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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP3946-2016
Radicación N° 48173
(Aprobado Acta No. 189)
Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016).
La Corte resuelve el recurso de apelación presentado por el defensor del postulado Raúl Machado Rovira, contra la decisión adoptada en audiencia celebrada el 20 de mayo del año en curso, por un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la sustitución de las medidas de aseguramiento que pesan en contra del implicado.
ANTECEDENTES RELEVANTES
1. Raúl Machado Rovira se encuentra privado de la libertad, en establecimiento de reclusión, desde el 14 de diciembre de 2006 cuando fue capturado por razón del proceso adelantado en su contra por los delitos de extorsión y concierto para delinquir agravado.
2. El 31 de enero del mismo año Raúl Machado Rovira se desmovilizó del grupo de autodefensas unidas de Colombia AUC, en Buena Vista, Bolívar, para acogerse a los beneficios ofrecidos por la Ley 975 de 2005.
3. A través de oficio número OF107-4821-OAJ-410 de 27 de febrero de 2007, el Ministerio del Interior y de Justicia envió al Fiscal General de la Nación una lista de desmovilizados postulados pertenecientes a las autodefensas unidas de Colombia, elaborada por el Alto Comisionado para la Paz, en la que incluyó a Machado Rovira.
4. La Magistrada con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga impuso medidas de aseguramiento en contra del postulado en audiencias llevadas a cabo los días 6 de mayo y 3 de septiembre de 2015, por los delitos de homicidio en persona protegida y desplazamiento forzado de la población civil, concierto para delinquir y utilización ilegal de uniformes e insignias.
5. El 20 de mayo de 2016, por solicitud que elevara la defensora del postulado, se celebró audiencia1 de sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad y suspensión de la sentencia condenatoria proferida en su contra por la justicia ordinaria, ante un Magistrado de Control de Garantías del Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá.
Sustentada la petición, el a quo negó la sustitución de la medida de aseguramiento por no encontrar satisfecho el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, valga señalar “Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz”, indispensable para acceder a la solicitud requerida. Con relación a la segunda solicitud ningún pronunciamiento hizo.
6. Contra esta decisión, la defensa interpuso y sustentó recurso de apelación, impugnación que ocupa la atención de la Sala en este proveído.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
La negación de la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad que pesa en contra de Raúl Machado Rovira se soportó en las siguientes razones:
i. No encontró acreditado el “componente de verdad”2 porque “prácticamente no hay certificación” que compruebe su aporte en ese aspecto.
No obstante que el defensor presentó como prueba del cumplimiento de esta exigencia una certificación expedida el 23 de junio de 2015, suscrita por la Fiscal 42 Delegada de la Unidad Nacional de Justicia Transicional, en 18 folios, consideró que “no es en sí” una certificación ya que se trata de un formato alistado a la carrera o de afán para el trámite de la audiencia.
Resalta que el último folio de la certificación no se corresponde con los demás que la componen, y que en el apartado titulado “Colaboración para el desmantelamiento del grupo al que perteneció” lo que se dice a continuación no tiene relación.
Por ello, aseguró, queda en tela de juicio que esa certificación la haya firmado la Fiscal 42 y por ello “no hay certificación propia del componente de verdad”.
ii. La certificación que al respecto emita la Fiscalía debe ser solicitada por la parte interesada y no de manera oficiosa, conforme a los lineamientos de la circular 08 de 2014 expedida por el Fiscal General de la Nación. El defensor no mostró el oficio con el que hizo tal solicitud.
iii. La Fiscal Delegada que asistió a la audiencia no presentó la resolución que la acredite como comisionada exclusivamente para la misma.
Respecto de las demás exigencias legales las encontró debidamente satisfechas.
EL RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión, el defensor del postulado la apeló solicitando su revocatoria, se sustituya la medida de aseguramiento y se ordene la suspensión de la sentencia condenatoria que en justicia ordinaria se profirió en contra de Machado Rovira, por las siguientes razones:
i. No estaba obligado a ir más allá de lo que exige la ley y el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013 reclama el aporte de una certificación a través de la cual se pruebe el requisito en mención.
ii. La circular 08 de 2014 expida por el Fiscal General de la Nación no lo cobija por no ser servidor público.
iii. La parte que hace la solicitud no está obligada a intervenir en la elaboración de la certificación que expide la Fiscalía General de la Nación.
iv. No siempre las solicitudes o peticiones que se hagan a las autoridades públicas debe ser por escrito. El Código Contencioso Administrativo permite que éstas se eleven verbalmente.
v- Si bien comparte las apreciaciones que se hicieron por el a quo en torno a la incoherencia advertida entre uno de los subtítulos de la certificación y su desarrollo, y la diferencia entre el último folio del documento y el resto de hojas que lo componen, lo cierto es que a la audiencia concurrió una Fiscal a quien el Magistrado la reconoció y le permitió intervenir como representante de la institución y dicha funcionaria en ningún momento se opuso o tachó de falso el documento.
Sumado a lo anterior, acorde al Código General del Proceso, los documentos aportados en copia tienen total credibilidad si se examinan bajo el postulado de la buena fe.
vi. En una decisión reciente de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de apelación similar3, se aceptó que la certificación se presentara de manera verbal por el Fiscal.
Intervención de los no recurrentes.
1. Representante de víctimas
Advierte que el problema jurídico radica en establecer si la circular 08 de 2014 obliga al Fiscal como subordinado del Fiscal General de la Nación, dado que para el a quo la Fiscalía no podía, de oficio, emitir la certificación presentada por el defensor.
En su criterio debe mediar una solicitud y si bien el abogado no la aportó, debió referirse al origen de la certificación.
1. La Fiscalía
Inició su intervención reiterando que hace parte del grupo de Fiscales que documenta el bloque central Bolívar de las autodefensas al que pertenece el postulado Machado Rovira, y que ante la ausencia de la Fiscal que conoce de las diligencias fue designada para representar la entidad en esa sesión.
En cuanto al componente de verdad señaló que se ratifica en ello, observó la certificación expedida por la titular y si bien parece que la última hoja corresponde a una fotografía, “la suscrita tiene conocimiento quién es el postulado y tuvo información de todas las versiones, cuál la contribución que hizo el señor en este proceso y se ratifica de lo dicho en esta audiencia”.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el articulo 68 ibídem y el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.
2. Como quiera que el recurrente pretende la revocatoria del auto confutado, se disponga la sustitución de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad y se suspenda condicionalmente la ejecución de las penas impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga en contra del postulado, la Sala se pronunciará por separado sobre cada uno de los institutos en cita, atendiendo a los puntos de inconformidad destacados por el recurrente y a los aspectos que inescindiblemente se encuentren ligados a los mismos.
3. Sustitución de las medidas de aseguramiento de detención preventiva.
La controversia se circunscribe a la demostración de una de las exigencias que establece el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005 para la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad a favor del postulado Raúl Machado Rovira, concretamente la contribución al esclarecimiento a la verdad.
El argumento sobre el cual gravita la decisión del Magistrado con funciones de control de garantías radica en que la defensa no demostró ese tercer requisito, porque si bien allegó una certificación expedida por la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional – Grupo Satélite de Investigación de Bucaramanga, la misma no constituye una verdadera prueba por las razones ya advertidas en acápite anterior, y porque además no hay evidencia que la misma haya sido expedida por solicitud de parte, aspectos sobre los cuales se concretará la resolución del recurso.
Previamente a adentrarnos al análisis de la alzada, debe resaltarse que en la providencia apelada no se hizo objeción alguna en cuanto a que el desmovilizado haya acreditado satisfactoriamente los supuestos de los numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 18 A ibídem, aspectos que fueron demostrados por el peticionario y admitido por el a quo.
3.1 El artículo 19 de la Ley 1592 de 2012 adicionó la Ley 975 de 2005 al incorporar el artículo 18 A, a través del cual se reguló el instituto de la sustitución de la medida de aseguramiento a favor de personas postuladas a la Ley de Justicia y Paz y se hayan desmovilizado estando en libertad, estableciendo los requisitos que deben cumplirse para que proceda la sustitución.
Una de las reglas que surge de la norma en cita, y respecto de la cual ninguna discusión se otea, es que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los presupuestos normativos allí previstos recae, exclusivamente, en el peticionario. Así lo ha destacado la Sala en varias decisiones, entre otras, en CSJ AP, 500-2014, CSJ AP, 4433-2014, CSJ AP, 8 Jun 2015, Rad. 46130, y CSJ AP, 24 Feb 2016, Rad. 46520.
De la misma forma, se demanda la satisfacción de todas las exigencias definidas en el artículo 18 A, pues como allí se dispone, su concesión esta “sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso”, razón por la cual, en el mismo apartado de la norma se deja en claro que el magistrado con función de control de garantías, concederá la sustitución cuando “el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos.”
Igualmente, el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013 recabó el deber de acreditación de los cinco presupuestos establecidos en el artículo 18 A ibídem, carga asignada al postulado, al señalar que “Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18 A de la ley 975 de 2005.”.
Por lo anterior, es dable concluir que la falta de acreditación de uno o varios de los presupuestos que condicionan la sustitución de la medida aseguramiento de detención preventiva conlleva inexorablemente a su negación.
3.2 El acatamiento de estas reglas llevó al Magistrado de primer grado a sostener que la defensa no había demostrado la exigencia contenida en el numeral tercero del artículo 18 A que dispone: “Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz.”
El déficit advertido por el a quo recae en la prueba aportada, pues restó valor suasorio a la certificación expedida por la Fiscalía 42, al considerar que se trató de un “formato alistado o acomodado a la carrera”, el último folio no coincide en su presentación con los demás, no encontró correspondencia entre uno de los subtítulos y su desarrollo y el defensor no probó haber solicitado a la Fiscalía la expedición de la certificación.
3.3. La Sala anticipa su decisión de revocar la decisión apelada en lo que tiene que ver con este aspecto, conforme a las razones que a continuación se exponen.
3.3.1. El recuento de lo acontecido en el desarrollo de la audiencia permitirá hacer claridad en torno al soporte probatorio allegado por el peticionario para acreditar su pedimento y constatar si efectivamente la parte fue inferior al deber de probar la contribución al esclarecimiento a la verdad como lo concluyó el a quo.
3.3.1.1 Al formalizar la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento, el defensor sostuvo4 que acorde a la exigencia prevista en el Decreto 3011 de 2013 presentaba certificación expedida por la Fiscalía 42 de la Unidad de Justicia Transicional encargada de documentar los procesos del postulado Raúl Machado Rovira, visible a los folios 58 a 75 de la carpeta que previamente hizo llegar al funcionario judicial, en la que se destaca que Machado Rovira ha participado en el esclarecimiento de la verdad, resaltando varios aspectos contenidos en el documento aportado.
En ese punto de la intervención, el Magistrado interrumpió al defensor para que informara la fecha de elaboración y el nombre del funcionario que suscribe la constancia y si en el texto del escrito se destaca algún hecho “sui generis” en relación con el postulado en orden a establecer la verdad, además de presentar algunas críticas sobre la redacción de las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación5.
Ante el requerimiento del director de la audiencia, el abogado respondió afirmativamente, señalando que la colaboración en el componente de verdad se demostraba en tres aspectos: uno, lo informado en el punto 9 de la certificación (folio 70 a 73), donde se da cuenta de la participación de Machado Rovira en diligencias de versión libre narrando las circunstancias sobre su participación en el grupo armado y la confesión de algunos hechos, dos, la información certificada por el Fiscal 2º del grupo de exhumaciones en la que se indica que Raúl Machado intervino en diligencia de prospección realizada el 3 de septiembre de 2009, en el barrio Limonar de Barrancabermeja, en busca de una fosa común con varios cuerpos de N.N., y tres, el aporte certificado en el folio 75 al que dio lectura y en el que se informa que el postulado ha colaborado mencionando a terceros partícipes y la estructura de la organización criminal, ha señalado nombres de comandantes, así como de otras personas que participaron en hechos criminales, información que permitió que la Fiscalía compulsara copias de lo expuesto en sus versiones libres para que se adelanten otras investigaciones penales.
Nuevamente interpela el Magistrado6
indicando que la certificación a la que alude el abogado es una fotocopia, que el último folio de la misma no es similar a los demás en cuanto al tipo de letra, su tamaño y diseño del texto, además de borrosa, asegurando que cualquier persona constata que no coincide con el resto del documento, que el abogado no le ha indicado quién firma el escrito y en qué fecha fue expedido.
En respuesta a esos interrogantes, el defensor dio lectura al nombre de la fiscal que suscribe la certificación y la fecha de elaboración, y explica que el último folio corresponde a la impresión de una fotografía que se le tomó a esa hoja conforme aparece registrado en la parte inferior de la misma en la que aparece impresa la expresión “Scanned by CamScanner”, de ahí el por qué no hay plena correspondencia con la presentación de los anteriores folios.
El Magistrado requirió al defensor para que exhibiera el memorial con el cual solicitó la certificación, ante lo cual el abogado informa que debe reposar en su oficina, recordando que asiste a la audiencia en reemplazo de la defensora principal y que no llevó consigo la copia de la solicitud de la certificación.
3.3.1.2 De la certificación aportada por el abogado, por orden del Magistrado, se corrió traslado al apoderado de víctimas para que procediera a su revisión.
3.3.1.3 Acto seguido, se le concedió el uso de la palabra al postulado, quien inició su intervención7 pidiendo perdón a las víctimas y juró no volver a pertenecer a un grupo. Ante ese ofrecimiento de indulgencia el Magistrado lo interrumpió8 interrogándolo sobre varios aspectos, exigiéndole información sobre Walter Sánchez (nombre que tomó el frente del grupo armado) y Fidel Castaño, qué destino se le daba a los dineros que la organización recaudada a través de las extorsiones, le indicara el nombre de por lo menos 3 de las víctimas a las que le pedía perdón y qué personas había delatado.
Raúl Machado dio respuestas a los cuestionamientos del Magistrado y frente a los dos últimos pedimentos señaló el nombre de algunas víctimas de delitos de homicidio, e indicó que ha acusado, entre otras personas, al alcalde de Morales, a miembros del Estado, personas que están en la calle, ha identificado a sus comandantes y dio cuenta de un falso positivo.
3.3.1.4 A continuación se concedió el uso de la palabra a la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia Transicional quien desde su presentación al inicio de la audiencia advirtió que actuaba en representación de la Fiscalía 42, que hacía parte de la misma unidad y del grupo de fiscales que documentaba el bloque central de las autodefensas.
Dio cuenta9 de los datos generales que identifican al postulado, su vinculación con el proceso de Justicia y Paz, refiriéndose a cada uno de los requisitos que demanda el Legislador para la sustitución de la medida de aseguramiento, concluyendo que esas exigencias, previstas en la Ley 1592 de 2012, se encontraban cumplidas respecto del postulado Raúl Machado10, lo mismo que las requeridas para la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en la justicia ordinaria.
En punto de la colaboración al esclarecimiento de la verdad, afirmó que “como lo dice la certificación que expidió la respectiva fiscal 4211…se encuentra plenamente acreditado”, pues el postulado ha confesado varios delitos, ha colaborado para establecer la historia de la organización desde la posición que ocupaba al interior del grupo, y a raíz de esa información se han compulsado copias a la jurisdicción ordinaria para investigar a terceros.
Señaló, igualmente, que resultaba importante resaltar en este aspecto su participación en la diligencia efectuada el 3 de septiembre de 2009 relacionada con exhumaciones en la que se hallaron varios cuerpos que aún están en proceso de identificación.
También indicó que falta realizar otras versiones libres por hechos que instruyen las fiscalías 41 y 42 de la misma unidad.
3.3.1.5 El abogado representante de las víctimas manifestó12no tener argumentos para oponerse a la concesión de las peticiones elevadas por el defensor, pues se presentó certificación expedida por la fiscalía que investiga el caso. Indicó, igualmente, que echaba de menos la presentación de la copia del escrito con el cual el defensor solicitó las certificaciones a la fiscalía.
3.4. Como viene de verse, la defensa hizo llegar al Despacho del Magistrado13, una carpeta con 108 folios correspondientes a elementos materiales probatorios, presentados todos en copia, dentro de los cuales se destacan la certificación expedida por la Fiscalía 42 Delegada de la Unidad Nacional de Justicia Transicional14, el oficio del 27 de febrero de 2007 suscrito por el Ministro del Interior y de Justicia, cartilla biográfica del postulado, certificaciones expedidas por diferentes órganos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, constancias de estudios de Machado Rovira, sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y certificación expedida por la Fiscalía 39 Delegada ante el Tribunal, Grupo de Persecuciones de Bienes en el Marco de la Justicia Transicional, con el fin de demostrar cada una de las exigencias definidas en el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005.
Y fueron esos elementos de convicción los que llevaron al Magistrado encontrar demostrados los requisitos establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo en mención, decisión frente a la cual los intervinientes ninguna objeción presentaron.
Concretamente dio por probado que Machado Rovira hizo parte de un grupo armado al margen de la ley, que se desmovilizó voluntariamente, fue postulado por el Gobierno Nacional, ha permanecido privado de la libertad por espacio superior a los 8 años, contados desde su desmovilización y por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado, y que se halla afectado por medida de aseguramiento emitida en sede de Justicia y Paz, hechos de los cuales da cuenta la certificación aportada por la defensa y suscrita por la Fiscal 42 de la Unidad de Justicia Transicional.
De la misma forma, encontró probado que el postulado no ha vuelto a delinquir después de su desmovilización, circunstancia que fue acreditada únicamente con la misma certificación expedida por la Fiscalía 42.
3.5. El Decreto 3011 de 2013 que reglamentó las Leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012, tuvo dentro de sus consideraciones “generar mecanismos que den celeridad al procedimiento y permitan garantizar la pronta administración de justicia, asegurando su legitimidad nacional e internacional y el cumplimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno Nacional”, y uno de esos mecanismos se plasmó en el artículo 37 ibídem que reguló la manera de evaluar las solicitudes de sustitución de medidas de aseguramiento de las personas postuladas a la Ley de Justicia y Paz.
En cuanto a la demostración de la participación y contribución al esclarecimiento de la verdad, dispuso el artículo en cita lo siguiente:
“En relación con el requisito consagrado en el numeral 3, la participación y contribución del postulado al esclarecimiento de la verdad será evaluado a partir de la certificación que para tal efecto expida la Fiscalía General de la Nación o la Sala de Conocimiento, según la etapa procesal en la cual se encuentre el procedimiento.”
3.6. Siendo esta la exigencia en la demostración del aporte para el esclarecimiento de la verdad, razón le asiste al apelante al sostener que cumplió con lo demandado por el Legislador, correspondiéndole al órgano requirente la labor de certificar éste y demás aspectos a que se refiere el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, sin que el interesado tenga injerencia alguna en la elaboración y redacción de la misma.
Como se sostuvo precedentemente, para el a quo la certificación presentada no acredita nada por tratarse de un formato alistado a la carrera o de afán, manifestación que carece de toda relevancia, pues el hecho que la Fiscalía haya estandarizado la presentación de las certificación que legalmente debe emitir para este propósito, conforme a la circular 008 del 24 de agosto de 2014, suscrita por el Representante Legal de la Entidad, no le resta valor demostrativo al documento que así se emita.
Tampoco resiste mayor análisis la crítica del Magistrado de primer grado en cuanto a que el documento elaborado por la Fiscalía 42 haya sido redactado a la carrera, pues tal aseveración no pasa de ser una apreciación personal del funcionario sin trascendencia frente al contenido y validez del mismo.
Lo cierto es que al Magistrado le fue puesto de presente como prueba de la colaboración del postulado en la demostración de la verdad una certificación emitida el 23 de junio de 2015 por la Fiscalía 42 Delegada ante Tribunal de la Dirección Nacional de Fiscalías de Justicia Transicional, Grupo Satélite de Investigación de Bucaramanga, conforme aparece en su encabezamiento y junto a la firma de la titular de ese Despacho, en la que se rindió información extensa y detallada sobre la persona del postulado, su ingreso al grupo de autodefensas, fechas de captura, de desmovilización y de postulación, su formación académica dentro del establecimiento de reclusión, sus compromisos con el Gobierno Nacional, el trámite surtido al interior del proceso de Justicia y Paz, sus antecedentes penales, las anotaciones judiciales, las medidas de aseguramiento que pesan en su contra, los procesos judiciales que se han adelantado con posterioridad a la postulación, las versiones libres que ha rendido dentro del proceso de Justicia y Paz, los hechos confesados, las audiencias que se han realizado y los hechos imputados.
También refiere la certificación sobre los requisitos de elegibilidad, señalándose que ninguna participación ha tenido el postulado en actividades de narcotráfico, que intervino en diligencia de prospección realizada el 3 de septiembre de 2009 en Barrancabermeja en busca de una fosa común con cadáveres de personas no identificadas, información sobre bienes del postulado y la colaboración de Machado Rovira en la delación de terceras personas, y la estructura criminal del bloque central Bolívar de las AUC en los departamentos de Santander y el sur de Bolívar.
Ahora, la Fiscal que intervino en la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento, al momento de pronunciarse sobre la petición del defensor, ratificó la información contenida en la certificación, como también lo hizo durante el traslado de los no recurrentes.
En efecto, en su primera salida, dejó en claro que intervenía en esa sesión en reemplazo de la Fiscal 42 quien se hallaba en la ciudad de Medellín, que hacía parte de la misma Unidad y del grupo encargado de documentar el bloque central Bolívar de las autodefensas, que por tal motivo conocía al postulado y sabía de su colaboración en las versiones libres, que ha cumplido con los compromisos con la verdad conforme “lo dice la certificación que expidió la respectiva Fiscalía 42”15, y como se desprende de los elementos materiales probatorios que obran en la carpeta del postulado, dando cuenta de eventos concretos en los que Raúl Machado ha colaborado para establecer la verdad, entre otros, su aporte para el hallazgo de una fosa común y su participación en la respectiva diligencia realizada el 3 de septiembre de 200916, por lo que concluyó que este requerimiento se hallaba plenamente acreditado.
Y al momento de intervenir como no recurrente, manifestó que se ratificaba en todo lo dicho respecto al cumplimiento del componente de verdad, que el postulado ha ratificado su voluntad de participación en el proceso de justicia transicional y ha colaborado en las versiones libres.
Aseguró igualmente haber observado la certificación expedida por la Fiscal 42 y todo parece indicar que el último folio corresponde a una fotografía tomada sobre el mismo.
3.7 La validez de la certificación también se puso en duda por el a quo porque el último folio corresponde a una hoja escaneada y en uno de los múltiples apartados del documento el primer párrafo no coincide con el título respectivo.
Esta conclusión del Magistrado desconoció el contenido del documento cuestionado, pues en el folio 75 aparece la anotación explícita de haber sido escaneado, hecho que fue puesto de presente por el defensor y la Fiscal sin que hubiera objetado su validez, todo lo contrario, fue clara en señalar que observó el documento suscrito por la Fiscal 42 reafirmando su contenido, sin presentar refutación alguna, como tampoco lo hizo el abogado representante de las víctimas quien revisó la certificación ante el traslado que de la misma se le hizo en el curso de la audiencia.
Ahora, si para el a quo la presentación del folio en cuestión le generaba dudas sobre la autenticidad de la certificación debió haber requerido de la Fiscal presente un pronunciamiento específico en ese punto, sin embargo, pese a la trascendencia del aspecto por dilucidar, nada hizo para superar esa aparente contradicción, omisión que posteriormente le sirvió de sustento para negar las pretensiones del procesado.
En cuanto a la discordancia advertida por el Magistrado entre el aparte titulado “COLABORACIÓN PARA EL DESMANTELAMIENTO DEL GRUPO AL QUE PERTENECIÓ” y su desarrollo, la Sala encuentra que si bien el primer enunciado de este sub título hace relación a los antecedentes del postulado, (información obtenida del SIJUF y SPOA) que realmente distan del tema advertido, olvidó el a quo leer el párrafo siguiente del mismo apartado en el que se dio cuenta de su colaboración para el desmantelamiento de la facción a la que perteneció, lo que descarta cualquier contrariedad.
En efecto, el párrafo segundo es del siguiente tenor:
“Así mismo ha mencionado terceros partícipes y ha colaborado con la información de la estructura criminal del desmovilizado FRENTE DEL BLOQUE CENTRAL BOLÍVAR DE LAS AUTODEFENSAS UNIDAS DE COLOMBIA que hizo presencia en el departamento de Santander Y (sic) Sur de Bolívar, específicamente en los municipios de las de las Provincias García Rovira (sic).
En las diferentes jornadas de versión libre rendidas por el postulado, ha señalado alias, nombres de comandantes de las autodefensas, así como el de las personas que conoció y participaron en hechos criminales.”
3.8 Un argumento adicional que se esbozó para negar las peticiones del postulado hace relación a la no exhibición por parte del apoderado judicial de la copia del oficio que demuestre que la certificación fue solicitada y no emitida de manera oficiosa, tesis que raya en excesivo formalismo en contra de la prevalencia del derecho sustancial, si en cuenta se tiene que la Fiscal 42 Delegada ante la Unidad Nacional de Justicia Transicional dio cuenta de ello en la misma certificación, al señalar que “Se expide a los veintitrés (23) días del mes de junio de dos mil quince (2015) en Bucaramanga – Santander, a petición del postulado RAUL MACHADO ROVIRA y su defensa técnica, con el objeto de ser presentada en audiencia de Sustitución de Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva”17. (Las negrillas no aparecen en el texto original).
En ese orden de ideas, innecesario resultaba exigir adicionalmente una prueba específica para acreditar esa circunstancia accesoria cuando la certificación daba cuenta de ello.
3.9 Finalmente, se adujo por el funcionario de primer grado que la Fiscal que intervino en la audiencia no demostró estar legitimada para participar en ella al no haber exhibido la resolución administrativa que así la facultaba.
Esta aseveración no pasa de ser el reconocimiento de la propia incuria del funcionario judicial, pues habiendo permitido que la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz con sede en la ciudad de Bucaramanga interviniera desde el inicio de la audiencia, y autorizada por el Magistrado para que se pronunciara frente a las solicitudes presentadas a favor de los postulados Raúl Machado Rovira y Juvenal Pérez Niño, no obstante haber sido informado por la Fiscal que actuaba en reemplazo de la titular de la Fiscalía 42 y que no tenía en ese momento la respectiva constancia de la designación, aunque le expresó su voluntad de hacérsela llegar si era del caso, respecto de lo cual el funcionario guardo total silencio, finalmente hizo uso de esa situación procesal prohijada por el mismo para negarle al postulado el derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento.
Si para el Magistrado la información que ofreció la Fiscal para intervenir en las audiencias en representación de otra funcionaria del mismo grupo de Fiscales no era suficiente, debió hacerlo saber desde la instalación de la diligencia, sin embargo, se itera, avaló su presencia e intervención, probablemente por el conocimiento que de la Fiscal tenía por la constante actividad procesal en la que han tenido que interactuar en otras audiencias.
En síntesis, la defensa cumplió con la carga probatoria impuesta en los artículos 18 A de la Ley 975 de 2005 y 37 del Decreto 3011 de 2013, demostrando también que su asistido ha participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz, por lo que el auto recurrido debe ser revocado y en su defecto se concederá la sustitución de las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento reclusión impuestas en contra de Machado Rovira por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga, por la no privativa de la libertad consistente en la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica prevista en el literal B, numeral 1 del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, el cual será implementado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Esta medida sustitutiva se hará efectiva una vez el postulado sea puesto en libertad y ello ocurrirá cuando se compruebe que no tiene requerimientos judiciales pendientes por cuenta de otras autoridades.
4. Suspensión condicional de la ejecución de las penas impuestas en justicia ordinaria.
No obstante que la defensa del postulado también reclamó del Magistrado con funciones de control de garantías examinara la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga por los delitos de sedición y extorsión, el a quo ningún pronunciamiento hizo al respecto.
Culminada la intervención en la que decidió sobre la sustitución de la medida cautelar, el Magistrado indicó que la suspensión de la ejecución de la sentencia se “enmarcaba” dentro de la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, y como en el caso del postulado Raúl Machado Rovira la solicitud fue negada, anunció que procedería a decidir sobre tal pedimento “exclusivamente” con relación al postulado Jhon Jairo Ramírez18, sin haber abordado la resolución de la petición elevada por el apoderado de Machado Rovira, acorde a las exigencias previstas en el artículo 18 B de la Ley 975 de 2005.
La norma en cuestión dispone:
“En la misma audiencia en la que se haya sustituido la medida de aseguramiento en los términos del artículo 18A, el postulado que además estuviere previamente condenado en la justicia penal ordinaria, podrá solicitar al magistrado de control de garantías de Justicia y Paz la suspensión condicional de la ejecución de la pena respectiva, siempre que las conductas que dieron lugar a la condena hubieren sido cometidas durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.
Si el Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz puede inferir razonablemente que las conductas que dieron lugar a la condena en la justicia penal ordinaria fueron cometidas durante y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado organizado al margen de la ley, remitirá en un término no superior a quince (15) días contados a partir de la solicitud, copias de todo lo actuado al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que tenga a su cargo la vigilancia de la condena respectiva, quien suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena ordinaria.
Como puede advertirse, la labor de verificación a que alude el inciso segundo de la norma transcrita, concerniente a que las conductas que dieron lugar a la condena en la justicia penal ordinaria fueron cometidas durante y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado organizado al margen de la ley, le compete desarrollarla al Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz.
En este sentido se ha pronunciado la Sala en CSJ AP, 30 Sep 2015, Rad. 46098 y CSJ AP, 8 Oct 2015, Rad 46526. En la primera decisión sostuvo la Corte lo siguiente.
“El juez de ejecución de penas, como juez ordinario no es el llamado a definir la relación que existe entre el hecho cometido y el conflicto armado interno para la eventual aplicación de un subrogado penal que solo está contemplado para quienes entreguen las armas como resultado de un proceso de desmovilización. Por manera que el único requisito que se exige para la suspensión condicional de la ejecución de la pena ordinaria, debe ser determinado por el Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz, quien siendo el que mejor conoce el proceso de justicia transicional es el llamado a determinar, mediante inferencia razonable, si los hechos delictivos que dieron lugar a la condena por la justicia ordinaria, se relacionan o no con la condición de miembro del grupo armado ilegal que ostenta el postulado, de donde ningún razonamiento o constatación adicional corresponde hacer al Juez de Ejecución de Penas, quien debe limitarse a ejecutar la decisión del Magistrado de Control de Garantías, en punto del mencionado subrogado.
(…)
el Magistrado de Control de Garantías definirá si es igualmente posible la suspensión condicional de la ejecución de la pena de condenas emitidas por la justicia ordinaria, siempre que el postulado así lo solicite, motivo por el cual se sobreentiende que es a este último al que le corresponde la carga de llevar ante dicho funcionario los elementos de juicio que le permitan construir la inferencia razonable a que se refiere la ley, existiendo para partes e intervinientes la posibilidad de atacar la decisión que adopte el Magistrado de Control de Garantías a través de los recursos ordinarios.”
En este orden de ideas, como el a quo se abstuvo de decidir sobre la viabilidad de remitir la actuación al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para que suspenda condicionalmente la ejecución de la pena proferida por la justicia penal ordinaria, en los términos del artículo 18 B ibídem, la Sala no puede decidir sobre la pretensión del recurrente relativa a que se ordene en esta instancia la suspensión de la ejecución de las penas vigentes, razón por la cual dispondrá devolver la actuación al despacho del Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, para que convoque a las partes a audiencia, de manera inmediata, y emita el pronunciamiento que demanda el inciso segundo del artículo en mención, asegurándose de esta manera que la parte o interviniente con interés pueda impugnar la decisión que allí se adopte.
5. Cuestiones finales.
5.1 Habiéndose reconocido la sustitución de las medidas de aseguramiento por la no privativa de la libertad de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 3011 de 2013, el postulado deberá suscribir acta en la que se comprometa a cumplir con las siguientes obligaciones:
1. Presentarse periódicamente ante las autoridades judiciales que lo requiera.
2. Vincularse y cumplir con el proceso de reintegración liderado por la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas o la entidad que cumpla sus funciones.
3. Informar cualquier cambio de residencia.
4. No salir del país sin previa autorización de la autoridad judicial.
5. Observar buena conducta.
6. No realizar conducta o actos que atenten contra los derechos de las víctimas.
7. No conservar y/o portar armas de fuego de defensa personal o de uso privativo de las fuerza militares.
De esta medida sustitutiva se comunicará a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas con el propósito de que Raúl Machado Rovira sea vinculado al proceso de reintegración, como lo impone el artículo 95 del Decreto 3011 de 2013.
5.2. Como quiera que en la certificación adiada 23 de junio de 2015 expedida por la Fiscalía 42 de la Unidad Nacional de Justicia Transicional se informa que la Fiscalía 2ª de la Unidad Nacional de Derechos Humanos con sede en Bogotá reportó al Sistema de Información Judicial de la Fiscalía –SIJUF- una medida de aseguramiento en contra de Machado Rovira, por el delito de homicidio en persona protegida, por hechos acaecidos el 6 de marzo de 2002, de ello se informará al I.N.P.E.C. con el fin de que verifique la vigencia de la medida privativa de la libertad en mención.
De la misma manera, la medida de sustitución aquí dispuesta se comunicará a la 2ª de la Unidad Nacional de Derechos Humanos.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión del 20 de mayo de 2015, proferida por un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá que negó al postulado Raúl Machado Rovira la sustitución de las medidas de aseguramiento impuestas por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga.
SEGUNDO: SUSTITUIR las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión por la de sometimiento al sistema de vigilancia electrónica, el cual implementará el I.N.P.E.C. una vez el postulado Raúl Machado Rovira sea puesto en libertad, lo cual acontecerá sólo cuando se constate que no tiene requerimientos judiciales pendientes por cuenta de otras autoridades, y una vez haya suscrito la respectiva diligencia de compromiso referida en la motivación previa.
TERCERO: Informar al I.N.P.E.C. que en contra de Raúl Machado Rovira la Fiscalía 2ª de la Unidad Nacional de Derechos Humanos con sede en Bogotá reportó haber proferido medida de aseguramiento por el delito de homicidio en persona protegida, por hechos acaecidos el 6 de marzo de 2002, por lo que deberá verificar la vigencia de tal medida antes de materializar la libertad del postulado.
CUARTO: Comunicar la medida sustitutiva aquí adoptada a la Fiscalía 2ª de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bogotá y a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, para lo de sus respectivas competencias.
QUINTO: Devolver, inmediatamente, la actuación al Despacho del Magistrado de la Sala de Control Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá para que en audiencia se pronuncie, dentro del ámbito de su competencia, sobre la solicitud de suspensión de la ejecución de la pena impuesta en justicia ordinaria, solicitada por el defensor del postulado Raúl Machado Rovira, conforme a lo indicado en la motivación que precede.
Contra esa decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El Magistrado dio trámite en el mismo acto procesal a tres solicitudes presentadas por postulados diferentes en trámites igualmente disímiles. Con relación a la decisión emitida respecto de los otros implicados ningún recurso se interpuso.
2 Récord 6:59:10.
3 La actuación se adelantaba contra el postulado José Agustín Vásquez Ochoa.
4 Récord 3:26:30.
5 Récord 3:29:40.
6 6 Récord 3:40:30.
7 Récord 4:02.00.
8 Récord 4.04:05.
9 Récord 5:37:21.
10 Récord 5:39.50.
11 Récord 5:42:53.
12 Récord 5:53:02
13 El 13 de mayo de 2016.
14 Folios 58 a 75.
15 Récord 5:42:53.
16 Récord 5:43:47.
17 Folio 75 del legajo aportado por el peticionario.
18 Récord 7:18:00.