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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP3927-2018
Radicado N° 52097
Aprobado acta No. 319.
Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de Andrés Felipe Arroyabe Barrera, contra la sentencia del 27 de octubre de 2017, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la emitida por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta misma ciudad, que lo condenó como autor responsable del punible de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS
Fueron fijados en el fallo de segundo grado, como se transcriben a continuación:
Según la Fiscalía, hacia la una de la tarde del 16 de noviembre de 2012, en la Calle 48 con Carrera 101 de esta ciudad, algunas personas le informaron a una patrulla policial sobre la reciente comisión de un delito de hurto contra una vendedora ambulante que laboraba en ese sector. Con base en tal información, los agentes registraron a un joven que se movilizaba en una bicicleta, que vestía una camisa negra y que llevaba un bolso Adidas. En este encontraron un revólver marca Ruby y cuatro cartuchos.
Como manifestó que no contaba con permiso para portar tal arma, fue capturado y judicializado por la posible comisión del delito de porte de armas de fuego. La Fiscalía estableció que se trataba de ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Por los hechos antes relacionados, el 17 de noviembre de 2014, ante el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, luego de legalizada la captura de Andrés Felipe Arroyabe Barrera, la fiscalía le formuló imputación como autor del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio, partes o municiones, siendo rechazado el cargo por el implicado.
Ese mismo día, el imputado no fue afectado con medida de aseguramiento, por el retiro que el delegado del ente acusador hizo de la solicitud para ello.
2. El 2 de marzo de 2015, ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se cumplió la audiencia de formulación de acusación, en la que el fiscal del caso reiteró el cargo imputado.
3. Después de ser reasignado el proceso al Juzgado 50 Penal del Circuito de esa misma ciudad, se realizó la audiencia preparatoria; y culminado el juicio oral, el 21 de julio de 2017, el juez de conocimiento dictó sentencia por cuyo medio condenó a Arroyabe Barrera como autor del punible de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual manera, le impuso la sanción accesoria de privación del derecho de tenencia y porte de armas, durante 108 meses, término que tasó sin acudir al sistema de cuartos para la dosificación punitiva.
De otra parte, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
4. Apelada la anterior decisión por la defensora del sentenciado, en fallo del 27 de octubre de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó completamente.
5. Contra la sentencia de segundo grado, la misma interviniente interpuso recurso de casación, cuya admisibilidad ahora se analiza.
LA DEMANDA
Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación relevante y la sentencia impugnada, un solo cargo formula la demandante amparada en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial, más exactamente de los cánones 7 y 365 del C. Penal de 2000.
Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial – error de hecho por falso raciocinio.
Sostiene la recurrente que los falladores de primer y segundo grado se basaron en la declaración del patrullero de la Policía Nacional, Gregorio Viasus Viasus, para determinar la responsabilidad penal atribuida a Arroyave Barrera, sin realizar una apropiada valoración de dicho relato, ni de los testimonios de descargos ofrecidos por la defensa.
El Tribunal acogió la versión brindada por el mencionado deponente tras estimarla creíble, y desechó la posibilidad de que Arroyave Barrera (i) fuera ajeno al hurto cometido, previamente a su captura, en la vía pública; y (ii) su aprehensión fue el producto de una procedimiento policial confuso y equivocado en el que primó la coincidencia, siendo varios los aspectos extractables de dicho testimonio que conducen a corroborar ésta última versión de los acontecimientos.
Para la demandante, el relato del policial Viasus Viasus no conduce a la certeza de la participación delictiva del acusado, porque él mismo indicó que al ser alertado por la ciudadanía, junto a otro patrullero, sobre la comisión del hurto, no se les entregaron datos exactos y certeros de las características de los presuntos atracadores. Solo se hizo referencia a dos individuos que vestían camiseta blanca y negra, sin más detalles. Y con base en esa información «precaria, genérica y abstracta», que los gendarmes no se preocuparon por aclarar, fue detenido Andrés Felipe Arroyave Barrera, al desplazarse coincidencialmente cerca del sitio del robo y llevar puesto un suéter negro, esto es, similar a la vestimenta de uno de los verdaderos delincuentes.
Así mismo, el declarante afirma que los ciudadanos le informaron que los asaltantes huyeron a pie. Sin embargo, el acusado fue capturado cuando se movilizaba por el sector en bicicleta, lo cual indica que se terminó «capturando a la persona equivocada y que nada tenía que ver con el hurto», como suele suceder cuando no se cuenta con información concreta de la persona a aprehender, pues así lo enseñan las reglas de la experiencia.
Añade la casacionista, que el error en que incurrieron los policiales al capturar al procesado creyendo que era uno de los asaltantes, producto de no indagar profundamente sobre la descripción física de ambos, derivó una decisión condenatoria igualmente equivocada, porque «las leyes de la experiencia nos enseñan que, siempre o casi siempre que una investigación se inicia con un error, el resultado también es erróneo».
Según la libelista, la tenencia del bolso por parte del acusado, en el que se encontró el arma de fuego incautada, también queda en entredicho con el relato del policial Viasus Viasus, pues éste no mencionó haber visto que aquél llevara consigo algún morral cuando fue retenido, como lo indicó el mismo procesado en su declaración.
Y el hecho de que en momento posterior, esto es, cuando Viasus Viasus regresó al lugar donde había dejado al otro patrullero con el procesado, fue que el testigo observó que éste tenía un «bolso terciado en su cuerpo», no corrobora la apreciación de los juzgadores según la cual la retención de Arroyave Barrera se produjo portando dicho objeto y el arma en su interior.
Esa conclusión de las instancias, a juicio de la recurrente, se halla además desvirtuada con el testimonio de la señora María Inés Lagos Serrano, quien relató que después del robo percibió a dos sujetos salir corriendo, uno de los cuales lanzó un bolso al suelo. También dijo haber observado a un tercer individuo que transitaba por el lugar en bicicleta sin cargar ningún morral, el cual terminó siendo capturado por la policía.
De ello se desprende que Andrés Felipe Arroyave Barrera «no portaba bolso alguno en el momento de su captura. Es más, demuestra que los asaltantes fueron los que botaron el bolso cuya tenencia se ha pretendido achacar al aquí acusado… o se les hubiera caído sin querer, con tan mala fortuna para Andrés Felipe Arroyave Barrera que al pasar por aquel lugar en su bicicleta, hubiera sido confundido por los policiales con los asaltantes, y al encontrar el multicitado bolso cerca de donde fue capturado Andrés Felipe Arroyave Barrera, lo creyeron como de su propiedad, y terminaron capturándolo y atribuyéndole la posesión del arma de fuego… pero todo ello por una confusión».
La falta de pertenencia de dicho morral también la reafirma la circunstancia de que los policiales no realizaron, de forma inmediata a la captura, ninguna requisa al detenido, conforme se extrae de la narración de Viasus Viasus. Según las reglas de la experiencia, cuando se produce una detención de una persona, lo primero que hacen los miembros de la fuerza pública es requisarla para evitar ser agredidos con algún elemento que ésta posea y, seguidamente, esposarla. Si el día de los sucesos no se practicó prontamente ese cateo y las esposas se las colocaron en momento posterior, debió ser porque en ese instante el acusado no portaba ningún objeto que sugiriera que podía cargar cualquier tipo de armas.
En opinión de la casacionista, los falladores «descocieron las reglas de la experiencia» expuestas y el peso probatorio de los testimonios de descargos, razón por la que terminaron concluyendo que existía certeza para condenar al acusado por el delito de peligro común enrostrado, no obstante las dudas que persisten en el proceso.
Y finaliza estimando que si los funcionarios judiciales no hubieran incurrido en dichos errores, de seguro habrían absuelto al procesado. Por consiguiente, pide casar la sentencia demandada y dictar el correspondiente fallo de remplazo.
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales.
1.1. Claramente se advierte que la citada codificación no establece que el delito de que se trate tenga previsto un mínimo de pena legal, como exigencia para acceder a la impugnación extraordinaria.
1.2. Según lo decantado por la jurisprudencia de la Sala, la demanda no puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, ni la casación penal puede entenderse como una instancia adicional para continuar debatiendo aspectos que fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso.
1.3. Por ello, de acuerdo con los artículos 182, 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida se requiere que el accionante (i) cuente con interés para impugnar; (ii) indique la causal conforme a la cual se estructura el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem; (iii) postule y desarrolle el cargo siguiendo los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que contemple el motivo casacional escogido; (iv) acredite a través de la censura formulada la vulneración de derechos fundamentales; y finalmente, (v) demuestre la necesidad de la intervención de la Corte en orden a alcanzar alguno de los fines señalados en el artículo 180 ejusdem; valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.
1.4. Además, en la postulación y desarrollo de los cargos el libelo debe observar los principios que gobiernan la impugnación extraordinaria, en especial los de coherencia, claridad y precisión, prioridad, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica vinculante; por lo cual, en orden a demostrar los errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el fallador, no es viable argumentar a la manera de un alegato de instancia, sino de acuerdo con la dialéctica propia del recurso de casación, evidenciando su trascendencia.
1.5. Sin perjuicio de lo dicho, la ley otorga a la Sala de Casación Penal la facultad de superar los defectos de la demanda, para decidir de fondo, en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.
1.6. Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario para garantizarlos; y en sentido contrario, no obstante cumplir el libelo los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito.
2. En el asunto que se examina, la casacionista soslayó demostrar a la Corte la razón por la cual debe intervenir como Tribunal de Casación; esto es, en orden a lograr uno de los fines señalados en el artículo 180 ya citado, pues se quedó en la simple enunciación de algunos de ellos –efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes y desarrollo de la jurisprudencia-, sin cumplir con la carga argumentativa que se viene de señalar.
2.1. La Sala insiste, como en otras ocasiones, en que tal omisión resulta relevante en la medida en que al incumplir la actora el deber de argumentar por qué esta Corporación debe realizar el control constitucional y legal de la sentencia recurrida, deja a la Corte in albis sobre los motivos que hacen ineludible su intervención en orden a realizar alguno de los fines señalados en la norma citada ut supra.
2.2. La anotada falencia, por sí sola, bastaría para inadmitir el libelo, por cuanto no se muestra, ni la Sala advierte, la necesidad de que la Corte intervenga1.
3. Además, los defectos de lógica y debida fundamentación en el desarrollo de la censura formulada por la recurrente, conllevan también a la inadmisión de la demanda como pasa a explicarse.
3.1. Con apoyo en la causal 3ª de casación de la Ley 906 de 2004, denuncia la demandante que los falladores de instancia incurrieron en falso raciocinio por desconocer algunas reglas de la experiencia al momento de apreciar la prueba testimonial allegada al juicio.
3.2. Es sabido que el falso raciocino se configura cuando el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia.
3.3. Tiene dicho la Corte que la debida sustentación de esa modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, obliga al demandante a: (i) identificar del medio de conocimiento indebidamente valorado; (ii) especificar la regla de la sana crítica desconocida: un principio de la lógica, una ley científica o una máxima de la experiencia; (iii) exponer el concepto o sentido de la violación; (iv) proponer la valoración acertada de las pruebas; (v) determinar las normas constitucionales o legales infringidas; y, por último, (vi) acreditar la evidencia y la trascendencia del error.
3.4. Teniendo en cuenta lo antes señalado, de entrada se advierte que la libelista no solo olvidó indicar la verdadera proposición lógica, la regla científica o el supuesto de experiencia que debió considerarse, sino también explicar y demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debía ser la correcta inferencia de la prueba.
3.5. Lo que la censora categorizó como postulados de la experiencia, con el fin de afianzar su tesis defensiva de que el acusado fue aprehendido por confusión de sus captores, sin que realmente se hallara cometiendo ninguna infracción a la ley penal, no pasan de ser enunciados que representan la simple conclusión interesada de la recurrente, carentes de las notas de universalidad y generalidad consustanciales a las verdaderas reglas de experiencia, entre otras razones, porque desconocen la singularidad de los hechos atribuidos al acusado que lo dicen portando un arma de fuego sin permiso de la autoridad competente en momentos en que fue interceptado por miembros de la Policía Nacional.
3.6. Advierte la Sala que la censura, más allá de acreditar un error por el desconocimiento de las máximas de la experiencia, radica solamente en disentir del mérito suasorio otorgado por las instancias a los testimonios de descargo, específicamente, el de María Inés Lagos Serrano, disparidad de criterio inadmisible de atacar en casación, pues de ello se ocupan las instancias.
3.7. Corrobora la Sala que con suficiencia, el a quo realizó una severa crítica a su testificación para concluir que no le merecía credibilidad2, dadas las inconsistencias que generaban las manifestaciones de quien dijo haber observado, de principio a fin, la manera como se desarrollaron los hechos, pero omitió en su relato un sin número de circunstancias de modo y tiempo; y, además, no reportó en su momento la presunta atribución injusta que le hicieron los policiales al acusado de portar el bolso contentivo del arma de fuego objeto de investigación, máxime cuando dijo distinguir al procesado y a su prima Adriana, como residentes de su barrio.
3.8. Así mismo, esa temática fue objeto de estudio en la alzada promovida por la defensa, donde bajo similar línea conceptual el Tribunal se ocupó del asunto3, señalando que “las fisuras” en la testificación de María Inés Lagos Serrano y otros testigos de la defensa eran evidentes.
3.9. Frente a la declaración de la mencionada señora, el Ad quem destacó las inconsistencias entre su dicho y lo que resultó probado en el juicio; además, su parcialización, al pretender invertir los roles. El del acusado, a víctima de una falsa incriminación, y el del policial perseguidor, a falso acusador, sin soportes materiales que acreditaran su versión. Este análisis llevó al Tribunal a descartar la reclamada existencia de duda probatoria en favor del implicado.
3.10. En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad. Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321).
3.11. Recuérdese que reglas de la experiencia:
Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. (CSJ SP9111-2016, 6 jul. 2016, rad. 46454).
3.12. En esa medida, si se pretende utilizar una vivencia o experiencia de la cotidianidad como una regla general que permita construir un juicio lógico, en orden a adoptar una conclusión con pretensión de verdad en un asunto particular, debe empezar por establecerse qué es lo que ha sucedido en los casos comprobados, cuyos hechos se asimilan y tienen circunstancias homogéneas.
3.13. De tal manera, la aplicación de una máxima de la experiencia al interior de un debate jurídico, exige la presentación ante el juez de hechos concretos, particulares y concordantes con el caso objeto de debate, que permitan inferir de ellos una conclusión universal que se constituye en la premisa mayor, entendida ésta como «generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares» (CSJ SP, 19 de nov. de 2003, rad. 18787), de donde se logre afirmar que «siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B».
3.14. Cuando la casacionista alega que no es posible concebir a Arroyave Barrera en posesión del arma de fuego que se le adjudica, porque al ser detenido no fue inmediatamente requisado por los agentes de policía, sino en momento posterior, siendo que en la práctica lo que ocurre, una vez se aprehende a una persona, «es requisar al capturado para evitar que con posibles armas que pueda tener el capturado los [refriéndose a los miembros de la policía] pueda agredir», no está demostrando que lo enunciado ocurriera efectivamente en otros casos, en aras de que dicha situación condujera a esta Corporación a inferir una conclusión universal de los sucesos que se mencionan, con los efectos pretendidos por la defensa. Lo mismo sucede con la proposición de la libelista de que una persona no puede resultar judicialmente responsable de la conducta ilícita relacionada con su captura, cuando ésta se lleva a cabo sin contarse previamente con información clara y concreta de sus características personales, dado ello es contrario, según su pensamiento, a las reglas de la experiencia.
3.15. Las disquisiciones u opiniones irreflexivas efectuadas por la actora -de ninguna manera- permiten deducir que se trate de comportamientos sistemáticos y verídicos que resulten aplicables a este asunto, puesto que, en su intento fallido, desde luego, de construir un axioma, no acreditó que dichas expresiones fueran situaciones reputadas de carácter abstracto y general, por ser constantes, reiteradas e históricas.
3.16. Luego, entonces, lo que la accionante denomina máximas de la experiencia, no pasan de ser afirmaciones interesadas, fundadas en su concepción de cómo deben interpretarse las pruebas, con la pretensión de imponer su particular criterio a los juicios valorativos de las instancias, partiendo de simples conjeturas, lo que resulta ajeno al escenario de un recurso extraordinario como es la casación.
3.17. Además, se observa que los mismos temas tratados en el cargo fueron objeto de presentación de la defensa ante las instancias, solo que no tuvieron eco en los falladores.
3.18. En efecto, tales reproches carecerían de idoneidad para cumplir su finalidad, al ser formulados con abstracción de premisas fácticas reconocidas en los fallos de primera y segunda instancia. Tal es el caso de los cuestionamientos que giran en torno a captura de Arroyave Barrera, para dar a entender que se trató de una confusión, porque él se desplazaba en bicicleta y nada tenía que ver con el robo cometido momentos previos a la misma, desconociéndose que la situación de hecho por la que él resultó penalmente sancionado consistió únicamente en la tenencia, sin permiso de autoridad competente, del arma de fuego que se le incautó ese día.
3.19. Así, en la sentencia de primer grado, la cual conforma unidad de materia con la de segundo, el a-quo sobre este tema señaló lo siguiente:
De esta narración efectuada por el Pt. Gregorio Viasus obsérvese que el origen de la persecución fue como consecuencia de las voces de auxilio de la comunidad que la comisión de un presunto hurto que se había cometido a una ciudadana que tenía un puesto en el que laboraba como vendedor ambulante, y si bien una vez se efectuó la captura de ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA la víctima no lo reconoció como el autor del hecho, pues señaló que el joven que la había hurtado era el que vestía camiseta blanca, en todo caso el reporte que hizo el Policial Viasus Viasus fue el relacionado con haber efectuado junto con su compañero de patrulla la captura del aquí acusado ARROYAVE BARRERA cuando portaba un arma de fuego sin el correspondiente permiso de la autoridad competente, que fue la situación de hecho que dio paso para que en su contra se atribuyera a título de autor la comisión de la conducta punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego Partes Accesorios o Municiones.
La defensa técnica parte de la hipótesis relacionada en que si su defendido no fue reconocido por la víctima como una de las personas que cometió el delito de hurto, la conclusión lógica sería que su representado no portaba ningún artefacto de fuego para el día de los hechos, no obstante lo anterior, lo que debe precisarse es que esta actuación se sigue por el punible contra la Seguridad Pública y no contra el Patrimonio Económico, de modo que ningún análisis debe realizarse con relación a la existencia real y material de un presunto apoderamiento ilícito de cosa mueble ajena, de quién sería su presunto responsable y mucho menos que pudiere tener alguna incidencia, tal ausencia de comprobación de esos presupuestos, en la efectiva materialización de la conducta punible de Porte Ilegal de Armas, que aquí nos ocupa4. (Negrillas del texto)
3.20. Y en relación con las hipótesis que la actora formula alrededor del hallazgo del arma de fuego en poder del acusado con el propósito de descartar tal situación, también observa la Sala que en ambos escenarios judiciales tales planteamientos fueron amplia y profundamente examinados, con cabal respuesta a los aspectos salientes, sin que ahora, en procura de soportar la causal de casación aducida, la demandante acierte a definir cómo los argumentos plasmados en los fallos de primera y segunda instancia, representen algún tipo de violación a los criterios que rigen la sana crítica.
3.21. En el fallo de primera instancia se lee:
La defensa técnica para restarle credibilidad a esta prueba de cargo de la fiscalía, manifestó que Pt. Gregorio Viasus Viasus en momento alguno pudo dar cuenta que su representado para el día de los hechos llevaba consigo el bolso en el que fue hallada el arma de fuego, ello, por cuanto que como él mismo lo señaló, siguió en persecución a la otra persona que también estaba señalada de cometer el presunto delito de hurto, y ante la imposibilidad de materializar dicha aprehensión, al cabo de 2 o 3 minutos se devolvió al sitio donde se encontraba su compañero de patrulla junto con el acusado ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA, advirtiéndolo ya en posesión del bolso que contenía el arma, por lo que resulto capturado, pero desconociendo cual fue el comportamiento previo de su compañero de patrulla.
(…)
Esta exculpación defensiva no tiene vocación alguna de prosperidad, en la medida que lo que se advierte simple y llanamente es pretender salir avante de la responsabilidad penal que refulge clara, por cuanto la argumentación tendiente a afirmar que el compañero de patrulla del Pt. Gregorio Viasus Viasus fue la persona que obligó al acusado ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA a recoger el bolso que estaba tirado en el suelo, se encuentra en franca contradicción con lo realmente acontecido y probado, cuando el policial Viasus Viasus compareció a juicio y bajo la gravedad del juramento sin ambages manifestó que ARROYAVE BARRERA tenía en su poder el bolso que contenía el arma, al punto de describir esta situación como que la llevaba terciada, lo que no remite a duda alguna que la llevaba consigo y que no había posibilidad alguna de incurrir en error o confusión alguna como la que infundadamente se pretende plantear al indicar que el bolso estaba tirado a unos pasos separado del acusado, evento en el cual cabría preguntarse cuál fue la razón por la cual el uniformado le dio la orden a ARROYAVE BARRERA que lo recogiera y luego, sabiendo que no era suyo, procediera a judicializarlo por Porte Ilegal de Armas y para ello no solo lo obligue a recogerlo, sino a que se lo terciara, tal como lo advirtió el Pt. Gregorio Viasus Viasus.
(…)
El policial Viasus Viasus nunca narró una situación diferente a que ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA no llevara consigo el bolso, siempre fue claro y conciso en señalar que éste se movilizaba en una cicla, vestía camisa negra y tenía el bolso puesto a la altura de su hombro, así como que procedió a realizar la correspondiente requisa en compañía de su compañero de patrulla. No se advierte que hubiere sido un acto caprichoso y arbitrario del otro policial en obligarlo a recoger un bolso, al contrario, la narración de Gregorio Viasus Viasus se aprecia espontánea, clara y directa en narrar lo acaecido sin ningún ánimo vindicativo en contra del aquí acusado
(…)
Evidencia probatoria que no se desquicia con el testimonio de la señora María Inés Lagos Serrano, pruebas de descargo, con la que se quiso probar la ausencia de responsabilidad en la comisión de los hechos por parte del señor acusado, bajo el supuesto que fueron dos muchachos, uno que vestía camiseta blanca y otro camiseta negra, quienes momentos. previos a la captura de ARROYAVE BARRERA arrojaron el bolso cerca de una portería, y que dicho elemento fue el que se le atribuyó errada o confusamente al procesado como de su tenencia o posesión por parte de la Policía Nacional5. (Negrillas del texto)
3.22. Con base en dichas probanzas respondió, en el mismo sentido, el Tribunal a los inverosímiles planteamientos formulados por la defensa técnica con el propósito de promover la irresponsabilidad de su apadrinado frente a la comisión del delito enrostrado. Ahora, el que no se le haya dado a los medios de convicción examinados el alcance pretendido por la censora, no puede ni llega a configurar un error atacable en casación, ni tampoco motivo para darle continuación a controversias discutidas y descartadas en la alzada, cuando es claro que ésta finiquitó con la decisión de segundo grado.
3.23. En síntesis, observa la Sala que lo pretendido por la demandante es criticar las declaraciones de los fallos, tan sólo porque considera que sus razonamientos jurídicos son más acertados que los de los juzgadores; y porque, a su juicio, de las pruebas incorporadas al proceso no se colige la responsabilidad penal del acusado en los términos declarados en las sentencias de instancia; pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el análisis de los medios probatorios, prima el de aquél, quien goza de discrecionalidad reglada para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada, como se dijo, sólo por los postulados de la sana crítica.
4. Como de acuerdo con las anteriores consideraciones no se demostró en la demanda estudiada la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, se impone no admitir el libelo de conformidad con el artículo 184 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, tal como viene anunciado.
4.1. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946).
4.2. No obstante, surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad frente a la dosificación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
4.3. Tiene dicho la Sala6 que pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.
Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1.- INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Andrés Felipe Arroyave Barrera, por su defensa técnica.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.
2. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 45065; CSJ AP, 3 dic. 2014, rad. 42787; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43428; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38678; entre otros.
2 Folio 100 y s.s. de la Carpeta No. 1.
3 Folio 70 de la carpeta No. 2.
4 Folios 23 fallo de primer grado.
5 Folios 25 y 25 fallo de primer grado.
6 Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109.
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