AP3724-2015(43407)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada ponente  

AP3724-2015  

Radicación n.° 43407  

(Aprobado Acta n.°  225)   

          Bogotá,   D.C.,   primero   (1)   de   julio   de  dos  mil  quince  (2015)   

ASUNTO  

Se  pronuncia  la  Sala  sobre  el recurso de  apelación  interpuesto  por  el apoderado de la víctima, contra la providencia  proferida  en  audiencia por el Tribunal Superior de Cartagena el 20 de enero de  2014,  mediante  la cual se decidió favorablemente la solicitud de la Fiscalía  de  precluir  la  investigación  a  favor  de  la  doctora  CARMEN  DEL ROSARIO  GONZÁLEZ  PATRÓN,  investigada por el delito de prevaricato por acción, en su  condición  de  Fiscal  Catorce delegada ante los jueces penales del circuito de  esa ciudad.   

HECHOS  

Los  hechos  objeto  de  investigación  se  contraen  a  la  indagación  preliminar  iniciada con fundamento en la denuncia  presentada,  a  través de apoderado judicial por los ciudadanos Álvaro Mendoza  Ramírez  y  Pedro  Niño  Rodríguez  el  27  de octubre de 2011, en la cual se  exponen  múltiples acciones irregulares, que en sentir de los afectados, fueron  ejecutadas  por  la  doctora  CARMEN  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ PATRÓN, Fiscal 14  Seccional  de  Cartagena,  dentro  de la investigación radicada bajo el número  239.139,  que  cursó en contra de Álvaro Mendoza Ramírez, Luis Fernando Henao  Correa,  Luis  Ernesto  Uribe  Villanueva,  Mauricio  Pardo Koppel, Oscar Warner  Arévalo  Habbad,  José  Víctor  Carvajales,  Pedro  Niño  Rodríguez, Carlos  Alberto   Córdoba  Congote,  Jaime  Duarte  Martínez,  Nohora  Fraija  Chebib,  Margarita  Matar  Matar y Camilo Caviedes Hoyos, Juan Antonio Rodríguez Veloza,  Francisco  Arias  Baena,  Luis  Fernando  Arboleda González, José Rafael Hoyos  Arias,  Alfonso Garcés de Vivo, Fernando Cortissoz Rodríguez, Álvaro Chamorro  Pérez,  Rafael  Anaya  Buitrago,  Manuel  González  Angulo,  Mónica  Patricia  Rosales  de Mendoza, Fredy Enrique Riquett de la Hoz y Alfredo Pardo Koppel, por  los  delitos  de falsedad, estafa y hurto calificado y agravado, según denuncia  penal formulada por el ciudadano Ángel Miguel Reyes Ashton.    

Las  pretendidas  irregularidades  en  las  actuaciones  de  la  Fiscal  que motivaron la denuncia en su contra, se dieron a  conocer  por  el  representante  de la Fiscalía en la audiencia de solicitud de  preclusión   de   la   investigación,   de   la  siguiente  manera1:   

1.  Decreto  de medida detentiva por delitos  respecto  de  los  cuales  el  quantum  punitivo  mínimo  de  las  conductas  a  investigar no superaba los 4 años de prisión.   

2. Resolución de la situación jurídica con  medida  restrictiva  de  la  libertad en contra de Luis Uribe Villanueva y José  Víctor Carvajales, quienes no habían sido vinculados al proceso.   

3. Resolución de la situación jurídica de  Luis  Armando  Arboleda,  respecto  de  quien,  a  pesar  de haberse iniciado su  vinculación  mediante  indagatoria,  la  misma  fue suspendida antes de hacerle  imputación de algún cargo.   

4.   Omisión  en  la  resolución  de  la  situación  jurídica  de  los  vinculados  a  través  de  indagatoria,  Carlos  Córdoba Congote y Nohora Fraija Chebib.   

5.  Imposición  de  medida de aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva a Pedro Niño Rodríguez, por la posible  autoría  en  los  delitos  de falsedad y fraude procesal, omitiendo que fue él  quien  durante  la  indagatoria  dio  a  conocer a la Fiscalía que la firma que  aparecía  en  la  escritura  pública  no correspondía a la suya. Por el mismo  hecho  denunciado  por  Niño  Rodríguez  fueron  afectados  el  resto  de  los  sindicados,  aunque  la  Fiscal no les puso de presente el hecho sobreviniente a  la denuncia y tampoco realizó imputación jurídica.   

6. Desconocimiento de que el delito de estafa  se  encontraba  prescrito,  como  la  Fiscal  Cuarta  Seccional  de la ciudad de  Cartagena  lo  señaló  en  la  resolución  fechada  el  27  de  septiembre de  2009.   

7. Carencia de motivación de la resolución  cuestionada,  por cuanto no se pusieron de presente ni valoraron las pruebas que  comprometían  la  responsabilidad  penal  de  cada  uno de los sindicados y que  sustentaron  su  afectación  con  una  medida  preventiva  de  privación de la  libertad.   

8. Orden de embargo de un bien inmueble cuya  propiedad no se encontraba en cabeza de los sindicados.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

Las labores investigativas adelantadas por la  policía  judicial  en  cumplimiento  a  las  órdenes impartidas, llevaron a la  Fiscalía      a      formular      imputación2   en  contra  de  la  doctora  GONZÁLEZ  PATRÓN, en su condición de posible autora del delito de prevaricato  por acción.   

El  13  de  diciembre de 2012, el Fiscal 2º  radicó  solicitud  de  audiencia  de  preclusión de la investigación, la cual  celebró  el  Tribunal  Superior de Cartagena el 25 de septiembre de 2013, en la  que  se  sustentó  la  pretensión  con  fundamento en la estructuración de la  causal  prevista  en  el  numeral  2º  del artículo 332 de la Ley 906 de 2004,  “Existencia   de   una   causal   que  excluya  la  responsabilidad,    de    acuerdo    con    el    Código   Penal”.   

Escuchada  la  parte  e  intervinientes,  se  suspendió  la  audiencia  para adoptar la decisión que se leyó el 20 de enero  de 2014, siendo acogidos los planteamientos de la Fiscalía.   

Contra  el  anterior  proveído  interpuso y  sustentó recurso de apelación el representante de las víctimas.   

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN   

1.  La Fiscalía en  extensa  intervención,  inicialmente  reseñó  los antecedentes procesales del  expediente  penal  que estuvo a cargo de la doctora GONZÁLEZ PATRÓN, relatando  la situación fáctica que ocupó dicha investigación.   

Dio  a conocer los argumentos planteados por  la  Fiscalía  de segunda instancia para revocar íntegramente la resolución de  fecha 28 de diciembre de 2010, los cuales dijo compartir.   

Señaló  que efectivamente a los sindicados  Pedro  Niño  Rodríguez  y Luis Fernando Arboleda González se les resolvió la  situación  jurídica  e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva  por  un  punible  por  el  cual  no  se  les realizó imputación ni fáctica ni  jurídica,    lo    cual   constituye   «una  irregularidad  sustancial  con  relación  a  la  normas que  regentan  el  debido proceso y el derecho de defensa»,  siendo,  por  tanto, una decisión contraria a las normas procesales que regulan  la materia.   

Continuó señalando que efectivamente, como  lo  sostuvo  la  Fiscal  de  segunda  instancia,  tampoco había lugar a imponer  medida  de  aseguramiento  por  el delito de falsedad en documento público, por  cuanto  éste  se  hallaba prescrito, con lo cual desconoció la instructora las  normas  que  regulan  el  fenómeno  de la extinción de la acción penal por el  transcurso del tiempo.   

Agregó   que   la   decisión  comentada,  recuérdese,  de  fecha  28 de diciembre de 2010, también contraría las normas  rectoras  y  procesales del derecho penal al carecer de sustento para imponer la  medida  de  aseguramiento  a  los  sindicados,  pues  la Fiscal no relacionó la  conducta  desplegada  por  cada  uno  de  ellos  o su intervención en los tipos  penales, olvidando que la responsabilidad penal es individual.   

En  cuanto  tiene  que  ver  con la orden de  embargo     de     un     inmueble     que     pertenece     al     ‘Club        Islarena’, indicó, igualmente, su contrariedad  con  la  ley,  por cuanto el bien no es de propiedad de los sindicados afectados  con  la  medida  de  aseguramiento privativa de la libertad, sino de una persona  jurídica  con  patrimonio  propio  e  independiente  de  quienes fungieran como  socios.   

Argumenta  que  la  irregularidad referida a  imponer  medida  de  aseguramiento  a unas personas que no estaban vinculadas al  proceso,  o  a  quienes estándolo no se les puso en conocimiento ni fáctica ni  jurídicamente  un  cargo,   fue producto de «un yerro involuntario» y no  de  un  proceder  malintencionado  de  la  imputada,  lo  cual se explica por el  número  elevado  de  personas  denunciadas y por el hecho de no haber sido ella  quien  conoció inicialmente el diligenciamiento.  Añade que se trató del  descuido   con  el  que  abordó  el  acto  de  resolver  situación  jurídica.   

Y en lo atinente al hecho de haber dispuesto  el  embargo  de  bienes  de  una  persona  jurídica  con patrimonio autónomo e  independiente   al   de  los  socios  involucrados  en  los  hechos  comentados,  igualmente  fue  un  yerro, que acorde con las explicaciones suministradas en el  interrogatorio    rendido   por   la   indiciada,   se   generó   “al   creer  desacertadamente  que  estaba  embargando  bienes  de  los  sindicados”.   Adiciona  a este punto, la disparidad de criterios en torno de la procedencia de  embargar bienes de propiedad de una persona jurídica.   

Recalca  que el actuar “errático”   de  la  Fiscal  involucrada  no  muestra  más  que  la  incuria, la desidia, la  dejadez,  la  imprudencia  o  cualquier otro fenómeno que tenga ese significado  empero,  brilla  por su ausencia el dolo, al punto que  “ni  siquiera  en  la denuncia se afirma que el proceder tuvo motivo torticero  de  querer,  por  alguna  razón,  favorecer al denunciante o por cualquier otro  motivo abyecto.”   

Finiquita  su  intervención,  señalando la  imposibilidad  de continuar con la investigación, por cuanto la imputada actuó  bajo  un  error  vencible que exime de responsabilidad, dado que se está frente  al   delito   de   prevaricato   por  acción,  conducta  de  carácter  dolosa.   

2.   El   apoderado   de   las  víctimas.  Se  opone a la pretensión del Fiscal, dada la abierta  improcedencia  que  inicia con la ausencia de aporte de algún elemento material  probatorio que sustente tal petición.   

Señala  que  se referirá a tres decisiones  que  resultan  fundamentales  para  entender  el  problema jurídico, las cuales  ofrece  como  elementos  materiales  probatorios y de las que se concluye que la  conducta  punible  de  prevaricato  por acción imputada a la doctora CARMEN DEL  ROSARIO GONZÁLEZ se configura.   

Considera   que   la   Fiscalía  planteó  erradamente  la  solicitud  de preclusión de la investigación, lo cual implica  que,   bajo   las   características   especiales  del  sistema  acusatorio,  la  magistratura no puede entrar a corregir tales yerros.   

Censura  los  argumentos  contradictorios  y  excluyentes  en  los  que  la  Fiscalía  fincó  su pretensión preclusiva, por  cuanto  confunden  la  tipicidad  del delito de prevaricato por acción, con las  circunstancias que eximen la responsabilidad del autor.   

Agrega  que  no  es factible plantear que el  delito  de  prevaricato  por  acción  imputado  no existió, y simultáneamente  entender  que  la conducta si se cometió pero bajo la circunstancia de un error  vencible.   

Adicionalmente  refiere,  que  en el estadio  procesal  en el que se solicita la preclusión de la investigación –con posterioridad a la imputación- el  análisis  sobre  la  procedencia  se  circunscribe  a dos aspectos:  la existencia de la conducta delictiva,  y  que  el imputado es su autor o partícipe, circunstancias frente a las cuales  no    existe    ninguna    duda,   luego,   no   hay   lugar   a   precluir   la  investigación.   

Respecto de la existencia del hecho imputado,  señala  que ha sido la Fiscalía la que ha sostenido que evidentemente  se  tomaron  decisiones  contrarias  a  la  ley  y  ninguna  de  ellas corresponde a  interpretaciones   erradas,   pues   los   artículos   vulnerados   no  admiten  disquisiciones.   Es  clara la ley cuando impone que los bienes de terceros  civilmente  responsables  solo  pueden  embargarse  una  vez  éstos  hayan sido  vinculados  al  proceso,  así  como  es  igualmente pacífico que a nadie se le  puede  resolver  la  situación  jurídica sin haber sido vinculado al proceso o  sin  haber  conocido  los  hechos  y  la adecuación jurídica por la cual se le  está vinculando.   

Trae el texto del artículo 334 de la ley 906  de  2004,  para resaltar cómo la preclusión de la investigación surte efectos  de  cosa  juzgada,  por  lo  que es necesario, para llegar a ella, que la causal  invocada  se encuentre plenamente demostrada y en este caso lo único confirmado  es  que  la  fiscal  tomó  decisiones  que  son manifiestamente contrarias a la  ley.   

Se niega a aceptar como defensa del actuar de  la  Fiscal  imputada, el que desconocía la antítesis entre lo reclamado por la  ley  y  lo  decidido,  pues  una  funcionaria  de  tantos  años  de experiencia  difícilmente  podría  ignorar  la  existencia  de las normas que le imponen el  deber  de  sustentar  las decisiones, con mayor razón si se trata de una medida  de  aseguramiento  privativa  de  la  libertad;  la imposibilidad de afectar con  medida  cautelar  de  carácter personal a quien no se ha vinculado al proceso y  de   embargar   bienes  cuya  propiedad  no  se  encuentran  en  cabeza  de  los  sindicados.   

Señala  que  la  Fiscalía no probó que la  fiscal  actuó  sin  dolo,  lo  cual resulta relevante por cuanto con las mismas  evidencias  se  formuló  imputación en contra de la doctora CARMEN DEL ROSARIO  GONZÁLEZ PATRÓN, situación que no ha variado.   

En  esas  condiciones,  solicita al Tribunal  negar  la  preclusión de la investigación solicitada, por no estar demostrado,  más  allá  de  toda  duda,  que  la  imputada  no  incurrió  en  el delito de  prevaricato por acción.   

3.   El   Ministerio  Público  se  opone  a  la  preclusión  de  la  investigación  solicitada.   

Se  identifica  con  el representante de las  víctimas  en  cuanto  considera  que  existe  contradicción  en los argumentos  expuestos  por  el  Fiscal,  por  cuanto inicialmente atribuye la conducta de la  investigada  al  error,  pero, de otra parte, afirma que la funcionaria se dejó  llevar  por  los  planteamientos  de  la  parte  civil  y  luego sostiene que la  conducta es atípica por ausencia de dolo.   

Se  muestra en desacuerdo con la posibilidad  de  solicitar  la  preclusión  de la investigación, cuando la situación no ha  variado  desde  el  momento  en  que  se formuló la imputación en contra de la  doctora  GONZÁLEZ PATRÓN, ni se informó qué elementos materiales probatorios  o   información   aducida   desvirtúan  las  atestaciones  realizadas  por  el  representante del ente investigador durante esa audiencia.   

Y  si  la  imputación se formuló porque se  contaba  con  elementos  materiales  probatorios a partir de los cuales se puede  inferir  que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, esas  circunstancias  no  fueron  controvertidas  por el Fiscal y por el contrario, se  adentró  en  aspectos  que  son  propios  del  debate  oral  a  través  de  la  contradicción  de  las  pruebas.   Solicita  se  declare  improcedente  la  preclusión de la investigación.   

4.  Culminadas las  intervenciones,  el  Fiscal  solicitó  el  uso  de  la  palabra  para  hacer la  “réplica”  a  los argumentos de los intervinientes, concediéndosele por el  Tribunal una nueva oportunidad en la que añadió:   

Existe un viejo debate acerca del dolo en el  delito  de  prevaricato  por acción y él optó por la escuela finalista que lo  ubica en la tipicidad.   

El  dolo  debe  probarse,  pues  no es dable  deducirlo  de  la  magnitud  del  error.  En esa medida, entiende que si la  Fiscal  corrigió  su  propio  yerro,  ello  evidencia la ausencia de dolo en la  primera  decisión cuestionada, es decir, la relativa a la imposición de medida  de  aseguramiento  privativa  de la libertad a personas que no fueron vinculadas  al  proceso; mientras que la segunda decisión (embargo de un inmueble que no es  de  propiedad  de los sindicados), estuvo enmarcada por el convencimiento al que  fue llevada por los argumentos de la parte civil.   

Culmina  su  “réplica”  destacando  la  injusticia  que  representaría  adelantar  un  juicio  en contra de una persona  frente    a    la    cual    se    terminará    solicitando    la   absolución  perentoria.   

Por  su  parte,  el  representante  de  las  víctimas  expone  que  así como sería injusto, según el Fiscal, adelantar un  juicio   contra   la  doctora  CARMEN  DEL  ROSARIO,  también  lo  es  que  sus  representados  y  diez  personas  más  se  hayan  visto  sometidas  al escarnio  público  con  la  afectación  de  una  medida de aseguramiento privativa de la  libertad infundada y contraria a la ley.   

Precisa  que no es cierto que la funcionaria  hubiera  corregido  sus propios errores, pues fue la Fiscal de segunda instancia  la  que  revocó  todas  las  medidas  de  aseguramiento y puso en evidencia las  protuberantes  falencias  e  inconsistencias  de  la  decisión  suscrita por la  imputada.   

El  Procurador Judicial Penal II, aclara que  no  ha  tildado  de  irresponsable  al Fiscal por solicitar la preclusión de la  investigación,  sino  que  expuso  que  si se tuvieron en cuenta los requisitos  para  formular  imputación,  no  se  conocen  ahora las razones jurídicas para  deprecar la preclusión de la investigación.   

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL  

La  Sala de decisión del Tribunal Superior  de  Cartagena  aceptó  la  petición  de  la  Fiscalía.  En  sustento  de  esa  determinación, adujo las siguientes razones:   

a) En torno a la categoría dogmática de la  tipicidad  de  la  conducta  punible,  bajo la óptica del esquema finalista del  delito,  el  dolo  forma  parte  de la acción y, por tanto, razón le asiste al  Fiscal  cuando  afirma  que  la  existencia  del  error  desaparece  el  aspecto  subjetivo de la tipicidad.   

b)  Frente al primer cargo, referido a  la  definición  de  situación  jurídica  de  dos  sindicados  que  no  fueron  vinculados  al  proceso,  consideró su tipicidad desde la perspectiva objetiva,  por  cuanto  evidentemente se vulneran los artículos 332 y 354 de la Ley 600 de  2000;  sin  embargo,  no  se  encuentra  que tal decisión haya sido adoptada de  manera  dolosa  por  la Fiscal, pues a escasos dos meses (21 de febrero de 2011)  de haber emitido tal pronunciamiento, corrigió su error.   

c)  Sobre el segundo cargo, relacionado con  la  resolución  de  la  situación  jurídica por un delito que no fue imputado  fáctica  ni jurídicamente durante la diligencia de indagatoria, consideró que  no  estructura  desde  el  punto de vista objetivo el punible de prevaricato por  acción,  por  cuanto  la  decisión  no  fue  abiertamente  contraria a la ley,  conclusión  a  la  cual  arriba  tras reseñar el contenido de la diligencia de  indagatoria  rendida por el señor Luis Fernando Arboleda González. Agrega que,  en  todo  caso,  aun  admitiendo  que  la  conducta es típicamente objetiva, no  encuentra  que  la  Fiscal  la  haya  cometido  con  dolo,  pues se trató de la  interpretación  de  una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual  no menciona.   

d) Sobre el embargo de bienes que no son de  propiedad  de  los  sindicados,  señaló  que si bien la medida no fue del todo  acertada,  la  Fiscal  la adoptó bajo un errado entender del artículo 60 de la  Ley  600  de 2000, pues involucró un inmueble cuya titularidad se encontraba en  cabeza  de  la  sociedad  conformada  por algunos de los afectados con medida de  aseguramiento.   En  consecuencia, la acción es atípica por comportar una  decisión que no resulta apartada en forma grosera de la ley.   

f) Como consideraciones finales, responde el  argumento  del  representante  del Ministerio Público, según el cual, después  de  formular  imputación  solo es posible elevar solicitud de preclusión de la  investigación  bajo  el  recaudo  posterior de elementos materiales probatorios  que  desvirtúen  la inferencia razonable exigida por el artículo 287 de la Ley  906  de 2004, especificando que tal situación procesal es factible por el grado  de  conocimiento  requerido  por la ley para cada uno de los institutos, lo cual  implica   que  la  imputación  se  formula  apenas  en  grado  de  ‘inferencia    razonable’,  mientras  que  la  acusación  requiere «un conocimiento exento  de duda por parte de la fiscalía».   

DE LA IMPUGNACIÓN  

El  apoderado  de las víctimas  sustenta  su  disenso con la anterior decisión, en los siguientes  términos:   

a)  Cuestiona  que  el  Tribunal  reduzca a  “errores  vencibles”,  las abiertas contradicciones con la ley que contienen  las  decisiones  adoptadas  por la Fiscal imputada en la resolución de fecha 28  de  diciembre  de 2010, pues de una parte, acepta que hubo evidente discrepancia  con  la  norma,  y sin embargo, ella es atribuida a errores fincados en posibles  interpretaciones,  tesis  que  no  es  aplicable  a  una funcionaria con más de  veinte años de experiencia en la Rama Judicial.   

b)  Refuta  que  en  el  caso estudiado, el  A   quo  conciba  que  se  presentó  una interpretación errada de las normas por parte de la investigada,  pese  a  que  se  trata  de  textos que no abren paso a tal posibilidad, dada la  claridad de su tenor literal.   

c)  No  existe  interpretación  factible  diferente  al  mandato  de  los  artículos de la Ley 600 de 2000 que imponen la  vinculación  del  sindicado  como  presupuesto para que su situación jurídica  sea  resuelta,  así  como  tampoco  se consigue entender que concurren diversas  interpretaciones  frente  al  embargo  de bienes de propiedad de los sindicados.   

d)  Objeta  que  el Tribunal admita que los  funcionarios  judiciales  están  habilitados  para  cometer cualquier disparate  jurídico,  amparándose  luego  en el error vencible, para alegar la atipicidad  de su actuar.   

e)  Tampoco puede admitirse la explicación  de  la  Fiscal,  según la cual se trataba de un caso complejo debido al número  de  sindicados, pues las decisiones contrarias a derecho superan los efectos del  simple  descuido.   La  carga  laboral  no puede convertirse en excusa para  afectar la libertad de las personas sin sustento probatorio alguno.   

f)  Se refiere a la tipicidad subjetiva, la  cual,  considera,  se  manifiesta  en  el contenido de la decisión cuestionada,  haciéndose  evidente  que el querer de la doctora GONZÁLEZ PATRÓN no fue otro  que  imponer  una  medida  de  aseguramiento, con el fin último de embargar los  bienes  que  originaron  el  litigio  contractual,  que  la Fiscal convirtió en  controversia penal.   

g)  Por  último,  cuestiona  la  ausencia  absoluta   de  motivación  por  parte  de  la  Fiscalía  para  probar  que  la  investigación  no  puede  proseguir, máxime cuando después de la formulación  de  imputación  no  sobrevino el recaudo de algún elemento material probatorio  que  impidiera  la  presentación del escrito de acusación en los términos del  artículo 336 de la Ley 906 de 2004.   

h) Solicita, en consecuencia, la revocatoria  del   auto  de  preclusión  de  la  investigación  en  el  que  se  realizaron  valoraciones propias del juicio oral.   

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES  

El Fiscal solicitó  a  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, impartir  confirmación   a  la  decisión  mediante  la  cual  el  Tribunal  declaró  la  preclusión  de  la  investigación  en  favor  de la doctora CARMEN DEL ROSARIO  GONZÁLEZ   PATRÓN,   atendiendo  las  razones  aducidas  por  el  A  quo,  las cuales permiten concluir que  si  bien es cierto la investigada incurrió en inobservancias de la norma, ellas  per  se  no  estructuran el  punible de prevaricato por acción.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1. Cuestión Previa.  

Debe  precisar  la Sala, que al ingresar al  estudio  del  asunto  para  decidir,  se  advirtió, conforme consta en autos de  sustanciación   de   fechas   9   de   febrero   y  9  de  marzo  del  presente  año3,  que  el Tribunal no remitió los registros de la totalidad de las  audiencias  adelantadas,  lo que impedía conocer el contenido de las diferentes  actuaciones  procesales  necesarias  para  decidir  de  fondo.  En  razón  a lo  anterior,  se  efectuaron  los requerimientos, recibiendo los audios procedentes  de  la  Secretaría del Tribunal Superior de Cartagena, el pasado 7 de abril del  cursante año.   

Igualmente,  encontró  la  Corte  que  el  A   quo  no  está  dando  cumplimiento  al  mandato del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, numerales 2º  y  3º,  por lo que se aprovecha la oportunidad para llamar su atención de cara  a  que  ejerza  el  control  que  corresponde,  por cuanto las actas obrantes no  reúnen  las  exigencias mínimas que debe contener el documento público que da  fe  de lo sucedido durante las audiencias.  Así, carecen de firma de quien  las  elabora  y  el  nombre  de los magistrados que componen la Sala4;  en  otras,  señala  el nombre de sujetos que no estuvieron presentes en la audiencia según  se verifica en los audios.   

Aclarado  lo anterior, cabe señalar que la  Sala  es  competente  para  conocer  del  recurso  de  apelación  interpuesto  contra  el auto proferido el 20 de enero de 2014 por el  Tribunal  Superior  de  Cartagena,  mediante el cual precluyó la investigación  adelantada  contra  la  doctora  CARMEN  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ PATRÓN, Fiscal  Seccional  de  esa  ciudad, de conformidad con lo establecido por el numeral 3º  del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.   

2.     La     naturaleza    de    la  decisión      de      preclusión      de     la  investigación.   

De  acuerdo con el artículo 176 de la ley  906  de  2004,  la  decisión  apelada  corresponde a un auto interlocutorio que  resuelve  un  aspecto  sustancial  de la actuación, contra el cual proceden los  recursos ordinarios.   

El  efecto que produce el auto mediante el  cual  se  declara  la  preclusión  de  la investigación, es la cesación de la  persecución  penal,  con  efectos de cosa juzgada, razón por la cual, se exige  que  la  causal  que la funda se encuentre demostrada  con  un  grado  de  conocimiento  que  supere  cualquier  duda  razonable.   A    contrario   sensu,  corresponde  a  la  Fiscalía  continuar  con  el  trámite  como  lo  impone el  artículo    250    de    la    Constitución    Política,    modificado    por    el   Acto   Legislativo  n.º     003     de  2002.   

El    mismo    precepto   constitucional,    en    el    numeral  5º,  autoriza  al  fiscal  para    que    solicite    ante    el    juez    de  conocimiento    la    preclusión    de  la  investigación, de encontrar que se  estructura  alguna  de las causales señaladas en el artículo 332 de la Ley 906  de  2004,  lo  cual podrá realizar en dos        momentos        procesales  (Sentencia  de  la  Corte  Constitucional     C-920    de    2007):   

La  primera  oportunidad  (Arts. 331 y 332  inciso  1°)  se  presenta (i) durante  la  investigación (aún desde la fase  previa),   hasta   antes   de   que   el   fiscal    presente   el  escrito  de  acusación, (ii) se  puede  formular con fundamento en cualquiera de las siete  (7)  causales  previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer  la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.   

   

La  segunda,  (Parágrafo  Art. 332) puede  presentarse (i) durante  el  juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en  dos  (1ª  y  3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los  sujetos  legitimados  para formularla son el fiscal, el ministerio público y la  defensa.   

   

3.   El  caso  concreto.   

El Fiscal enervó  la  pretensión  de  preclusión de la investigación al juez de conocimiento en  la   etapa   de   investigación,   con   posterioridad  a  la  formulación  de  imputación.     Por    lo    tanto,   se   hace   necesario   conocer    la    situación   fáctica  comunicada    en   ella,  así  como  la  adecuación  jurídica  que,  aunque  provisional,  debe coincidir  con    los    hechos    y    argumentación   inherentes   a   la   solicitud    de   preclusión   de   la  investigación.   

En ese sentido,  se  advierte  que  en  la  audiencia  de  preclusión, aunque el Fiscal delegado  anuncia  que  su  petición se va a referir a las conductas que fueron objeto de  imputación,  cuando  desarrolla  su  fundamentación  realmente incluye en ella  otros  hechos  que  si  bien  aparecen  contenidos  en  la  denuncia,  no fueron  valorados en el momento de esa imputación.   

En   efecto,   en   la  formulación  de  imputación  realizada  el  30  de  agosto  de  2012  ante  el Juzgado 2º Penal  Municipal  con función de control de garantías, el Fiscal concretó los hechos  objeto de la misma a los siguientes:   

Para el mes de diciembre del año 2010, la  ahora  indiciada  CARMEN  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  PATRÓN  se desempeñaba como  Fiscal  Seccional  14  de  la  ciudad  de  Cartagena.  En esa condición de  fiscal  seccional,  le  correspondió  definir   la situación jurídica de  varias  personas  vinculadas al proceso número  2391-129 que se adelantaba  en  su despacho, lo cual hizo mediante providencia de fecha diciembre 28 de 2010  a  través  de  la  cual  impuso medida de aseguramiento a los procesados ALVARO  MENDOZA  MARTINEZ,  PEDRO  NIÑO  RODRIGUEZ,  LUIS  FERNANDO  HENAO CORREA, LUIS  FERNANDO  ARBOLEDA  GONZÁLEZ,  LUIS E. URIBE VILLANUEVA, MAURICIO PARDO KOPPEL,  OSCAR  WARNER  ARÉVALO, JOSÉ VICTOR CARVAJAL, CARLOS CÓRDOBA CONGOTE.  A  más  (sic)  de  ello,  ordenó  el  embargo  de  un  inmueble  de propiedad del  ‘Club    Condominio  Islarena’.   

Pues  bien,  en la decisión de la doctora  CARMEN  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  PATRÓN existen dos situaciones que nos dan pie  para  avizorar  la  posible  ilegalidad de la misma y la posibilidad – porque en  esta  etapa  se  habla únicamente de posibilidades-,  de que sea imputable  el delito de prevaricato por acción, cuales son las siguientes:   

1. Se impuso medida de aseguramiento a los  señores   LUIS  URIEL VILLANUEVA, JOSÉ VÍCTOR CARVAJAL y CARLOS CÓRDOBA  CONGOTE  quienes  no  habían  sido  vinculados  a  las  investigación mediante  indagatoria  ni  a  través  de declaración de persona ausente, lo que viola el  artículo 353 de la Ley 600 de 2000.   

2. Se ordenó el embargo de un inmueble con  matrícula  inmobiliaria  nro.  060134999,  que  no  era  de  propiedad  de  los  sindicados   sino  de  una  persona  jurídica  diferente  llamada  ‘Club  Condominio Islarena’, lo cual viola el artículo 60 de la  ley  600 de 2000 que señala que las medidas de embargo solo pueden versar sobre  bienes  de  propiedad  del  sindicado  y  la  persona  jurídica  conocida  como  ‘Club    Condominio  Islarena’  no  era  un  sindicado  en  ese  proceso,  entonces  no permitía que las personas jurídicas  fueran    sujeto    de    la    justicia    penal.5   

          Entonces,  de  acuerdo  a  lo transcrito, fue por estas dos acciones  por  las  cuales  el  Fiscal  Delegado ante el Tribunal concretó la imputación  contra  la  doctora  CARMEN  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  PATRÓN,  tras  aducir que  respecto  de  ellas contaba con elementos materiales probatorios a partir de los  cuales  se  podía  tener  a  la  indiciada  como  posible  autora del delito de  prevaricato  por  acción.  No  obstante,  en  la audiencia de preclusión de la  investigación  se  incluyeron  hechos adicionales que, como ya se advirtió, se  dieron  a  conocer  en  la  denuncia  como irregulares, pero no fueron objeto de  imputación.   

Así,   en   la  última  audiencia,  -de  preclusión-   se   incluyeron   por   el   Fiscal  Delegado  ante  el  Tribunal  irregularidades  sobre  las  cuales  afirmó  que constituían desde el punto de  vista  objetivo  el  delito  de prevaricato por acción.  Sin embargo, solo  dos   de  ellas  eran  susceptibles  de  ser  abordadas,  dado  que  fueron  las  comunicadas  durante  la  imputación  como  las  que  daban  inicio  al proceso  penal.   

Lo  anterior no significa que los restantes  supuestos  fácticos  objeto  de  la  denuncia deban quedar en la indefinición,  pues   sobre   ellos  también  recae  la  obligación  de  investigar  pero  ya  separadamente,   pues   en  este  diligenciamiento,  los  hechos  objeto  de  la  imputación  limitaron  la  actuación  a las dos determinaciones tomadas por la  doctora  CARMEN  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  PATRÓN como Fiscal 14 Seccional en la  resolución  de  fecha  28  de diciembre de 2010, claramente especificados en la  audiencia respectiva.   

En  ese orden, cuando la Fiscalía solicita  la  preclusión  de  la  investigación  dentro  del  término  señalado  en el  artículo  175  de  la  Ley  906  de  2004,  es  decir,  con  posterioridad a la  formulación   de   imputación,   debe  existir  congruencia  del  factum  que pondrá en consideración del  juez.   Así  ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala (CSJ AP 24 abr.  2013. Radicado 40367):   

También  es posible que una vez formulada  la   imputación   se   acopien  nuevos  elementos  materiales  probatorios  que  evidencien   la   configuración  de  alguna  de  las  causales  de  preclusión  enlistadas  en  el  canon  332  ibídem,  evento en el cual la Fiscalía estará  legitimada para postular la figura preclusiva.   

En  ese contexto, la imputación de cargos  debe  obedecer  a  un ejercicio responsable de investigación por parte del ente  acusador,  de  forma  que no se presenten situaciones como la examinada donde se  imputó  el  delito  de  prevaricato  por acción e inmediatamente después, sin  mediar  el  recaudo de elemento de juicio diferente, se solicitó la preclusión  de  la  investigación.  Tal  situación  se distancia de la estructura procesal  diseñada  por  el  legislador  y  muestra  la extrema ligereza del fiscal en el  manejo de la investigación a su cargo.   

Con  todo, es cierto que una vez realizada  la  audiencia de imputación, en aplicación del principio de congruencia, a las  partes  y  a  los  operadores  judiciales sólo les es dable debatir en torno al  cargo  imputado,  razón  por  la  cual  el  Tribunal  a quo debió pronunciarse  exclusivamente  sobre  la  concreción  o  no del punible imputado. No obstante,  ello  no  significa  que la judicatura no pueda examinar el contexto fáctico de  la  imputación  a  efectos  de  corroborar  la  configuración  de la causal de  preclusión   propuesta,   dado   el   efecto   de   cosa   juzgada   de   dicha  determinación.   

Situación  que relegó el delegado Fiscal,  quien  incluyó  en  su  pretensión  preclusiva  la  totalidad  de  los  hechos  relacionados en la denuncia como prevaricadores:   

1.  Decreto de medida detentiva por delitos  respecto  de  los  cuales  el  quantum  punitivo  mínimo  de  las  conductas  a  investigar no superaba los 4 años de prisión.   

2.  Resolución  de la situación jurídica  con  medida  restrictiva  de  la  libertad  en contra de Luis Uribe Villanueva y  José  Víctor  Carvajales,  quienes  no  habían  sido  vinculados  al proceso.   

3. Resolución de la situación jurídica de  Luis  Armando  Arboleda,  respecto  de  quien,  a  pesar  de haberse iniciado su  vinculación  mediante  indagatoria,  la  misma  fue suspendida antes de hacerle  imputación de algún cargo.   

4.  Omisión  en  la  resolución  de  la  situación  jurídica  de  los  vinculados  a  través  de  indagatoria,  Carlos  Córdoba Congote y Nohora Fraija Chebib.   

5.  Imposición  de medida de aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva a Pedro Niño Rodríguez, por la posible  autoría  en  los  delitos  de falsedad y fraude procesal, omitiendo que fue él  quien  durante  la  indagatoria  dio  a  conocer a la Fiscalía que la firma que  aparecía  en  la  escritura  pública  no correspondía a la suya. Por el mismo  hecho  denunciado  por  Niño  Rodríguez  fueron  afectados  el  resto  de  los  sindicados,  aunque  la  Fiscal no les puso de presente el hecho sobreviniente a  la denuncia y tampoco realizó imputación jurídica.   

6.  Desconocimiento  de  que  el  delito de  estafa  se encontraba prescrito, como la Fiscal Cuarta Seccional de la ciudad de  Cartagena  lo  señaló  en  la  resolución  fechada  el  27  de  septiembre de  2009.   

7. Carencia de motivación de la resolución  cuestionada,  por cuanto no se pusieron de presente ni valoraron las pruebas que  comprometían  la  responsabilidad  penal  de  cada  uno de los sindicados y que  sustentaron  su  afectación  con  una  medida  preventiva  de  privación de la  libertad.   

8. Orden de embargo de un bien inmueble cuya  propiedad no se encontraba en cabeza de los sindicados.   

Esa  situación  no  fue  advertida  por el  A  quo,  quien al asumir el  análisis  del  caso se pronuncia acerca de los hechos jurídicamente relevantes  que  fueron  objeto  de  la  imputación,  incluyendo  otro  que  no había sido  reprochado  por parte del ente investigador durante esa audiencia, referido a la  imposición  de  detención  preventiva  en  contra  de  Luis  Fernando Arboleda  González,  sindicado  a  quien  la  doctora  GONZÁLEZ  PATRÓN  le  inició la  diligencia  de  indagatoria pero la suspendió sin darle a conocer la situación  fáctica  ni  el  tipo penal por el cual se le vinculaba al proceso.  Sobre  el  resto  de  hechos enlistados por el Fiscal en su argumentación al solicitar  la preclusión de la investigación, el Tribunal guardó silencio.   

De   lo   anterior  surge  la  ineludible  conclusión  de  que,  en el caso bajo estudio, tanto el Fiscal delegado como el  Tribunal,  erraron  al comprender conductas que no fueron objeto de imputación.   

Adicionalmente, razón le asiste al abogado  de  las  víctimas  cuando  afirma  que el Fiscal no dio a conocer los elementos  materiales  probatorios, evidencias o información recaudada con posterioridad a  la  formulación  de  imputación, a partir de la cual la Fiscalía entiende que  no existe mérito para acusar.   

El  artículo  336  de  la  Ley 906 de 2004  señala  que  la  Fiscalía  presentará  escrito  de  acusación  cuando  pueda  afirmar,   con   probabilidad  de  verdad  que:  (i)  la  conducta   delictiva  existió,  y,  (ii)  que  el  imputado  es  su  autor o partícipe, aspectos que fueron  estudiados  precisamente  para  proceder  a formular imputación en contra de la  funcionaria,  pues  para  que  ésta  proceda,  el  artículo  287  ibídem  requiere  la  existencia  de una  inferencia  razonable,  en  ambos  casos, fundada en los elementos materiales probatorios, evidencia física  e información legalmente obtenida.   

Yerra  entonces  el Tribunal cuando asegura  que  el  ente investigador tiene la facultad ilimitada para formular imputación  y  seguidamente  presentar  solicitud  de  preclusión de la investigación, sin  argumentación  alguna,  pues,  aunque  la  imputación  es un acto de parte, su  procedencia  se  encuentra  circunscrita  a  la  existencia  de  una  inferencia  razonable,  que  al  igual  que  la probabilidad de verdad, son juicios lógicos  intermedios entre la duda y la superación de ésta.    

Ahora, no se descarta que en cumplimiento de  la  labor  investigativa  realizada  por  la  Fiscalía,  con posterioridad a la  formulación  de  acusación  se recauden evidencias o surjan circunstancias que  estructuren  alguna  de  las  causales señaladas por el artículo 332 de la Ley  906  de  2004,  lo  cual  tendrá  que  darse  a  conocer en el desarrollo de la  audiencia;  de  lo contrario, el escenario propio para dilucidar cualquier duda,  es  el  juicio oral y no la audiencia de preclusión de la investigación.   De  esta  manera  lo  ha  precisado  la  Corte  (CSJ SP15910-2014. 20 nov. 2014.  Radicado 43504):   

En  esa  línea  de  pensamiento,  si  la  Fiscalía  en  el  sub  examine  ya  había  procedido  a  formular imputación,  únicamente  elementos  de  juicio  novedosos  a  los obrantes para ese instante  podían  sustentar  un  cambio  de  su  criterio (Cfr. CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad.  40367),  sin  que  se  avizore  cómo  las  estadísticas  de  producción o las  calificaciones  de servicios del funcionario tienen incidencia para infirmar los  sucesos  investigados,  o  cuál es la situación sustancial diversa que hace la  entrevista  de  Diana Carolina Peñaloza Lozano trascendente con relación a las  que  suministraron  sus  compañeras  de  labores  en  el  Juzgado Primero Civil  Municipal de Bucaramanga.   

4. De otra parte, cabe agregar que no es la  audiencia  en  la  que  se  decide  la  solicitud  de preclusión elevada por la  Fiscalía  -si  ya  se  formuló  imputación,  como en este caso-, el escenario  adecuado  para  agotar  juicios de valor con efectos cognoscitivos más allá de  toda  duda  respecto  de  los  elementos  constitutivos  de la conducta punible,  según  lo  depreca  el  defensor,  entre  otros, porque la decisión que decide  acerca  de  este pedimento no es un fallo, sino un auto interlocutorio (Cfr. CSJ  AP    5208-2014),    y    en    consideración    a    que    es    el   módulo  acusación-juicio-sentencia   el  espacio  al  que  pertenece  la  discusión  y  definición de tal controversia sustancial.   

Aunque   el  A  quo  fundamentó  su postura citando dos decisiones de  la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incurrió en citas  caóticas  de  precedentes judiciales, dado que la primera,  (CSJ SP 8 oct.  2008.  Radicado  29338)  se  ocupa  de  un hecho totalmente diferente, en etapas  procesales  diversas  y  con  problemas jurídicos incomparables, pues resolvió  sobre  la  congruencia  fáctica  que  desde la formulación de imputación debe  concurrir  con  la  acusación  y  el fallo, descartando violación a derechos o  garantías  fundamentales  cuando se imputa por un punible con circunstancias de  agravación  y  la  acusación  se  presenta  eliminándolas  o  reconociendo la  presencia de una de menor punibilidad.   

A cambio, la segunda, (CSJ AP 24 abr. 2013.  Radicado  40367)  aunque analizó un caso análogo, la Corte sostuvo exactamente  lo contrario a lo concluido por la primera instancia:   

También  es posible que una vez formulada  la   imputación   se   acopien  nuevos  elementos  materiales  probatorios  que  evidencien   la   configuración  de  alguna  de  las  causales  de  preclusión  enlistadas  en  el  canon  332  ibídem,  evento en el cual la Fiscalía estará  legitimada  para  postular la figura preclusiva. En ese contexto, la imputación  de  cargos  debe obedecer a un ejercicio responsable de investigación por parte  del  ente  acusador,  de forma que no se presenten situaciones como la examinada  donde  se  imputó  el  delito  de  prevaricato  por  acción  e  inmediatamente  después,  sin  mediar  el recaudo de elemento de juicio diferente, se solicitó  la  preclusión  de  la  investigación.  Tal  situación  se  distancia  de  la  estructura  procesal  diseñada  por el legislador y muestra la extrema ligereza  del fiscal en el manejo de la investigación a su cargo.   

En  ese orden, no es para nada desmedido el  planteamiento  del  apelante al reclamar que la Fiscalía motive mínimamente su  solicitud  de  preclusión  de  la  investigación  presentada luego de formular  imputación,  dando  a  conocer los elementos sobrevinientes que le llevan a esa  pretensión.   

Igualmente, resulta erróneo afirmar que la  Fiscalía  no presentó escrito de acusación por cuanto en el desarrollo de esa  audiencia   «tendrá  que  probar  una  concreción  fáctica  y  jurídica  más  elevada,  esto  es, que indique la probabilidad de  verdad  en  el  actuar  del  actor,  lo que implica un  conocimiento  exento  de  duda  por  parte  de  la fiscalía, de que la conducta  delictiva  existió  y  que  el  imputado  es  su autor o partícipe.»6,         aserción  que no solo se aparta por completo de cualquier argumento  expuesto   por   el  Fiscal,  sino  que  desconoce  los  grados  de  convicción  establecidos por el legislador para cada momento del proceso penal.   

Adicionalmente, en la dinámica del sistema  adversarial,  corresponde  al  juez  de la causa tener el conocimiento exento de  duda   para  acceder  a  la  solicitud  del  órgano  de  investigación de  precluir  la investigación, exigencia que no es aplicable a la acusación, dado  que  durante  ella  el juez no cuenta con ningún grado de convicción acerca de  la   autoría  o  participación  del  imputado  en  la  comisión  del  punible  investigado,  pues  su  única  aproximación  al  proceso  ha  sido  un escrito  –acto   de  parte-  sin  control  judicial,  más allá del que la jurisprudencia ha admitido es factible  realizar: (CSJ SP1392-2015 11 feb. 2015. Radicado 39894):    

…la   intervención  del  juez  en  la  acusación  ha sido admitida por la jurisprudencia en aras de evitar violaciones  a  garantías  fundamentales, como ocurre, por ejemplo, para: evitar acusaciones  absurdas;    garantizar  la  legalidad  de  los  delitos  por  los  que  se  acusa7;  requerir  al  fiscal que complemente la acusación con los datos  básicos  consagrados  en  el  artículo  337  de la Ley 906 de 20048;  garantizar  la           claridad,           precisión9   y   concreción   de   las  circunstancias  de tiempo, modo y lugar en que se produjo la conducta endilgada;  garantizar  que  los  hechos  atribuidos   al  procesado  se refieran   estrictamente  a  los  mismos  antecedentes  fácticos de cargo contenidos en la  formulación  de imputación; garantizar que el descubrimiento probatorio sea lo  más            completo           posible10;  decidir la devolución del  escrito  de  acusación  por  considerar  que  carece de competencia11; ejercer un  control  a  la  asistencia  técnica  que  se  le  brinda al procesado, a fin de  materializar   el   derecho  a  la  defensa  durante  la  acusación12;  pues con  tales  intervenciones  da  cumplimiento  a  la  función  protectora de derechos  fundamentales   que   le   ha   sido   asignada   por   la  Constitución  y  la  ley.   

          Ahora,  no es suficiente que el fiscal se halle convencido de que se  encuentra  configurada  alguna  de las causales previstas en el artículo 332 de  la  Ley 906 de 2004, sino que esa convicción debe transmitirla al juez para que  autorice  la  cesación  de  la acción penal con efectos de cosa juzgada.   Carga que la Fiscalía no cumplió en el presente asunto, porque:   

1)  No delimitó la situación fáctica que  ocupa la investigación cuya preclusión se persigue.   

2)  Nada manifestó acerca de los elementos  materiales   probatorios  obtenidos  con  posterioridad  a  la  formulación  de  imputación.  Tampoco sobre los recaudados antes de ella.   

3)  La  exposición  no  permite establecer  cuál es la causal de preclusión que considera configurada.   

4)  Aunque  en  ocasiones  se refirió a la  ausencia  de  dolo  y  por tanto, de atipicidad subjetiva, también aludió a la  errada  interpretación de la ley en que incurrió la doctora CARMEN DEL ROSARIO  GONZÁLEZ,  dejando  abierta la eventualidad de estar frente a una circunstancia  que estructuraría la atipicidad objetiva.   

5)   Seguidamente se inclinó hacia la  presencia  de  una  conducta  que  no muestra sino el actuar culposo producto de  “la incuria, la desidia, la dejadez, la imprudencia  o cualquier otro fenómeno…”.   

6)  Posteriormente  la argumentación giró  hacia  la  presencia de un error (se desconoce si de prohibición o de tipo) que  excluye la responsabilidad de la imputada.   

7)   En  algunos momentos del discurso  acudió  al  exceso de carga laboral adjudicada a la Fiscal y la complejidad del  proceso en el cual se profirió la decisión cuestionada.    

8)  Igualmente encontró que las decisiones  apartadas  de  la  ley,  fueron  producto  de  la  persuasión de los argumentos  esgrimidos por la parte civil.   

9)  No  aportó  ningún  elemento material  probatorio como soporte de su pretensión.   

Así,  la  sustentación  realizada  por el  Fiscal  no  se  aproxima  a  la  demostración  plena  de alguna de las causales  invocadas,  lo  cual, aunado a la inexplicable omisión probatoria impide que se  adopte la decisión de preclusión de la investigación.   

Aunque  la  Sala  haya  admitido  que  de  observarse   estructurada una causal de preclusión diferente a la alegada,  nada  impide  el  pronunciamiento  de  fondo  del Tribunal, no es posible que se  reemplacen  o  agreguen tópicos que no hubiesen sido tratados y tampoco valorar  elementos   materiales  probatorios  a  los  que  no  se  hizo  mención  en  la  audiencia.   

Durante  la extensa intervención realizada  por  el  Fiscal,  la  cual  se  ocupó  en  gran parte de relatar los hechos que  originaron  el expediente en el que se profirió la providencia cuestionada y de  teorizar  sobre el origen y significado de la palabra prevaricar, al Tribunal no  se  le  hizo entrega de ningún elemento material probatorio sustentatorio de la  pretensión  de  preclusión  de  la  investigación,  es  más,  ni siquiera se  mencionó,   menos   probó,   la   condición   de  servidora  pública  de  la  imputada.   

Más  aún,  tampoco se aportó copia de la  providencia  que  -acepta  el  Fiscal- contiene decisiones contrarias a la ley y  que  originó  el  proceso  en  el  cual  se  pretende ahora la extinción de la  acción penal.   

Menos se mencionaron las evidencias a partir  de  las  cuales  la  Fiscalía  concluye  que las decisiones apartadas de la ley  fueron  producto  de  la complejidad del proceso estudiado y la gran cantidad de  carga  laboral o que dichas determinaciones hubiesen sido adoptadas en razón de  un  error  sobre  la  ilicitud  de  las  mismas  o  sobre la concurrencia de los  elementos  estructurales  del tipo penal que define el delito de prevaricato por  acción.   

De  tal forma que aceptándose –como  lo  hizo  el  Fiscal-  que  las  conductas  cuestionadas  y que originaron la imputación en contra de la doctora  CARMEN  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  PATRÓN  se ofrecen, cuando menos objetivamente  típicas,  frente  a  la  genérica  exposición  sobre la ausencia de dolo y la  presencia  de  un  error, no le correspondía al Tribunal complementar el pedido  del  órgano  persecutor  de  la acción penal, analizando elementos probatorios  que no fueron ni mencionados, ni ofrecidos por su representante.   

Incomprensible  resulta  para  la Sala, que  después  de  diez  años  de  entrar  en  vigencia  el  sistema adversarial con  tendencia   acusatoria  en  el  país,  se  desconozca  la  carga  inherente  al  funcionario  fiscal  a  quien  le  corresponde  fundamentar en forma detallada y  específica,  atendiendo,  no  solo  los  elementos  fácticos  y jurídicos que  configuran  la  causal  invocada sino aportando durante la audiencia el material  que  soporta  su  pretensión,  pues  con fundamento en él el juez adoptará la  decisión.    Así   lo   dispone   el   artículo   333  del  código  del  2004:   

…Instalada la audiencia, se concederá el  uso  de  la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de  los  elementos  materiales  probatorios  y  evidencia física que sustentaron la  imputación,   y   fundamentación   de   la   causal   incoada.

Acto seguido se conferirá el uso de  la  palabra  a  la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del  imputado,  en el evento en que quisieren oponerse a la  petición   del  fiscal.13

En  ningún  caso habrá  lugar     a     solicitud     ni     práctica    de    pruebas.

Agotado  el  debate  el  juez podrá  decretar  un  receso  hasta  por  una  (1)  hora  para preparar la decisión que  motivará oralmente.   

         Trámite  que  desobedeció  el  Fiscal  al no revelar los elementos  materiales  probatorios  que sustentaron la imputación y fundamentan la causal.  Pero  además,  el  Tribunal  también  desatendió  la  ley,  al implementar un  procedimiento    curioso    en   el   que,   culminado   el   debate14,    la  presidenta  de  la  audiencia  le  pide  al  Fiscal  que  entregue  «los   elementos   materiales  probatorios,  evidencia  física  e  información  que tenga a su alcance como apoyo de su  solicitud»  y seguidamente  le  otorgó  nuevamente  el  uso  de  la palabra para que ejerciera “el  derecho  de  réplica”  y de esa  manera  hacer  “los  reparos  en  relación con las  intervenciones de los intervinientes.”   

         Pero  ni  siquiera  atendiendo  esa  oportunidad que el A  quo  le brindó, la parte peticionaria  enunció,  mencionó,  hizo  alusión  o  por lo menos, relacionó los elementos  materiales  e información recaudada, pues su respuesta se limitó a reforzar su  pretensión y sobre lo requerido comentó:   

“Lo   primero  que  debe  reseñar  la  Fiscalía  es  que  pone  a  su  disposición,  si  lo  requiere, las copias del  proceso,  nosotros  las  tenemos  y  podemos  prestarlas para que ustedes tengan  todos  los  elementos  necesarios  para  desatar  la  solicitud  que aquí le ha  planteado la Fiscalía…”   

         Fue  así  como  en  ninguna  de  las  sesiones  de  la audiencia de  solicitud  de  preclusión,  se  conocieron los elementos materiales probatorios  que  sustentaron  la  pretensión;  tan solo se sabe que la Fiscalía se hallaba  dispuesta  a facilitar al Tribunal, en calidad de “préstamo” las copias del  proceso,  ignorándose  si  en algún momento fueron recibidas, lo más probable  es  que  haya  sucedido  con  posterioridad  a la audiencia porque los registros  magnetofónicos               culminan15 sin acotaciones al respecto;  sin  embargo,  a  la  Corte se remitieron 12 carpetas para decidir el recurso de  alzada.   

          Pero  aunque  se  hubieren  entregado durante la audiencia, la carga  probatoria  que  recae  en  el solicitante de la preclusión no se cumple con el  aporte  de documentos indeterminados de los cuales no se conoce su origen, cómo  se  recaudaron y qué se establece o desvirtúa con cada uno de ellos, pues solo  así  habrán  sido  legalmente  incorporados  al  proceso y conseguirán ser el  sustento   de   la   decisión.    Sobre   el   punto,   ha   señalado  la  Corte:   

7.  Ahora bien,  aunque  al  hacer  uso  de  la  palabra la Fiscal Delegada entregó unos anexos,  entre  ellos  la  carpeta contentiva de las actuaciones procesales reprochadas a  los  indiciados  donde  reposan  las  actuaciones  desarrolladas por cada uno de  ellos,   los   interrogatorios   que  rindieron  y  sus  estadísticas,  con  la  aspiración  de  que  fuera  la  Sala  la  que efectuara el estudio detenido y a  profundidad  de  tales  documentos, es de mencionar que tal ejercicio analítico  necesariamente  debía  producirse  en  sede  de la audiencia y como apoyo de la  petición.   

Lo anterior es así, como tuvo ocasión de  advertírsele  a  la  señora  Fiscal  en  desarrollo  de la audiencia, tanto en  virtud  de la oralidad que informa el sistema penal de corte acusatorio por cuyo  medio  se  busca  garantizar la inmediación y el legítimo contradictorio, como  porque   el   proceso   penal,   como   método   de  aproximación  a una verdad jurídica, necesariamente se funda en el análisis y  ponderación  de  la  información  legalmente  obtenida  como  de los elementos  materiales  probatorios  o  evidencia  física  legal,  regular  y oportunamente  aportados  a  la actuación, los cuales constituyen en este estadio procesal, la  base única de las decisiones judiciales.   

Por  manera  que,  aun  cuando  la  Ley  906  de 2004 no regula de manera estricta la forma y  métodos  para  incorporar  los  elementos materiales probatorios o evidencia en  que  se  apoya  la  petición  de preclusión, ello de manera alguna releva a la  parte  solicitante  de  efectuar puntual mención de los mismos en desarrollo de  su  petición,  ni  de citar su contenido,  ejercicio que no necesariamente  se  cumple  a  través  de  su  extensa  y desapacible lectura, sino mediante la  referencia  precisa  a  lo  que  el  medio  informa y su análisis crítico como  fundamento  de  la  solicitud, acompasado con la exhibición e incorporación de  cada  uno  de esos medios de convicción en el curso de la vista pública, tanto  para  que  las  partes  e  intervinientes los conozcan y puedan controvertirlos,  como  para  que  el juez se forme un criterio sobre la viabilidad o inviabilidad  de  declarar  la preclusión, decisión de la mayor trascendencia si se tiene en  cuenta sus efectos de cosa juzgada material.   

Finalmente, si bien luego de llevada a cabo  la  audiencia  la Fiscal convocante hizo llegar al Magistrado Ponente un escrito  donde  amplia  las razones de su solicitud y detalla los elementos materiales de  prueba  en  que  ésta  se  funda, resulta improcedente acceder a su examen, por  cuanto  buena  parte  de  lo  allí mencionado no se dio a conocer ni discutió,  como  era  de  esperarse,  en  sede  de la audiencia pública convocada para tal  fin.   

Por lo anterior, la Sala no puede entrar al  análisis  de  si  se  estructuró  o  no  el  delito de prevaricato por acción  (objetiva  y  subjetivamente),  dado  que ni siquiera se fijaron con certeza los  hechos  por  los  cuales  se  solicitó  la  preclusión de la investigación, y  tampoco  cuenta  con  elementos  materiales  probatorios que deban ser objeto de  estudio  para  tales  fines.  En consecuencia, se negará la pretensión de  la  Fiscalía,  REVOCANDO lo decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Cartagena de Indias.   

En mérito de lo expuesto, la SALA   DE   CASACIÓN  PENAL  DE  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,   

RESUELVE   

         PRIMERO:  REVOCAR  la  preclusión  de  la  investigación  proferida  a  favor  de  la doctora CARMEN DEL ROSARIO GONZÁLEZ  PATRÓN,   por  la  razones  expuestas en precedencia.   

         Contra esta decisión no procede recurso.   

           Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria    

1  A  partir  del  minuto  22:50 del audio correspondiente a la audiencia de solicitud  de   preclusión   de  la  investigación  efectuada  el  25  de  septiembre  de  2013.   

2 30 de  agosto de 2012.   

3  Folios 6 y 38  del cuaderno de la Corte.   

4 Ver  folios 62, 63; 226, 227;   

5  Escúchese  desde  el  minuto  02:50 hasta el 08:30 del audio de la audiencia de  formulación de imputación.   

6  El  resaltado  no  se encuentra en el texto original transcrito que corresponde a un  párrafo  de  la  decisión  apelada, sin paginación. Véase al folio 216 de un  cuaderno con carátula de la Fiscalía sin nombre ni numeración.   

7 Cfr.  CSJ. AP. de 1º de octubre de 2014, Rad. 42452.   

8 Cfr.  CSJ. AP. de 6 de marzo de 2013, Rad. 40739.   

9 Cfr.  CSJ. SP. de 10 de diciembre de 2014, Rad. 39993.   

10 Cfr.  Ley 906 de 2004, inciso 3º del artículo 344.   

11  Cfr. CSJ. AP. de 26 de mayo de 2014, Rad. 43795.   

12  Cfr. CSJ. AP. de 30 de mayo de 2012, Rad. 38955.   

13  Expresión   declarada   inexequible   por  la  Corte  Constitucional,  mediante  Sentencia C-648 de agosto 24 de 2010.   

14  Minuto  01:18  del  registro  número  4  de  la  audiencia  de sustentación de  preclusión  de  la  investigación  llevada  a cabo el día 25 de septiembre de  2013.   

15  Minuto 01:41     

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *