencia a un aspecto material o fáctico, que precisamente remite, conforme la jurisprudencia citada por el casacionista, al “acto externo de disposición del bien”, que el impugnante fija diferente a como lo hicieron las instancias.
Bajo este presupuesto, no solo se observa que el demandante abandona por completo el componente dogmático propio de la vía directa al parecer escogida en el cargo, así se postulase dentro de la causal tercera de errores in procedendo, sino que verifica inexistente cualquier tipo de argumentación por el camino indirecto de los errores de hecho, como quiera que la fundamentación se reduce, en estricto sentido, a anteponer a la visión fáctica de las instancias, la muy particular e interesada de la defensa, con lo cual se pasa por alto que a la sede casacional arriba el fallo de segundo grado prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad, que lo blinda de simples alegatos de instancia.
Se repite, la postura que de los hechos adopta el Ad quem, representa que la apropiación no operó cuando el procesado recibió el dinero producto de la venta del inmueble, tampoco en el momento en que abrió una cuenta de ahorros a nombre de la sociedad en cuyo nombre actuaba, y ni siquiera en el instante en que extrajo la primera suma de esa cuenta, sino al momento de sustraer la totalidad de lo percibido y obviar rendir cuentas ante sus mandantes, con la consecuente entrega de lo recibido en la transacción.
En contrario, el recurrente estima que desde el mismo momento en que abrió la cuenta y allí depositó el dinero, su representado judicial realizó la dicha apropiación, independientemente de que extrajera el dinero en diferentes oportunidades.
Sin embargo, nunca el impugnante demuestra por qué esos concretos hechos asumidos por el ad quem no se presentaron, o cuáles son las pruebas erradamente asumidas o valoradas que conducen a conclusión diferente.
Al efecto, cuando la definición del tema pasa por determinar cuáles son los actos externos que deben estimarse significativos de la apropiación, no basta con que el casacionista acuda a conceptos dogmáticos referidos a la naturaleza de instantáneo del delito de abuso de confianza, precisamente porque así se abandona el objeto de controversia, dado que no es esa la discusión, sino, se repite, la de precisar cuándo debe entenderse ocurrida la dicha apropiación; o mejor, si se dice que, en efecto, el delito en cuestión opera consumado en un solo momento, cuándo se asume ocurrido éste.
En este sentido, la sala debe precisar que de ninguna manera, como de manera artificiosa pretende entronizarlo el recurrente, los institutos o fenómenos del delito de ejecución instantánea y el delito continuado son antinómicos o se repelen, vale decir, el que la ilicitud se repute de inmediata consumación, no obsta para que pueda asumirse materializado, en un caso concreto, un delito continuado respecto de esa misma conducta típica.
Esto por cuanto, como así incluso se precisa en la jurisprudencia traída a colación por el impugnante, el llamado delito continuado, instituido en su forma de punición por el parágrafo del artículo 31 del C.P., corresponde a una ficción jurídica que busca delimitar en un solo objeto de persecución penal lo que ontológicamente corresponde a varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante, por el propósito que desde el inicia animó al autor.
De esta manera, como sucede con el hurto continuado u otro tipo penal que se repute de ejecución instantánea, en la práctica lo que sucede es que, en efecto, el ejecutor se apropia instantáneamente de un bien o suma en concreto, o mejor consuma cada vez el hecho delimitado en la ley como punible, sólo que no se reputa independiente cada una de esas ejecuciones, sino que la ley, por simple ficción, las engloba en un solo delito agravado en su punición.
Para el caso, nada interesa que el delito de abuso de confianza, como ampliamente lo destaca la jurisprudencia citada por el demandante, sea de ejecución instantánea, pues, lo afirmado por la segunda instancia es que esa ejecución instantánea se materializó en varias ocasiones, por ocasión de un propósito inicial que abarca todas las ejecuciones, reputándose delito continuado el hecho y por ende sometido a las reglas propias del mismo, en particular, aquella que reporta objeto de apropiación no las sumas individualmente consideradas, sino el total de lo tomado para sí por el acusado, y demanda, para asumir el momento en que se realizó la ilicitud, acudir al último de los actos de apropiación.
Es por ello que ninguna desarmonía o yerro se aprecia en lo referido por los acusadores de primera y segunda instancias al momento de calificar el mérito del sumario, ni en el fallador de primer grado cuando asume que lo apropiado corresponde a la totalidad y no a sumas individualizadas, pues, es ello a lo que conduce la definición de delito continuado.
En este orden de ideas, ningún efecto produce para la postura adoptada por el demandante, acudir a la aseveración en examen, realizada por los funcionarios judiciales, dado que, de un lado, en lo transcrito por el recurrente jamás se afirma, así fuese de manera tácita, que el delito se ejecutó en un solo momento y este corresponde a aquel en el cual se materializó la primera extracción de la cuenta de ahorros abierta a nombre de la sociedad afectada, ni tampoco de la definición global de lo apropiado se llega a tal conclusión.
Pero, además, en el plano estrictamente fáctico la segunda instancia advirtió que de ninguna manera el delito puede asumirse realizado con la sola apertura de la cuenta o con la primera de las extracciones monetarias realizada por el acusado, pues, en tratándose de un delito continuado era menester verificar cuándo operó el último acto de “apropiación”, esto es, el 29 de noviembre de 2005.
Y, si ninguno de los falladores consignó en la sentencia la denominación concreta de delito continuado, para efectos de definir tipicidad e individualizar la pena, ello ocurrió en respeto estricto del principio de congruencia, vista la omisión en que incurrió la Fiscalía al momento de calificar el mérito del sumario.
En otro apartado de su discurso el recurrente señala que las instancias parecieran asumir que la apropiación operó integral desde el mismo momento en que se abrió la cuenta de ahorros a nombre de la sociedad, dado que manejó esa cuenta de manera autónoma e independiente, ejerciendo actos de señor y dueño.
Pero, cuando el demandante examina esas manifestaciones confunde el efecto con la causa, pues, de allí tampoco se extracta que de verdad se presuma ejecutado el delito desde la misma apertura de la cuenta, sino que, precisamente en razón a haber tomado de esa cuenta, en varias ocasiones, las sumas que componen el pago del lote vendido, se verificó que gobernó la misma con actos de dominio, reflejados, se reitera, en cada apropiación.
Ahora, cuando el fallador asume incontrastable que la ilicitud se realizó en varios actos ejecutivos, conformando el llamado delito continuado, precisamente consulta lo que la prueba enseña acerca del tipo de actividad encomendada al acusado y sus efectos, en tanto, de ninguna manera puede decirse que al abrir una cuenta de ahorros a nombre precisamente de la sociedad y no en nombre propio, como debería ocurrir para poder pregonar que ese sí es un acto externo demostrativo de apropiación, el procesado exteriorizó u objetivó la apropiación.
Todo lo contrario, si se consulta el documento en el cual se condensa el contrato de mandato suscrito por la sociedad comanditaria con el procesado, evidente surge que esa apertura de cuenta no solo era connatural a dicho mandato, sino que expresamente se regulaba en una de sus cláusulas.
En efecto, se lee en el documento1 -luego de advertirse que está facultado para comprar y vender toda clase de bienes muebles e inmuebles- que el mandatario se halla habilitado para “d) MANEJAR LOS DINEROS EN CUENTAS CORRIENTES, EN CAJAS DE AHORRO O EN CERTIFICADOS DE DEPÓSITO A TÉRMINO FIJO”.
Si la definición del momento de la ejecución del delito demanda, como lo sostiene la jurisprudencia citada por el demandante, de la exteriorización de actos de apropiación, de forma ninguna puede decirse que la apertura de la cuenta o el manejo mismo de ella constituya tal manifestación externa, cuando está claro que expresa y directamente el contrato de mandato facultaba al procesado para realizar ese tipo de actividades que, así cubiertas por el deseo de los mandantes, incluso pueden estimarse propias del contrato en cuestión.
En similar sentido, cuando menos criticable puede estimarse la forma sesgada como el recurrente asume el estudio de todos los criterios vertidos por las instancias en ambas sentencias, como quiera que si bien, el fallador de primer grado determinó que los intereses moratorios operarían desde el mes de noviembre de 2003, vale decir, cuando se realizó la primera apropiación, cosa distinta hizo la falladora de segundo grado (huelga recordar que la demanda de casación se contrae a este fallo y no al del A quo), pues, en la liquidación de perjuicios y, particularmente, de los intereses moratorios, partió del mes de enero de 2006.
Es más, para soportar ese cobro de intereses, claramente la sentenciadora advirtió2:
Luego, entonces, asiste razón a los recurrentes al referir que los perjuicios materiales solo deben tasarse conforme al ordenamiento civil y, desde el momento que se revocó el poder general conferido al abogado Fernando Lozano Ángel, por ser ese el instante en que se hizo exigible por el ciudadano Lalinde Giraldo, la entrega inmediata de los dineros apropiados indebidamente por el procesado…
Ello, cabe destacar, consulta perfectamente el contrato de mandato y las amplias facultades de administración y manejo de dinero otorgadas al acusado, bajo cuyo entendido estricto, ni siquiera podría afirmarse que la apropiación ocurrió por ocasión del manejo que hizo de lo consignado en la cuenta de ahorros abierta a nombre de la sociedad, sino que se exteriorizó en el mes de enero de 2006, cuando se le pidió rindiera cuentas y entregara las sumas percibidas para administración, omitiendo hacerlo.
Ello es lo que deja sentado el fallo de segundo grado, pero ninguna controversia le mereció al demandante, dejando así huérfana de soporte la crítica que realiza a lo decidido.
Entonces, para recapitular, sea que se atienda delito continuado la conducta de abuso de confianza atribuida al procesado –en cuyo caso se toma como último acto el realizado el 29 de noviembre de 2005-, o que se remita al momento en que dejó de rendir cuentas y omitió entregar el producto de la administración de los negocios de la sociedad –enero de 2006- , el acto de apropiación, es lo cierto que nunca se produjo el fenómeno de la caducidad de la querella, dado que esta fue presentada dentro de los 6 meses siguientes, vale decir, el 8 de marzo de 2006.
En tanto la crítica realizada por el demandante en el cargo primero, no pasa de constituir, como ya se dijo, apenas una muy particular visión de los hechos, que jamás determina la violación directa o indirecta de la ley, ni mucho menos el error in procedendo pregonado, inescapable se alza su inadmisión.
1. Cargo segundo.
Asevera el recurrente que se violaron al acusado “el debido proceso, el derecho a la defensa, la protección a las garantías y derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y constitucional, el imperio de la ley y el acceso a la justicia que también comprende el debido proceso, la protección a la honra y bienes de las personas…”.
Todo ello, sostuvo, porque la condena en perjuicios no se ordenó a favor de la sociedad que presentó la demanda de constitución de parte civil como afectada, sino a los dos socios comanditarios que la integran.
Sin embargo, pese a lo ampuloso de la descripción de los supuestos daños irrogados con ello al acusado, nunca el casacionista demuestra o siquiera argumenta cuál es en concreto la afectación que directamente se causa a su representado judicial por el error en que supuestamente incurrieron las instancias.
Para la Sala, sobre el particular, el que la sentencia diga afectada a personas naturales y no a la jurídica que estas exclusivamente conforman, cuando más causará afectación o daño a quien se erigió víctima o fue aceptada en calidad de parte civil, por la potísima razón que no accederá a la pretensión de ver resarcidos los perjuicios padecidos.
Ello, entonces, legitimaría a esa parte para presentar la correspondiente demanda de casación, en virtud del daño, presunto o real, ocasionado con la decisión.
En contrario, la Corte verifica que el cargo postulado por el defensor en nombre del acusado debe inadmitirse por carencia absoluta de interés, pues, si no se discute que efectivamente debe pagar los perjuicios ocasionados con el delito, el que se ordene esa satisfacción a favor de los dos únicos socios de la sociedad comanditaria en liquidación y no de esta en especial, ninguna afectación puede causarle.
Nunca precisa el casacionista, al respecto, cómo, si el yerro operó exclusivamente en el fallo, se vulneró el debido proceso o fue limitado el derecho de defensa del acusado, o afectada su honra o, en fin, esa serie de normas constitucionales y legales citadas como al desgaire sin algún tipo de justificación que las conecte con los hechos específicos denunciados.
El demandante, en el aspecto meramente jurídico, destaca que no corresponden a la misma entidad, la persona jurídica y los socios que la conforman.
Nunca, sin embargo, precisa por qué en el caso específico de ordenar el pago a favor de los dos únicos socios comanditarios de la Sociedad en Comandita Simple afectada –que, conforme las normas comerciales, se construye en su denominación con los apellidos de los socios gestores, en tanto, se trata de una sociedad de las llamadas intuitu personae-, incluso en liquidación, se afectan derechos en concreto o se vulnera el debido proceso al extremo de obligar la anulación de lo actuado.
Dado, entonces, que el demandante carece de interés para solicitar la nulidad deprecada, pero además, omite precisar la trascendencia de la irregularidad, se inadmite también el segundo cargo de la demanda.
1. Cargo tercero.
Dentro de la vía directa de violación de la ley sustancial, el recurrente afirma que el Tribunal erró en la interpretación del contenido del artículo 1617 del Código Civil, que regula el pago de los intereses moratorios -en cuanto componente de la indemnización por el daño material identificado- en el caso concreto.
Empero, basta la lectura simple de lo consignado en el cargo, para advertir la completa carencia de soporte del mismo, pues, si lo que el recurrente afirma es que la falladora de segundo grado interpretó mal el contenido del artículo del Código Civil en cita, la transcripción de lo que al respecto postuló ella en el fallo, advierte inconcuso que precisamente coincide con el casacionista, no sólo en la necesidad de acudir al artículo 1617 reseñado, para efectos de tasar los intereses moratorios, sino, en el porcentaje que gobierna esa auscultación.
Ahora, si sucede que en la correspondiente operación aritmética se aplicó una tasa distinta o el monto ordenado no coincide con la particular tabulación realizada por el casacionista, ello dista mucho de corresponderse con el vicio alegado y remitiría, de demostrarse, a la falta de aplicación de la norma y no a su indebida intelección.
Empero, nunca el impugnante demuestra cómo pudo llegarse al monto finalmente determinado por el Ad quem como propio de intereses moratorios en su totalidad, o cuál es el error que consigna la operación aritmética realizada, a la que ni siquiera se refirió en concreto.
Solo trajo el casacionista, sin que tampoco se conozca cómo llego a esa conclusión, el que dice corresponde al porcentaje total de intereses moratorios que deben pagarse por ocasión del delito examinado.
Pero, mucho más importante aún, en sus consideraciones el demandante omitió advertir que la decisión tomada por la funcionaria judicial, conforme se lee expresamente en el fallo, también tuvo en consideración las reglas que para la fijación de intereses moratorios ha expedido la Superintendencia Financiera, en seguimiento de las pautas postuladas en su jurisprudencia por la Corte.
Así, expresamente, lo consigna el fallo de segundo grado3:
“Hechas las anteriores precisiones conceptuales, procederemos conforme a los parámetros establecidos por la superintendencia financiera a liquidar los intereses legales y los perjuicios materiales causados con ocasión de la conducta punible…”
En el apartado concreto, la jueza cita como soporte de esa remisión al ente estatal, la sentencia del 27 de octubre de 2008, de la Corte, con radicación 25782.
Nada de lo anotado, huelga reseñar, fue objeto de consideración por parte del recurrente, con lo cual su crítica a la forma en que el Ad quem abordó la tasación de perjuicios, opera no solo desenfocada en punto del cargo propuesto, sino carente de fundamentación, obligando la inadmisión.
En suma, por ocasión de los defectos de presentación –desde la misma justificación que permite la casación discrecional- y fundamentación de los cargos consignados en la demanda de casación, esta ha de ser inadmitida, pues, tampoco la Corte advierte de irregularidades en la tramitación del proceso o el contenido de las decisiones, que por su trascendencia obliguen de su intervención oficiosa para restañar el daño causado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado FERNANDO LOZANO ÁNGEL, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio12 del cuaderno original 1
2 Folio 830 del cuaderno original número 3, hoja 31 del fallo de segundo grado
3 Folio830 del cuaderno original N° 3