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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP4089-2016
Radicación N°47507
(Aprobado Acta No.194)
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIO CÉSAR DÍAZ GUARNIZO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 19 de octubre de 2015, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad el 7 de abril de 2014, que lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Hechos
El 15 de octubre de 2011, al promediar la mañana, en el centro de la ciudad de Bucaramanga, el agente de la policía JONATHAN CARREÑO APARICIO dio captura al señor JULIO CÉSAR DÍAZ GUARNIZO, cuando era perseguido y atacado por varias personas, luego de que la señora NOP lo sindicara de haberle mostrado el miembro viril a su hija I.C.M.O, de 13 años de edad, en plena vía pública. Escuchada la menor, manifestó que la persona detenida se le acercó por detrás con el miembro afuera y se lo restregó en la cola, abrazándola, y tocándole la vagina.
Actuación procesal relevante
1. El 16 de octubre de 2011, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad de Bucaramanga, se realizaron las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 2 de diciembre siguiente la fiscalía registró escrito de acusación y el 18 de enero de 2012 acusó formalmente a JUIO CÉSAR DÍAZ GUARNIZO por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal (modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008), con la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 55.1 del Código Penal (carencia de antecedentes penales).
3. El Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga adelantó el juicio oral, y mediante sentencia fechada el 7 de abril de 2014 condenó a JULIO CÉSAR DÍAZ GUARNIZO a la pena principal de 110 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito por el cual había sido acusado.
4. Apelado este fallo por el procesado y su defensor para pedir la absolución por considerar que existían dudas probatorias sobre la existencia del hecho, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el suyo de 19 de octubre de 2015, que ahora la defensa recurre en casación, lo impartió confirmación.
La demanda
Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente presenta tres cargos contra la sentencia impugnada, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falsos “juicios” de raciocinio y falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas.
Cargo primero
Sostiene que los juzgadores de instancia desecharon desacertadamente el testimonio de la señora MSGC, “toda vez que no apreciaron circunstancias fácticas sustanciales del contenido del testimonio”, lo cual motivó que fuera desechado, siendo conclusivo de la no responsabilidad penal del procesado.
En su criterio, los juzgadores “desatendieron lo dicho por la sincera deponente”, quien sostiene que vio al joven bajar y pararse frente a una columnita con la intención de hacer “chita” (orinar), y que inmediatamente después sintió que una señora bajaba y gritaba, y se le abalanzó al joven, pero que el joven “ni siquiera orinó porque no hubo ‘chita’ ni hubo nada”, y que ella creía que ni siquiera se había alcanzado a bajar el cierre.
Asegura que los juzgadores desatendieron también lo relatado por la testigo sobre las circunstancias modales y espaciales que acompañaron los hechos, cuyo contenido transcribe, porque en los fallos de manera inconsulta sostienen que su relato es producto de la imaginación, cuando la testigo fue clara en manifestar que había visto los hechos, de suerte que “desde el punto de vista lógico no es dable advertir los dichos producto de la imaginación como ligeramente lo extraen los juzgadores”.
Sostiene que los fallos incurren igualmente en una contradicción lógica al sostener, refiriéndose a la tesis expuesta por la defensa en el sentido de que el procesado solo pretendía orinar, que esa historia a simple vista aparecía inverosímil porque “como se sabe, el realizar las necesidades fisiológicas en la calle a la vista pública está completamente prohibido con miras a preservar la salud pública y la convivencia ciudadana, y tampoco es usual que el ser humano con algo de sentido común y respeto para consigo mismo y los demás, proceda a hacer tal cosa a plena luz del día y sin ningún recato a sabiendas que mucha gente lo puede ver”.
Manifiesta que la forma de argumentar del tribunal (que el relato es inverosímil porque hacer las necesidades en la calle está prohibido, y que no es usual que un ser humano haga tal cosa porque puede ser visto), es abiertamente criticable a la luz de la lógica, y que las reglas de la experiencia lo que indican, por el contrario, es que “el nivel educativo y de cultura ciudadana en Colombia hacen recurrente este tipo de conductas inciviles”.
Tal es el desacierto del argumento del tribunal en el análisis del testimonio de la señora MSGC, que aplicado al testimonio de la menor implicaría concluir que éste es igualmente inverosímil porque hacer tocamientos a menores de edad en la vía pública está prohibido, y que no es usual que el ser humano haga tal cosa porque puede ser visto.
Los juzgadores desecharon también el testimonio de la señora MSGC asegurando que la experiencia judicial enseña “que una situación como esa, por lo general desarrollada por los indigentes o habitantes de la calle, y el procesado no lo es, a lo sumo lo que genera es fastidio y no lleva a reaccionar a una persona mentalmente sana como se dice que lo hizo la progenitora de la menor, máxime que su actividad de vendedora ambulante la lleva a tolerar muchas cosas poco agradables que suelen suceder en la calle”, argumentos que resultan absurdos porque los declarantes son conclusivos en señalar que varias personas persiguieron y agredieron al procesado, lo que indica, por el contrario, que se generó una confusión, pero lo cierto es que esta forma de razonar desconoce la regla de la experiencia que indica que no solo los habitantes de la calle cometen estos actos inciviles.
Otro razonamiento de los juzgadores que pone al descubierto el falso “juicio” de raciocinio, radica en considerar que “de ser cierto lo señalado por el mismo acusado en su declaración, en el sentido de que tan solo se disponía a realizar una necesidad fisiológica en el paredón cercano a unos establecimientos de comercio, no entiende por qué emprende la huida”, porque es evidente que cualquier persona que está siendo agredida y señalada de tan injustos calificativos de abusador en plena vía pública, no va a permitir ser objeto de linchamiento, siendo falso, por tanto, el raciocinio del juzgador cuando asume que solo entendería que orinaba si no hubiera corrido.
Agrega que los juzgadores incurrieron también en un falso “juicio” de raciocinio en la apreciación de los dichos de la menor I.C.M.O y de su mamá NOP, porque las reglas de la experiencia enseñan con vocación de universalidad, y así lo reconocen la doctrina y la jurisprudencia, que estos ataques sexuales se realizan de manera encubierta, escondida o secreta, sin testigos, por lo que resultaba contrario a las reglas de la sana crítica y al instinto de conservación del ser humano, que una persona como el procesado, sin problemas mentales, hubiera decidido atacar sexualmente a una menor a plena luz del día, estando a “dos pasitos de la señora madre y de otros familiares”.
La menor incurre además en la misma mentira en que incursiona su mamá, quien afirmó que el procesado llevaba el pene por fuera cuando echó a correr, incluso cuando estaba en presencia de las autoridades policiales, mentira que es destacada por el juez cuando sostiene que “no desconoce que la madre de la menor ofendida, NOP, sobredimensiona los hechos que son materia de juzgamiento al señalar que el acusado fue capturado por los vigilantes del sector y un funcionario de la policía nacional cuando tenía los genitales aún por fuera de su ropa y a la vista de cualquier persona, afirmación que no es corroborada por estas personas…, pero esta situación no resta el poder suasorio que tiene la declaración rendida por la menor víctima”.
Argumenta que en sentir de los juzgadores, si se presenta una mentira como la de la declarante, tal proceder no le resta poder suasorio al relato de la menor, pero que esto no se compadece con las reglas de la sana crítica, por cuanto lo que demuestra es la contaminación y sugestión realizada por la madre, dado que la menor también miente en este aspecto cuando manifiesta “entonces ahí mi mamá se volteó pa el otro lado del burro y le vio el chichi del señor por fuera y él empezó a correr y no era capaz de meterse el chichi al pantalón empezó a correr y a correr y los celadores y los loquitos de por ahí del centro empezaron a pegarle en la cabeza y por todos lados”.
Reitera que frente a las reglas de la sana crítica no es creíble que una situación como esta se haya presentado, independientemente de que obre el testimonio del perito siquiátrico y el perito sicológico que lo da como creíble, pues lo importante es tener presente “que la credibilidad, como bien se sabe se encuentra en cualquier relato de un menor que no contradiga las leyes de la naturaleza de la física o realidad conocida, es decir, la credibilidad de cualquier narración que no sea en extremo absurda, fantasiosa, incoherente, distinto es que el relato sea veraz o sea verdadero que es lo que debió (sic) valorar conforme a la sana crítica los juzgadores de instancia”.
Asegura que de acuerdo con el relato de la niña, cuyo contenido transcribe en lo pertinente, inicialmente vio un hombre con el pene afuera, y nada le dice a su señora madre, tan solo cambia de puesto, y se pasa a la parte de atrás, “debiéndose suponer que cuando iba en la parte de adelante vio al hombre con el pene por fuera, o lo que es lo mismo, la madre debió haber visto lo ocurrido, y sin embargo, nada vio, lo que indica que el relato no es cierto, aspecto que demuestra el falso juicio de raciocinio en tanto lógicamente no es posible que la menor estando adelante del ‘burro’, viera al hombre con el pene por fuera y solo pidiera cambiar de puesto a la parte de atrás, y que la madre nada viera”.
Dice que la única prueba directa que incrimina al procesado es la declaración de la presunta víctima, la cual, como se ha dejado visto, está teñida de errores lógicos no vistos por los juzgadores de instancia, quienes tampoco observaron la variación y adición de sus relatos, que se van dando en cada una de sus entrevistas, todo lo cual, analizado frente a las reglas de la sana crítica testimonial, determina que pierda valor suasorio, quedando su historia maculada por la duda.
Cargo segundo
Sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de MSGC, por cercenamiento total de su contenido material, al sostener que la testigo no pudo ver los hechos de manera clara porque se interponían elementos en el proceso de percepción visual.
Dice que esta afirmación secciona el relato de la testigo, porque ésta, contrario a lo sostenido por los juzgadores, manifestó que el local tenía vidrios de arriba hasta abajo, ventanales grandes del techo al piso, y que desde adentro podía ver totalmente. Y al ser interrogada por la defensa si el procesado había realizado tocamientos a la menor, manifestó tajantemente: “Jamás. Nunca. Es que él bajaba, la señora bajaba con la nena y él estaba ahí de espalda y nada más, él no hizo más nada”. Y a la pregunta del juez de si había perdido la vista de los hechos, respondió: “Ahí en el momento yo vi todo, él bajó normal, él iba normal caminando no corriendo, porque la señora iba detrás de él corriendo, entonces él iba corriendo”.
Argumenta que la percepción visual de la testigo terminó cuando el procesado salió corriendo, puesto que no podía dejar solo el local, como ella misma lo afirma, pero que de la interpretación íntegra de su declaración se extrae que vio los hechos con total claridad, por lo que no se explica en qué momento sucedió lo que se dice que ocurrió, surgiendo clara, en consecuencia, la configuración del error de hecho por falso juicio de identidad.
Manifiesta que la testigo describió con coherencia el lugar de los hechos, la posición del procesado, el lugar de donde procedían los protagonistas y los tiempos en que ocurrieron, todo lo cual demuestra sinceridad y naturalidad, y que el tribunal, en consecuencia, cercenó el contenido de su relato “con el argumento de que se trataba tan solo de una testigo ‘amañada’, cuando lo cierto es que la señora SG, demostró ser una trabajadora incansable, a quien le constan los hechos por ella depuestos”.
Cargo tercero
Asegura que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación del contenido material del testimonio de la señora MSGC, al sostener, refiriéndose a lo afirmado por ella en su relato: “refiere que desde su sitio de trabajo, que tiene ventanas, NO PUDO OBSERVAR que el joven que se desplazaba por el andén, que es el mismo que se encuentra en la Sala a quien reconoce, hubiese realizado algún tocamiento a la menor”.
Lo anterior, porque la testigo manifestó que el local tenía ventanales que permitían ver con claridad y que el procesado NUNCA había realizado tocamientos a la menor, afirmación que es distinta de la de los juzgadores, quienes aseguran que NO PUDO OBSERVAR, siendo evidente, por el contrario, que SÍ OBSERVÓ.
SE CONSIDERA
La Sala inadmitirá la demanda que se estudia por no cumplir las exigencias mínimas de orden formal requeridas para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Por separado analizará cada uno de los cargos propuestos.
Cargo primero
En este reproche el casacionista plantea un error de raciocinio en la apreciación del testimonio de la señora MSGC (testigo de la defensa) y en la apreciación de los testimonios de la menor I.C.M.O. y de su mamá NOP (testigos de la fiscalía).
En el primer caso, por considerar que los juzgadores desatendieron su contenido con argumentos absurdos que envuelven contradicciones lógicas y desconocen reglas de la experiencia. Y en los restantes, por acoger su relato, no siendo creíble, y haber menospreciado las contradicciones e inconsistencias en que incurren.
La Sala ha sido reiterativa en sostener que el error de raciocinio se presenta cuando el juzgador desconoce los principios de la lógica, las máximas de experiencia o los postulados de la ciencia en la valoración de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas, y que su demostración presupone, en consecuencia, (i) precisar cuál de estos componentes de la sana crítica fue desconocido o aplicado indebidamente, (ii) señalar por qué se presentó su inobservancia en el caso concreto, y (iii) probar que el error tuvo implicaciones sustanciales en las conclusiones probatorias del fallo, adversas a los intereses de la parte impugnante.
Este marco demostrativo no es el que sirve de soporte al cargo, pues aunque el casacionista se esfuerza por ajustar su discurso a los requerimientos lógicos de la causal invocada, lo que se advierte es que buena parte de las argumentaciones en que apoya la censura responden a apreciaciones personales de la prueba que no consultan la realidad objetiva, y que el ataque termina reduciéndose a la descalificación de algunas argumentaciones aisladas del tribunal que no tuvieron ninguna trascendencia sustancial en la definición del caso.
Revisada la actuación procesal se establece que el debate probatorio en este asunto giró alrededor de dos versiones fácticas contrapuestas. La de la menor, quien afirma que el procesado le exhibió los órganos genitales y se los restregó por la “cola”. Y la del procesado, quien sostiene que cuando se disponía a orinar en un paredón, una señora empezó a insultarlo, a decirle que pagara baño, y después se le abalanzó a atacarlo, por lo que se asustó y salió corriendo, siendo alcanzado por unos celadores.
La primera, apoyada en parte por la señora NOP, mamá de la menor, quien sostiene que no se dio cuenta de lo sucedido, pero que escuchó el grito de su hija y sorprendió al sujeto subiéndose la bragueta. Y la segunda, respaldada por el relato de la señora MSGC, vendedora de un almacén, quien dijo haber presenciado los hechos.
En la valoración de estos dos relatos los juzgadores decidieron darle crédito a la menor I.C.M.O. por considerar que resultaba espontáneo y encontraba sólido respaldo en, (i) el informe rendido por la sicóloga MARÍA MARGARITA GÓMEZ CIFUENTES, (ii) la valoración realizada por el siquiatra de Medicina Legal EDMUNDO JOSÉ GÓMEZ DURÁN, (iii) la declaración de su progenitora NOP, y (iv) las versiones del agente de la policía JONATTAN CARREÑO APARICIO y de los celadores RAFAEL AUGUSTO VELASCO DUARTE y JUAN CARLOS SOLANO JAIMES, quienes participaron en la persecución y aprehensión y dieron cuenta de la reacción violenta de la mamá de la menor en contra del capturado.
En lo sustancial se dijo, (i) que la menor había sido consecuente en los relatos suministrados en el examen sexológico, la evaluación sicológica, la valoración siquiátrica y el juicio, (ii) que las valoraciones sicológica y siquiátrica fueron coincidentes en concluir que se estaba frente a una versión espontánea, coherente, consistente y creíble, (iii) que ambas pericias evidenciaron manifestaciones afectivas y emocionales que afianzaban su dicho (llanto, angustia), (iv) que la valoración siquiátrica diagnosticó la existencia de una perturbación síquica permanente derivada de esta vivencia traumática, (v) que no existían motivos para pensar que la menor hubiese creado una historia para perjudicar un inocente o que hubiese sido manipulada con idénticos propósitos, (vi) que la mamá de la menor corroboraba en parte su dicho, (vii) que el agente de la policía y los celadores que participaron en la aprehensión informaban de la reacción violenta de la mamá de la menor y los adjetivos que utilizaba para referirse al capturado (abusivo, pervertido, depravado), comportamiento que no hubiera asumido de no ser ciertos los hechos, (viii) que la historia suministrada por el procesado y la señora MSGC no encontraba respaldo probatorio, (ix) que la visibilidad de esta testigo era limitada porque se hallaba en el interior de un establecimiento de comercio y no en la vía pública donde ocurrieron los hechos, y (x) que esta historia era inverosímil porque realizar necesidades fisiológicas en la vía pública estaba prohibido, y no era usual que una persona con sentido común hiciera tal cosa a la luz del día y sin ningún recato.
El casacionista cuestiona el juicio negativo de credibilidad que los juzgadores realizaron del testimonio de MSGC por considerar que desde “el punto de vista lógico” no es posible sostener que sea producto de la imaginación, pero no indica en concreto cuál regla lógica quebrantaron en su apreciación, ni qué trascendencia tuvo el error en el proceso valorativo que condujo a la desestimación de su relato.
En el desarrollo de la censura lo único que acierta a argumentar, relacionado con la naturaleza del error que denuncia, es que el tribunal incurrió en una contradicción lógica al afirmar que la versión de la testigo es inverosímil porque realizar necesidades fisiológicas en la calle está prohibido, y porque no es usual que un ser humano mentalmente sano lo haga a la vista pública, pero no demuestra qué incidencia tuvieron estas construcciones inferenciales en las conclusiones finales de los fallos de instancia.
Esta precisión era necesaria para complementar el ataque, porque, como ya se dejó visto, los argumentos que sirvieron de fundamento a los juzgadores para acoger la versión de la menor fueron múltiples, dentro de los cuales las construcciones inferenciales que el libelista cuestiona cumplieron solo un papel secundario, de simple plus o refuerzo argumentativo, que de ser eliminadas ninguna incidencia negativa tendrían en las conclusiones que la demanda controvierte.
Los otros argumentos expuestos por el recurrente, en los que tilda de absurdos y contrarios a las reglas de la sana crítica los razonamientos de los juzgadores donde afirman que un comportamiento como el que plantea la defensa con apoyo en el relato de la testigo (que el procesado solamente se disponía a orinar contra un muro), no tenía la virtualidad de desencadenar una reacción tan violenta, como la que se había presentado, ni explicaba la huida del procesado, corresponden a interpretaciones personales de la prueba, que dejan al descubierto una inconformidad con el proceso valorativo, pero que no acreditan ningún error en concreto.
Lo mismo sucede cuando sostiene que los ataques sexuales, de acuerdo con las reglas de experiencia, se presentan de manera encubierta, escondida o secreta, no a plena luz del día, como ocurrió en este caso, y que la versión de la menor es por tanto inverosímil, pues olvida, en el empeño de negar a toda costa el hecho, que esta clase de reglas no contienen verdades absolutas, sino solo aproximaciones de situaciones que suelen ordinariamente presentarse, pero que no siempre ocurren.
En el afán de dar sustento a sus cuestionamientos, el casacionista termina desconociendo también el principio de corrección material, que exige que las afirmaciones en que se sustenta la censura consulten la realidad procesal, pues con el fin de estructurar una contradicción entre los relatos de la menor ofendida y su mamá, que la prueba no revela, ubica a la menor en un lugar distinto al que realmente tenía cuando el procesado empezó a acercársele y la “saboteó”.1
También descalifica el análisis probatorio de los fallos de instancia con el argumento de que la mamá de la menor miente cuando asegura que el procesado llevaba el miembro viril por fuera durante la persecución, comoquiera las persones que participaron en su aprehensión no dan cuenta de este hecho. Pero esta crítica carece de sentido porque la referida circunstancia no fue tenida en cuenta por el tribunal como fundamento del fallo.
Y si lo pretendido era cuestionar la credibilidad de su testimonio, el ataque termina siendo insubstancial, porque la declarante, contrario al entendimiento del casacionista, dio amplias muestras de imparcialidad al manifestar que no se dio cuenta del ataque sexual, sino solo del grito de la menor y la actitud del sujeto, y porque su dicho no fue, por los mismos motivos, soporte fundamental de la decisión de condena.
En síntesis, el casacionista ensaya toda una cadena de críticas a la valoración que los juzgadores hicieron de las pruebas, a partir de apreciaciones personales de la misma, sin atender los lineamientos demostrativos del error que denuncia, que exigen, como ya se precisó, indicar con claridad el componente de la sana crítica que los fallos desconocieron en dicho proceso, acreditar su inobservancia, y demostrar su trascendencia en las conclusiones de los fallos.
Asegura que los juzgadores incurrieron en errores violatorios de la lógica y las reglas de experiencia, pero no indica cuáles de estas fuentes del conocimiento fueron quebrantadas por ellos en la apreciación de las pruebas, y adicionalmente omite, en la generalidad de los casos, demostrar su trascendencia o incidencia frente al conjunto probatorio que sirvió de fundamento para declarar la responsabilidad del procesado, dejando la acreditación del ataque a mitad de camino.
Cargo segundo
En este cargo el libelista sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de identidad por cercenamiento total del contenido material de la declaración de MSGC, al sostener, contrariando la versión de la testigo, que su visibilidad era limitada, y que su dicho y el del procesado se denotaban amañados.
Los desaciertos en el planteamiento de este cargo son evidentes. Lo primero que debe decirse es que el cercenamiento total del contenido material de una prueba equivale a la omisión de la prueba misma, y que cuando esto ocurre, el ataque debe encauzarse por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, que se presenta cuando el juzgador la ignora como entidad probatoria.
También incurre en una confusión conceptual en el proceso de demostración del error que denuncia, por cuanto parte del supuesto de que los juzgadores cercenaron el contenido material del testimonio de la señora MSGC, pero lo que realmente cuestiona es la valoración que realizaron de su mérito, planteamiento que nada tiene que ver con el error que denuncia.
La Sala ha sido persistente en sostener que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador le atribuye a la prueba afirmaciones o negaciones que no contiene (distorsión por adición), o ignora apartes importantes de su contenido (distorsión por cercenamiento), o cambia su literalidad (distorsión por trasmutación o tergiversación), haciendo que exprese lo que no materialmente dice.
Esto presupone, (i) indicar qué dice realmente la prueba, (ii) precisar qué expresiones fueron agregadas, cercenadas o trasmutadas por el juzgador, y (iii) y explicar qué la pusieron a decir, requerimientos mínimos que el casacionista no cumple.
Simplemente sostiene que los juzgadores cercenaron su contenido porque la testigo dijo haber visto los hechos con total claridad, mientras los juzgadores afirman que no pudo verlos porque su visibilidad era limitada y su dicho devenía amañado. Pero esto no estructura el error de hecho por falso juicio de identidad que propone, porque los juzgadores no pusieron a decir a la prueba lo que no dice, sino que la desecharon por falta de credibilidad, lo cual es distinto.
El demandante incumple igualmente la obligación de demostrar la trascendencia del error que denuncia, que implica realizar complementariamente un examen objetivo de las pruebas que sirvieron de sustento a la decisión de condena, con el fin de demostrar que de no haberse presentado el error, la decisión sería distinta, omisión que aparejada a las inconsistencias de fundamentación ya referidas, impiden la admisión del cargo.
Cargo tercero
El casacionista sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de identidad por tergiversación al sostener que la señora MSGC, en su testimonio, refirió que desde su sitio de trabajo, que tiene ventanas, NO PUDO OBSERVAR que el procesado hubiera realizado algún tocamiento a la menor, cuando lo dicho por ella fue algo muy distinto: que desde su sitio de trabajo PUDO OBSERVAR que el procesado nunca tocó a la menor.
En esta censura el demandante acierta en la selección del error, pero reduce la propuesta de ataque al simple enunciado, sin argumentación complementaria alguna encaminada a acreditar que la variación del sentido de la expresión por parte de los juzgadores terminó incidiendo adversamente en las conclusiones probatorias de los fallos, o en su sentido.
Aunque esto, de suyo, determina su inadmisión, es importante agregar que del contenido del fallo de primera instancia se establece que el juzgador utilizó la expresión tergiversada para significar o dar a entender lo mismo de la expresión original, es decir, que la testigo manifestaba que el procesado no había realizado ningún atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales, y que solo se disponía a orinar, lo que pone de presente la absoluta intrascendencia del cargo.
Decisión
Visto, entonces, que la demanda no cumple los requisitos mínimos de orden formal ni sustancial exigidos para su selección a estudio, se la inadmitirá a trámite y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que la Sala esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Insistencia
Contra esta decisión procede la insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en jurisprudencia reiterada (CSJ, SP, 12 de diciembre de 2005, radicado 24322; CSJ, SP, 28 de septiembre 2011, radicado 33181; CSJ, SP, 17 de octubre 2012, radicado número 34946).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JULIO CÉSAR DÍAZ GUARNIZO.
Contra esta decisión procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La menor fue insistente en sostener que ella iba delante de los burros de madera que utilizan para la venta de la mercancía, y su mamá detrás, pero que decidieron cambiar, porque estaba cansada, y que fue después de haber realizado el cambio que el procesado se le acercó intempestivamente con el pene afuera y se lo restregó en la cola.