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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP3427-2016
Radicación n° 46074
(Aprobado Acta No. 160)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 6 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en contra de la decisión tomada por el Tribunal Superior de Popayán el 19 de mayo de 2015, por medio de la cual negó la solicitud de preclusión de la investigación en favor de Martha Liliana Realpe Cerón, en su calidad de Fiscal 5º Especializada, William Andrés Pabón López, Asistente II de ese despacho, Carlos Arturo Lozano Solano e Iván Darío Montero Cruz, patrulleros de la Policía Nacional SIJIN-Cauca, por los delitos de desaparición forzada y abuso de autoridad.
ANTECEDENTES
Los hechos que dieron origen al presente proceso se pueden sintetizar así:
Mediante correo electrónico enviado por la Corporación Justicia y Paz al Grupo de Derechos Humanos de la Dirección Nacional de Fiscalías, se informó que el 19 de abril de 2013, a eso de las 9 de la mañana en los alrededores del Palacio de Justicia de Popayán, la abogada defensora de derechos humanos Leydi Sofía López Mera, había sido víctima de los punibles de desaparición forzada y abuso de autoridad.
El día de los hechos se encontraban reunidos los miembros de la SIJIN Carlos Arturo Lozano Solano e Iván Darío Montero Cruz junto con el asistente de la fiscal 5 especializada, quienes, al advertir la presencia de la abogada López Mera, comentaron una noticia radial donde se replicó la información reportada en la página web de la Comisión Intereclesial de Justicia y Dignidad, según la cual ella tenía una orden de captura vigente en su contra.
Lo anterior motivó que los policiales procedieran a constatar la veracidad de la información, encontrándose en el camino con la fiscal aquí investigada, quien les individualizó la persona que supuestamente tenía la orden de aprehensión.
Una vez en la calle los miembros de la SIJIN, quienes no portaban prendas distintivas de la policía pero sí su respectivo carné, procedieron a requerir a la abogada para que les facilitara su documento de identificación y así corroborar lo publicado.
Ante tal solicitud, la ciudadana reaccionó de manera agresiva, se opuso al procedimiento y trató de abandonar el sector abordando un taxi que pasaba por allí, acto que fue impedido por la policía, que informó al taxista que se trataba de un procedimiento judicial.
Frente a ello, la abogada empezó a gritar que iba a ser desaparecida, abandonó el vehículo y corrió a un café internet, donde fue alcanzada por los policiales, quienes infructuosamente intentaron calmarla.
Al mencionado establecimiento comercial hicieron arribo efectivos de la policía que sí portaban uniforme, los cuales asumieron el control de la situación y trataron de persuadir a la mujer para que se identificara, pero ella, bajo el argumento de ser titular de medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, insistió en no querer hacerlo y siguió alegando que la iban a desaparecer.
Al sitio acudieron diferentes representantes de asociaciones sindicales y de derechos humanos que fueron llamados por la abogada López Mera. Finalmente ésta accedió a identificarse con su tarjeta profesional y la policía confirmó la inexistencia de la aludida orden.
Luego del acontecimiento narrado, se culpó a la Fiscal 5º Especializada de Popayán de haber ordenado un falso operativo de captura, con el fin de desaparecer a la profesional del derecho.
Recibida la denuncia, el ente acusador inició las labores propias para esclarecer los hechos y como resultado final de sus pesquisas, el 8 de mayo de 2015 ante el Tribunal Superior de Popayán, solicitó la preclusión de la investigación al considerar que se adecuaba la causal 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, esto es atipicidad de la conducta investigada.
Reseña el fiscal se pudo constatar que durante el procedimiento de verificación adelantado por los miembros de la SIJIN, no hubo exceso alguno, e igualmente se corroboró que ni la Fiscal y su asistente, no tuvieron incidencia en la planeación de la actividad desplegada por los policiales.
Luego de exponer los hechos acaecidos, explicar los elementos materiales probatorios recaudados y dar lectura a las normas del Código Penal que tipifican los delitos de desaparición forzada y Abuso de autoridad por acto arbitrario, el titular de la acción penal concluye que no existe mérito para continuar la investigación, en la medida que la conducta deviene atípica, pues, a pesar de que existieron unos hechos que dieron origen a la presente actuación, no concurren las circunstancias fácticas que caracterizan la conducta punible por las siguientes razones:
Para que se constituya el delito de desaparición forzada, deben existir unos elementos puntuales descritos por la norma y explicados por la jurisprudencia y, en el presente caso, a pesar de presentarse unos hechos, estos no encuadran de modo alguno en el aludido punible, pues no se aprecía ninguna intención, por parte de los indiciados, de desaparecer a la Defensora de Derechos humanos Sofía López Mera, en cuanto su propósito era corroborar una información noticiosa dada por un medio de comunicación serio.
Resalta el acusador que el actuar de los miembros de la Policía Nacional no fue doloso, ni en acatamiento de orden alguna impartida por la Fiscal 5º Especializada, sino que obedeció al desempeño de sus funciones legales y constitucionales que les permite verificar antecedentes de los ciudadanos.
Así mismo se tiene que, si bien la profesional del derecho se atemorizó ante el actuar de los miembros de la SIJIN, en ningún momento fue retenida ni privada de su libertad, en la medida que lo único que le solicitaron era que se identificara para saber si existía o no orden de captura en su contra.
Por lo tanto, no se avizora la ideación, preparación y ejecución de la conducta descrita como desaparición forzada, ni por parte de los policiales que actuaron, mucho menos de los funcionarios de la Fiscalía objeto de investigación en el caso sub examine, pues la presunta víctima nunca fue retenida o privada de su libertad, menos ocultada, toda vez que los hechos se produjeron en sitio público, a la luz del día, permitiéndosele comunicar con las personas que creyera conveniente para que acudieran a acompañarla, de modo que no se estructura el aludido tipo penal.
En cuanto al punible de abuso de autoridad, el titular de la acción penal procedió a realizar una exposición normativa y jurisprudencial acerca de cuándo se estructura tal conducta ilícita, para de esa manera indicar que en el presente caso no se concretó la misma por cuanto el mencionado delito sólo admite la modalidad dolosa.
Indica que los patrulleros actuaron en cumplimiento de sus funciones, amparados en el artículo 218 de la Constitución, razón por la cual procedieron a constatar la veracidad de la noticia que daba cuenta de una orden de captura en contra de la ya mencionada.
En cuanto al actuar de la Fiscal Martha Liliana Realpe Cerón y su asistente, también se encuentra que su comportamiento no estructura delito alguno, dado que se pudo establecer que el segundo de los mencionados se limitó a comentar la noticia con los miembros de la SIJIN, al tiempo que no se observa que la referida funcionaria se haya valido de su cargo para librar alguna orden que perjudicara a la togada López Mera.
En lo atinente al despliegue de la fiscal Realpe y su asistente, en el sentido de librar oficios con el fin de determinar el origen de la información que aseguraba la existencia de una orden de captura en contra de la abogada López Mera, tampoco se evidencia extralimitación alguna, esto es, su actuación no fue caprichosa, pues su motivación se encuentra justificada, toda vez que era necesario establecer la veracidad de la información suministrada, hecho que no se aparta de los parámetros legales.
Por lo expuesto, el fiscal del caso solicita se disponga la preclusión de la investigación por atipicidad de las conductas denunciadas.
A su turno, la abogada Sofía López Mera se opuso a la petición de la Fiscalía y solicitó compulsa de copias en contra del fiscal del caso, al considerar que había incurrido en el delito de fraude procesal por cuanto que al ser beneficiaria de medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el referido funcionario se habría apartado de lo que tales medidas ordenan al estado Colombiano.
Entre las obligaciones que estima violadas, afirma no se le brindó información oportuna sobre el avance de la presente investigación, así como que el fiscal tampoco acudió a los comités técnicos jurídicos realizados con ocasión de la mencionada protección de que es titular.
Afirma que el Fiscal no tipificó la conducta punible y se centró en estudiar el delito de desaparición forzada, desacatando con ello una recomendación que le habría hecho el mencionado Comité Técnico.
Asegura que el año anterior a la diligencia de preclusión, se habría tomado las declaraciones de los señores Clara López, Oscar Sánchez, Bertulfo Solarte y Miguel Fernández, personas que, según ella, pudieron constatar la ilegalidad del accionar, sobre todo el de los policiales que intervinieron.
Declara que ni las declaraciones, así como las misiones de trabajo donde se dispuso su recaudo, no aparecen en el proceso, motivo por el cual arguye que las mismas fueron perdidas en la medida que no les convenían a los investigados.
Asevera que dentro del expediente sólo obran entrevistas y certificaciones que benefician a los indiciados, incluidas sus propias versiones, así como lo narrado por los policías uniformados que no presenciaron el momento de la ocurrencia de la conducta punible, sino que arribaron al lugar luego de que esta se consumara.
Indicó que no existió comité jurídico alguno que le haya ordenado precluir la investigación, por el contrario, se le había indicado explorar las posibles tipificaciones que podrían concurrir en el actuar de los miembros de la SIJIN y de la Fiscalía que se encuentran investigados, labor que no desempeñó.
Así, considera que no debe ordenarse la preclusión de la investigación en favor de los sindicados, sino que por el contrario es necesario disponer la continuación de la misma.
A su turno, la representante del Ministerio Público manifiesta que comparte la postura del ente investigador. Asegura que en verdad se encuentra demostrado que el acontecer fáctico no encuadra con los tipos penales de desaparición forzada y abuso de autoridad, que incluso no hay lugar ni a considerar la existencia de una tentativa.
En cuanto al acatamiento o no de las recomendaciones del comité técnico, sostiene que ello es irrelevante, en la medida que es al fiscal del caso a quien le corresponde, con el conocimiento que tiene del proceso, tomar las decisiones que correspondan.
Por lo anterior, considera que la fiscalía cumplió con su labor y demostró la ausencia de tipicidad objetiva y subjetiva en el actuar de los indiciados, motivo por el cual respalda la petición presentada por el representante del ente investigador, en el sentido de solicitar la preclusión de la presente investigación.
Por su parte los indiciados, en intervenciones separadas, se mostraron en acuerdo con la solicitud del fiscal.
La Doctora Martha Realpe Cerón, particularmente, interviene en punto de señalar que la víctima habló de la existencia de una orden de captura, cuando lo que realmente se ha dicho dentro del proceso es que hubo una confusión en ese aspecto.
Desmiente haber dado la orden a policía judicial para que procediera a capturarla, y afirma que la abogada Sofía López confunde una labor de verificación por parte de la policía, con una retención, cuando son situaciones diferentes.
En cuanto a las labores de verificación que desplegó una vez se enteró de la existencia de la supuesta orden de captura, justifica su actuar en el hecho de que la noticia daba cuenta de que tal actuación había sido emanada de su despacho, cuando ella sabía que no era así, por manera que era su deber reportar a sus superiores e indagar qué sucedía.
Finalmente, el Tribunal de Instancia negó la solicitud de preclusión deprecada, tras aducir que, a pesar de que en el presente caso no se dan los elementos necesarios para configurar la conducta de desaparición forzada, era oportuno escuchar la versión de los señores Bertulfo Idrobo, Óscar Sánchez, Miguel Fernández y Clara López, porque son personas que también concurrieron al lugar de los hechos.
En cuanto al punible de abuso de autoridad, indicó que tampoco era evidente que la actuación denunciada se ajustara a la descripción de dicho tipo penal, pero que no obstante ello no le quedaba claro por qué, si la fiscal ya sabía que la supuesta orden de captura en contra de Sofía López Mera no existía, los policiales procedieron a realizar las labores de verificación, toda vez que podía inferir que de existir dicho documento, el mismo sería falso, por manera que se requiere esclarecer tal situación.
La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por parte de la Fiscalía, Ministerio Público, los indiciados Martha Realpe Cerón, William Andrés Pabón López e Iván Darío Montero Cruz, mientras que la víctima manifestó estar conforme con la decisión. El procesado Carlos Arturo Lozano Solano no asistió a la audiencia, así como tampoco lo hizo el abogado defensor.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Como primera medida, el fiscal del caso se refirió al delito de desaparición forzada, para indicar que la Sala reconoció la atipicidad de la conducta por cuanto los hechos denunciados no encuadran en la descripción típica que realiza la norma, pero que a pesar de ello la decisión no es congruente con la exposición de motivos.
Retomó la narración fáctica para ratificar que es imposible que la conducta se hubiera consumado, e hizo énfasis en el hecho de que la abogada López Mera nunca tuvo una restricción en su libertad. Así mismo hizo hincapié en que no existió ánimo, por parte de los patrulleros, de privarla de su libertad, pues de haber sido así no le habrían permitido comunicarse con quien ella quisiera.
En cuanto a los testimonios echados de menos por la víctima, que corresponden a personas que concurrieron al lugar de los hechos en virtud de las llamadas que ella misma realizó, indicó que reposan en otro expediente abierto con ocasión de una denuncia que entabló la propia Sofía López Mera en contra del fiscal que en su momento tenía a cargo el proceso donde ahora concurren las doctoras Realpe Cerón como acusadora y López Mera en calidad de defensora, ello por cuanto en ese radicado también fueron llevados a colación los hechos que ahora nos ocupan.
Afirma que tales declaraciones fueron entregadas a la abogada, por manera que, contrario a lo que ella afirma, no se le ha ocultado ninguna información. Adicionalmente indica que las mismas no aportan nada al presente caso, por cuanto narran lo sucedido a partir del momento en que llegaron al lugar de los acontecimientos, luego de que, incluso, hubieran arribado las patrullas uniformadas.
En cuanto a la afirmación de que la fiscal investigada sabía que no existía orden de captura en contra de la señora López Mera, pero que aun así decidió indagar por ella, advierte que tal actuación podía provenir de cualquier otra fiscalía diferente a la que dirige, de modo que estaba en posición de verificar la información, al tiempo que es una facultad legal de la policía verificar los antecedentes de los ciudadanos, tal como aquí aconteció.
Así, es viable concluir que ninguno de los encartados incurrió en conductas dolosas, arbitrarias ni delictivas, de modo que se demostró, con los elementos entregados, que los hechos denunciados no encuadran en ninguna descripción típica.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los elementos materiales de prueba entregados demuestran que no es posible estructurar ninguna conducta delictual a partir de los hechos acaecidos, se solicita revocar la decisión tomada y en su lugar precluir la presente investigación.
TRÁMITE DEL RECURSO
Terminada la intervención del fiscal del caso, el Magistrado ponente concedió el uso de la palabra, a título de no recurrentes, a los restantes intervinientes en la diligencia pública, así:
La representante de la Procuraduría abogó por la revocatoria de la decisión de primera instancia, por cuanto, tal como lo estudió y lo dijo el Tribunal en su providencia, en el presente caso no se dan los requisitos exigidos para estructurar el punible de desaparición forzada.
Acerca de los testimonios echados de menos por la víctima y que son el fundamento para negar la preclusión, se cuestiona si los mismos eran trascendentes en la medida que corresponden a personas que llegaron con posterioridad a los hechos y que nunca presenciaron lo acaecido, luego se discute así su relevancia y el impacto que tendrían en el proceso.
Con respecto al delito de abuso de autoridad, indica que el Tribunal propone la existencia de una duda respecto a si se concretó o no el punible, de modo que si ello es así, tal duda debe resolverse en favor de los procesados.
De otra parte, indica que ese delito es eminentemente doloso y requiere un acto voluntario que reproduzca el capricho del funcionario, situación que no se evidencia en el presente caso. En virtud de lo anterior, solicita revocar la decisión apelada y en su lugar emitir una que se ajuste a derecho.
Al concederle el uso de la palabra al abogado de la víctima, éste solicitó se confirme la decisión del A quo, por cuanto considera que no ha existido una investigación a fondo ni se han tenido en cuenta todos los elementos materiales probatorios existentes.
Asegura que la investigación presenta muchas falencias, entre ellas el hecho de que el fiscal desestime los testimonios que se echaban de menos por la víctima, pues los considera relevantes para los fines pretendidos.
Afirma existen aspectos que requieren ser clarificados y por ello es necesario solicitar se confirme la decisión impugnada, para que de esa manera la investigación continúe, no solo por los delitos que ya se indagan, sino por todos aquellos otros no abordados y que se estructuran a partir de los acontecimientos denunciados.
Por su parte, la fiscal indiciada solicita se revoque la decisión recurrida, para ello rechaza la solicitud de la víctima de traer al expediente aquellas declaraciones que en un principio se echaron de menos y respalda lo sustentado por el Ministerio Público y el Fiscal, quienes sostienen que las mismas son irrelevantes por provenir de testigos de oídas.
Igualmente cuestiona la alegada duda que tiene el Tribunal acerca de su supuesto abuso de autoridad, pues considera está claro que ella actuó pretendiendo corroborar una información que le había llegado, luego es claro que no actuó al margen de la legalidad.
A su turno, William Andrés Pabón López expone los motivos para deprecar la revocatoria del fallo recurrido, lo mismo hace el patrullero Iván Darío Montero Cruz.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
No obstante lo anterior, desde ya se advierte que sólo se pronunciará con respecto a la solicitud de preclusión de la Fiscal Martha Liliana Realpe Cerón, por cuanto es la única indiciada sobre la cual era competente el Tribunal de instancia para adoptar una decisión, en la medida que los demás indiciados carecen de fuero legal.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 33 de la ley 906 de 2004, los Tribunales Superiores de Distrito son competentes para conocer en primera instancia, entre otros, de los procesos que se adelanten en contra de los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializado, es decir, el cargo que detenta la Doctora Realpe Cerón.
Más adelante, el artículo 53 ejusdem, al referirse sobre la ruptura de la unidad procesal, en su numeral 1, señala:
“ARTÍCULO 53. RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL. Además de lo previsto en otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos:
1. Cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial. (…)”
Así las cosas, las normas citadas excluyen la posibilidad de que el cuerpo colegiado conozca, en primera instancia, de un proceso que se adelante contra cualquier persona que no detente algún tipo de fuero legal, tal como acontece con los policiales y el asistente de fiscal que se encuentran investigados.
Lo anterior es razón suficiente para que la Sala se abstenga de realizar un pronunciamiento con respecto a éstas personas y, con base en lo dispuesto en el artículo 456 de la ley 906 de 2004, proceda a anular y dejar sin efecto la decisión tomada en torno a William Andrés Pabón López, Asistente II de la Fiscal 5 Especializada de Popayán, Carlos Arturo Lozano Solano e Iván Darío Montero Cruz, patrulleros de la Policía Nacional SIJIN-Cauca, por carecer de competencia el Tribunal Superior de Popayán, para conocer del caso seguido en su contra.
2. Ahora bien, con el fin de imprimirle un orden lógico que facilite el entendimiento del presente caso, la Sala dividirá el presente estudio en los siguientes temas concretos: i) de la preclusión de la investigación; ii) del delito de desaparición forzada; iii) del delito del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; iv) del caso en concreto.
i. De la Preclusión de la Investigación.
De acuerdo con lo normado en la Constitución Política de Colombia en su artículo 250, así como en la Ley 906 de 2004, es la Fiscalía General de la Nación quien detenta la titularidad de la acción penal, motivo por el cual se encarga de investigar todas aquellas conductas punibles que revistan las características de un delito, y a partir de ello tomar las determinaciones que en derecho correspondan.
Así, si el fiscal del caso, luego de adelantar las respectivas pesquisas encuentra que no existe el mérito suficiente para imputar y posteriormente acusar, la Ley 906 de 2004 lo faculta para que acuda ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en la ley.
El uso de dicho instituto procesal implica una terminación anticipada del proceso, sin el agotamiento de todas las etapas que lo conforman, precisamente porque no existen los elementos necesarios que permitan el ejercicio de la acción penal en contra del investigado.
Al referirse sobre la figura de la preclusión, la Sala en providencia pasada indicó:
“Se trata, por tanto, de una determinación de carácter definitivo adoptada por el juez con funciones de conocimiento, por cuyo medio se ordena cesar la persecución penal respecto de los hechos materia de investigación. De esta manera, la definición del proceso está adscrita al juez mediante el control de la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la sentencia.
Los artículos 331 a 335 del citado estatuto regulan la preclusión de la investigación estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332:
“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código”.” (AP2769-2015).
Ahora bien, definida la figura de la preclusión, su fundamento normativo y las causales por las cuales se puede solicitar, oportuno resulta recordar lo que ya ha dicho la Corte con respecto a otros aspectos propios de esta institución. Así, en providencia AP2531-2014 se dijo:
“Tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza.”
“Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, sea o no incriminante, razón de esta afirmación es la posibilidad que tiene el fiscal de solicitar la preclusión por ausencia de mérito para acusar.
Si el fiscal al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de que el investigado sea autor o partícipe de la conducta, o hay prueba indicativa de que la conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura un requisito de ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme con el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
(…)
El análisis y fundamentación presentada en audiencia preliminar por el fiscal para lograr su cometido, debe ser específica y detallada, atendiendo no solo los elementos que conforman la causal invocada, sino los que integran el tipo penal por los que se investiga, los cuales evaluados de forma armónica permitan deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para acusar.”
Así las cosas, si dentro de su labor investigativa el fiscal del caso no encuentra los elementos necesarios que le permitan estructurar de manera sólida una acusación, es su potestad solicitar que la acción penal cese y así dar por terminado un proceso que no conduciría sino al desgaste inútil del aparato judicial.
Dicha decisión es autónoma, no debe ser sometida a consulta de nadie y su concesión corresponde única y exclusivamente al Juez de Conocimiento, quien finalmente decidirá si accede o no a la preclusión deprecada.
i. Del Delito de Desaparición Forzada.
Consagrado en el artículo 165 de la ley 599 de 2000, es una conducta punible que encuentra su sustento desde el artículo 12 de la Constitución Política según el cual “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
Dicho comportamiento, es considerado como una de las más graves afrentas contra los derechos humanos; y su consumación que es de ejecución permanente, implica un atentado contra un sinnúmero de garantías fundamentales de quien resulta ser víctima de tal hecho.
Numerosos han sido los pronunciamientos de la Sala en torno al aludido delito, donde se ha explicado en detalle su tipificación y sus características, de modo que resulta oportuno traer al presente caso algunas de esas referencias, veamos:
“No admite discusión que la desaparición forzada es una conducta punible de ejecución permanente, esto es, que desde el acto inicial, la retención arbitraria de la víctima, el hecho continúa consumándose de manera indefinida en el tiempo, y el límite final de ejecución del delito está dado por la terminación de ese estado de privación de libertad, ya porque de alguna manera se recobra ésta (el victimario la libera, es rescatada, etc.), ya porque se ocasiona su deceso.
(…)
Es pertinente señalar que el delito en comento exige que inicialmente la persona sea privada de libertad, “cualquiera sea su forma”, “seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley”, de modo que no se requiere que el individuo siga efectivamente privado de su libertad y ni siquiera es preciso que se encuentre con vida, pues se trata de la infracción del deber de brindar información sobre su aprehensión, su paradero o la ubicación de sus restos.
Al disponerse que se requiere la privación de la libertad “cualquiera que sea la forma”, es claro que la voluntad del legislador se orientó a establecer toda clase de procedimientos tendientes a conseguir tal restricción, sin que sea necesario un acto de violencia o arbitrariedad, al punto que inicialmente puede ser legítima la privación de libertad, como cuando se captura a alguien en virtud de orden judicial expedida conforme a los cánones legales, pero luego se le desparece y no se da cuenta a la familia y a la sociedad de su suerte.
(…)
De acuerdo con lo anterior, si bien para la consumación del delito de desaparición forzada se requiere la privación de libertad, la cual puede ser inicialmente legal y legítima (Cfr. CC C-317/02), seguida del ocultamiento del individuo, allí no se agota el comportamiento, en cuanto es preciso que no se de información sobre el desaparecido, se niegue su aprehensión, o se suministre información equívoca, sustrayéndolo del amparo legal.” (SP3382-2014)
En providencia más reciente, la Corte volvió a referirse al tema de la desaparición forzada y en esa oportunidad puntualizó:
“La descripción legal evidencia que la conducta punible inicia con el ocultamiento al que se somete a una persona y se entiende culminada cuando quienes tutelan la suerte del privado de la libertad dan a conocer lo sucedido, independientemente de que en el transcurso del ocultamiento ocurra el hecho muerte, es decir, se trata de una conducta de ejecución permanente.
Entonces, si se esconde a una persona y no se tiene información sobre su paradero, se verifica la ocurrencia de esta conducta punible, al margen de la estructuración de otras que pueden concurrir materialmente con ella, como el delito de homicidio, lo que equivale a afirmar que la desaparición forzada no muta o desaparece porque al ocultado se le haya dado muerte por sus captores.
(…)
Es así como uno de los ingredientes normativos del tipo penal se dirige a que la retención u ocultamiento recaiga en una persona, siendo desacertado pretender que se tenga en cuenta el fin perseguido al momento en que se le desaparece, para determinar la configuración de esta conducta típica.
Claramente el tipo penal protege no solo el derecho a la libertad individual de la persona, sino otras garantías como la vida, la dignidad humana, la seguridad e integridad personales y todas aquellas que se vean afectadas con la retención arbitraria, es decir, es una conducta pluriofensiva que se estructura cuando se somete a otro ser humano a privación de la libertad, seguida de su ocultamiento y de la falta de información sobre su paradero.” (SP17548-2015)
En conclusión, la desaparición forzada se presenta cuando una persona resulta privada de su libertad de forma arbitraria y, seguido a ello, sufre un ocultamiento que implica la omisión por parte de sus captores de brindar información sobre su paradero, al punto que si la víctima fallece, el delito sigue consumándose hasta cuando se brinde información sobre su privación de libertad, la suerte que corrió o la ubicación de su cadáver identificado, pues sigue incumpliéndose el referido deber.
i. Del Delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto.
La Corte sobre el particular ha tenido ocasión de pronunciarse y al respecto es destacable lo siguiente:
“De antaño la Corte ha señalado las dos modalidades a través de las cuales se incurre en el delito de abuso de autoridad (CSJ. SP. 20 abril 2005. Radicado 23285):
…la arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que nuevamente sugiere que para tildar el acto de arbitrario no basta con acudir a la especial motivación que guió al servidor público en la realización del acto oficial censurado sino que es necesario, además, que en el plano meramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley. (AP188-2015)
En otro pronunciamiento, sostuvo:
“Frente al tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto definido en el artículo 416 del C.P. se exige que el servidor público, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto.
Frente a esta conducta punible y en especial respecto de las modalidades a través de las cuales se incurre en el delito la Corte ha sostenido lo siguiente:
La arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que nuevamente sugiere que para tildar el acto de arbitrario no basta con acudir a la especial motivación que guió al servidor público en la realización del acto oficial censurado sino que es necesario, además, que en el plano meramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley.
A su turno, la injusticia suele identificarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto oficial produce y los que deseablemente debían haberse realizado si la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento jurídico; en esencia, la injusticia debe buscarse en la afectación que se genera como producto del obrar caprichoso, ya porque a través suyo se reconoce un derecho, una garantía inmerecida, ora porque se niega uno u otra cuando eran exigibles”. (AP4047-2015)
Según se puede observar, el abuso de autoridad implica, como conducta dolosa, que se demuestre una extralimitación de las funciones otorgadas a un funcionario público, y que con dicho exceso ejecutado de manera consiente, ocasione un daño a otra persona.
Así mismo, es obligatorio acreditar en qué consistió el daño que se causó con ese acto caprichoso y extralimitado del funcionario, de modo que si ello no logra vislumbrarse, la conducta devendrá en una atipicidad absoluta.
i. Del Caso en Concreto.
Vistos los hechos que originaron la presente investigación, analizada la actuación procesal y realizado un estudio acerca de los temas neurálgicos que permitirán tomar la decisión que en derecho corresponda, pasa la Sala a revisar la viabilidad o no de precluir la investigación en favor de la Fiscal 5 Especializada Martha Liliana Realpe Cerón, por los punibles de desaparición forzada y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, siendo víctima la abogada Sofía López Mera.
Como primera medida se tiene que, al analizar los hechos que dieron origen a la presente actuación y confrontarlos con la descripción típica contenida en el artículo 165 del Código Penal, se tiene que los mismos devienen en una atipicidad absoluta, en la medida que no reúnen las características propias del delito de desaparición forzada.
En efecto, tal cual se puede leer en la noticia criminal y en los diferentes testimonios que reposan al interior del proceso, es viable concluir, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la abogada Sofía López Mera nunca fue privada de su libertad, ocultada y muchos menos se guardó silencio sobre su ubicación, según lo demanda el supuesto normativo.
Aunado a lo anterior, el acontecer fáctico no da cuenta de que la Fiscal 5 Especializada hubiera ejecutado una serie de actos idóneos encaminados a conseguir la desaparición de la doctora López Mera, es más, no hay una participación activa por parte de ella en el despliegue que realizaron los policiales con miras a lograr la identificación de la abogada, y así determinar la existencia o no de una orden de captura en su contra.
Contestes resultan los testimonios de todos los entrevistados, quienes relatan que la abogada sí fue abordada por unos agentes de policía, que querían identificarla para corroborar una información noticiosa que daba cuenta de una orden de captura en su contra, así como que los mismos nunca realizaron actos con miras a privarla de su libertad, sino que por el contrario deseaban que ella les colaborara y para ello le permitieron hacer llamadas telefónicas para convocar gente que la acompañara y la hicieran sentir más segura y tranquila.
Así mismo, ninguna declaración da cuenta de que la Fiscal Realpe Cerón hubiera ejecutado una sola acción de la cual se pudiera inferir, siquiera, una mínima intención de causar daño a la profesional del derecho, pues como quedó claro, la iniciativa de abordarla surgió de los miembros de la SIJIN, quienes de manera autónoma y amparados en su deber legal y constitucional, procedieron a realizar una verificación de antecedentes.
Fue la actitud desmedida de la abogada López Mera, de negarse a prestar colaboración a la justicia bajo el argumento de ser beneficiaria de medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que desató una serie de malos entendidos y suposiciones infundadas que la llevaron a acusar, injustamente, a unas personas de querer cometer en ella un delito tan grave como lo es la desaparición forzada.
Y es que la víctima no aporta ningún elemento de prueba contundente que demuestre su dicho, ni el ente acusador logra encontrarlo, todo lo contrario, la actuación de la doctora Martha Liliana Realpe Cerón, no soporta ni la estructuración de una tentativa, pues, se reitera, no existe un solo acto que sea idóneo y que se encuentre encaminado a consumar la conducta denunciada, por manera que su obrar es absolutamente irrelevante para el mundo jurídico.
Ahora bien, tal situación de atipicidad ya había sido advertida por el A quo, quien juiciosamente realizó un estudio que concluye en la irrelevancia jurídico penal de la conducta, pero al final, haciendo uso de un argumento endeble como es reclamar la presencia de las declaraciones de los señores Bertulfo Soloarte, Óscar Sánchez, Miguel Fernández y Clara López, optó por negar la preclusión deprecada.
Resulta extraño que el Tribunal de instancia, a pesar de haber recibido por parte de la fiscalía una serie de elementos materiales probatorios que daban cuenta de la atipicidad de la conducta, pretenda continuar adelante con una investigación sin futuro, alegando que es necesario traer al proceso unos elementos que, a todas luces, no aportan nada nuevo ni contundente a la investigación, y todo porque la víctima alega que es su deseo tenerlos dentro del expediente.
Basta con seguir la cronología de los hechos para advertir lo banales que resultan tales declaraciones. Veamos:
De acuerdo con lo narrado, tanto en la noticia criminal como en las diversas entrevistas, al momento de ser abordada en la calle por los miembros de la SIJIN, la abogada Sofía López Mera no se encontraba acompañada por persona alguna.
Luego de pretender abordar el taxi y finalmente huir a un café internet, la profesional del derecho continuaba sin la compañía de nadie, pero ya había captado la atención de los transeúntes, en especial de la propietaria del establecimiento de comercio al cual ingresó.
Una vez allí, y ante el llamado que hicieran los propios miembros de la SIJIN, al lugar arribaron miembros uniformados de la policía, quienes tomaron el control de la situación y trataron de calmar a la asustada mujer, que ya había llamado a las personas que deseaba la acompañaran.
Finalmente, y con posterioridad a la llegada de los uniformados, hicieron presencia los señores Bertulfo Soloarte, Óscar Sánchez, Miguel Fernández y Clara López.
Nótese que las personas de quienes se reclama su testimonio, el cual a juicio de la víctima es fundamental para que se continúe con la investigación, no presenciaron el hecho mismo, y su conocimiento al respecto fue gracias a los llamados telefónicos que hiciera la profesional del derecho para que acudieran a acompañarla.
Así las cosas, si el mismo apoderado de la víctima, durante su intervención en el traslado del recurso de apelación, resta credibilidad a lo dicho por los policiales uniformados, afirmando que ellos no presenciaron el hecho, menos credibilidad tienen quienes concurrieron a la escena de los acontecimientos, incluso, con posterioridad a los miembros de la fuerza pública.
Ahora bien, al ser el fiscal del caso el titular de la acción penal, es él, en virtud de su autonomía judicial, quien decide qué elementos son útiles y aportan a la resolución de un caso, y si en este evento decidió no acompañar su solicitud con tales declaraciones, es porque efectivamente no conducían a nada y no tenían la capacidad de darle un vuelco al asunto estudiado. Por manera que, el argumento del Tribunal carece de la fuerza necesaria para sostener la decisión de negar la preclusión e invade la independencia del funcionario investigador.
Entonces, por ser evidente la atipicidad objetiva, se procederá a revocar la decisión y a precluir la investigación en favor de la Fiscal Martha Realpe Cerón, por el delito de desaparición forzada.
Continuando con el estudio de la conducta desplegada por la doctora Realpe Cerón, esta vez en relación con el punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, la Sala advierte que tal acusación correrá la misma suerte que el reato analizado con antelación.
En efecto, no se advierte dónde se encuentran radicados los actos arbitrarios e injustos que ejecutó la Fiscal 5 Especializada de Popayán, con los cuales hubiera causado alguna afrenta, digna de reproche penal, a la señora Sofía López Mera.
Vista en detalle la actuación de la funcionaria, no se encuentra que ella se hubiera prevalido de su cargo para lograr algún fin ilícito, que le reportara algún tipo de beneficio y que fuera en desmedro de los intereses y derechos de la víctima, según ésta pretende hacerlo ver.
Indica el Tribunal, para sustentar la negativa de la preclusión, que no le es del todo claro por qué si la fiscal ya sabía que la supuesta orden de captura en contra de Sofía López Mera no existía, los policiales procedieron a realizar las labores de verificación, toda vez que podía inferir que de existir dicho documento, el mismo sería falso.
La respuesta a dicho cuestionamiento es muy sencilla: por un lado los uniformados actuaron de manera voluntaria, sin que mediara orden previa de la fiscal investigada, por manera que ella resulta ajena a tal acción, de la que sólo podrían ser responsables los miembros de la SIJIN.
Por otra parte, su manera de proceder, esto es realizar labores de verificación, es apenas entendible y justificada, pues ninguna otra reacción se puede esperar de un funcionario al que, sabiendo que no ha proferido un acto, le imputan la ejecución del mismo, pues precisamente sabe que de existir, como lo afirma el Tribunal, es evidentemente falso y ello la comprometería a nivel personal, profesional y laboral, de modo que su despliegue en el sentido de informar a sus superiores y de tratar de establecer el origen de la información, es un acto que no requiere mandato legal, sino que es la reacción propia de quien no desea verse comprometido en un ilícito.
Así, no existe acto arbitrario alguno en la conducta de la fiscal Realpe Cerón, menos injusto, toda vez que con su decisión, se reitera, no transgredió ninguna norma, derecho o garantía fundamental de algún tercero, todo lo contrario, con él estaba buscando mantener el orden legal, pues de haber existido la orden de captura y su origen hubiere sido espurio, habría evitado que se afectara a quien hoy la señala como victimaria.
Debe quedar claro que el hecho de que la investigada supiera que por su parte no existía orden de captura alguna en contra de Sofía López, no le otorgaba licencia para asumir una actitud pasiva al respecto, ni le impedía constatar la veracidad de la información, porque, se reitera, era su buen nombre y su recta actuación la que se podía poner en cuestionamiento, razón suficiente para justificar su actuar.
Por ello, la conducta denunciada no se ajusta a la descripción típica del artículo 416 del Código Penal, menos aun al desarrollo jurisprudencial que del mismo se ha realizado, razones suficientes que edifican una atipicidad de la conducta y por ende conceden razón a la petición del ente acusador de precluir la investigación en favor de Martha Liliana Realpe Cerón, por el presente reato.
Por último, en cuanto a la alegación de la víctima con respecto a que en la presente investigación el fiscal se apartó por completo de las recomendaciones que hiciera el comité técnico jurídico, en el sentido de que debía explorar otras posibles tipificaciones, así como que su decisión de solicitar la preclusión no fue una orden que recibiera de dicho comité, hay que recordar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución es el fiscal el titular de la acción penal, luego es él quien, teniendo los elementos de juicio y conociendo mejor que nadie el caso encomendado, toma la decisión que en derecho corresponda y eleva las peticiones que considere mejor ante un juez competente, sin necesidad de consultar a nadie más, pues en últimas, es él el director del caso.
Así las cosas, sus determinaciones no pueden estar sujetas a las órdenes que emita un comité al cual, ni la Constitución ni la ley, le ha asignado tales facultades, de ahí que es irrelevante que el fiscal hubiese acudido a solicitar una preclusión sin el visto bueno de un grupo de personas que no detentan las facultades necesarias para dirigir una investigación, como sí las tiene el fiscal del caso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de lo decidido por el Tribunal Superior de Popayán, en lo atinente al pronunciamiento de no precluir la investigación en favor de los señores a William Andrés Pabón López, Carlos Arturo Lozano Solano e Iván Darío Montero Cruz, por carecer de competencia para decidir al respecto. Dispóngase el envío del expediente al Tribunal de origen para que imparta el trámite correspondiente.
SEGUNDO: ABSTENERSE de realizar pronunciamiento alguno con respecto a la solicitud de preclusión en favor de los señores a William Andrés Pabón López, Carlos Arturo Lozano Solano e Iván Darío Montero Cruz, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: REVOCAR la decisión impugnada con respecto a la Fiscal 5 Especializada de Popayán, Martha Liliana Realpe Cerón y en su lugar, PRECLUIR la investigación por los delitos de desaparición forzada y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Comuníquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA SP de 2016(Rad.:46074)
Con el debido respeto hacia la decisión mayoritaria, aclaro mi voto en los siguientes términos:
Aunque estoy de acuerdo con la Sala frente a la decisión de precluir la investigación que se venía adelantando contra la Fiscal Quinta Especializada de Popayán, por las hipótesis delictivas de desaparición forzada y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, entre otras determinaciones, me permito aclarar mi voto porque considero que se debió introducir un análisis concreto de la tentativa.
1. Teniendo en cuenta que dicha figura, como dispositivo amplificador del tipo, se encuentra consagrada en la parte general del Código Penal, ello permite sostener que opera, sin ninguna dificultad, respecto de todos y cada uno de los tipos penales dolosos de resultado.
De esa manera, el sujeto agente que en su recorrido criminal no logra la finalidad propuesta por causas ajenas a su voluntad, pero supera las fases de la ideación y preparación delictiva y alcanza a iniciar los actos ejecutivos, es merecedor de una sanción penal menor a la prevista por el legislador para el delito consumado.
Frente a esa manifestación del comportamiento delictivo, es importante establecer el momento del iter criminis que marca la diferencia entre los actos preparatorios de los ejecutivos, motivo por el cual, la doctrina se ha encargado de clasificar el dispositivo así:
i) tentativa inacabada, que se presenta cuando el sujeto da inicio a los actos ejecutivos de la infracción, pero no se perfecciona por causas ajenas a su voluntad.
ii) tentativa acabada, que ocurre cuando se han ejecutado todos los pasos necesarios para la consumación del hecho propuesto, pero su resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente.
iii) tentativa desistida, que implica que el objetivo propuesto no se perfecciona debido a que el agente voluntariamente interrumpe el proceso de ejecución. Y,
iv) tentativa imposible o inidónea donde el hecho no se realiza por ineficacia de la conducta, de los medios utilizados, del sujeto pasivo, del objeto material o del objeto jurídico.
En nuestro ordenamiento jurídico no aparecen contempladas las dos últimas modalidades –desistida e imposible- sino que se fusionaron las dos primeras formas de tentativa –inacabada y acabada- tal como aparece claramente descrito en el artículo 27 de la Ley 599 de 2000:
El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en …
Un aspecto que ha generado no poca controversia, al momento de dar aplicación al instituto, tiene que ver con los motivos que justifican la punibilidad del delito imperfecto y, para tratar de despejar el asunto, la doctrina igualmente ha formulado varias teorías: la objetiva, según la cual, la ejecución de la conducta comienza cuando se da inicio a la acción referida en el verbo rector y lo único que cuenta es la lesión al bien jurídico; la subjetiva, propone que se atienda a la intención de quien realiza la conducta, esto es, la voluntad delictiva, sin considerar la lesión o amenaza del bien jurídico protegido; y, la mixta, que acude a los elementos de las anteriores, de tal manera que se toma en cuenta, tanto la puesta en peligro del bien jurídico, como la voluntad criminal.
La crítica a estas posturas es que ninguna logra explicar de manera clara el fundamento de la punición porque la sola lesión del bien jurídico comporta un derecho penal de acto y la simple manifestación de voluntad, es el referente de un derecho penal de autor; por consiguiente, la mera combinación de ambos factores tampoco se mostró suficiente para zanjar la discusión.
Entonces se formuló la teoría objetivo-subjetiva y plantea que el castigo de la tentativa se justifica en la medida que el sujeto agente realiza conductas socialmente relevantes en detrimento de los bienes jurídicos protegidos, atendiendo al plan del autor, producto del comienzo de ejecución del comportamiento dañoso.
2. Descendiendo al caso concreto, como bien se dejó reseñado en los antecedentes fácticos que dieron lugar al ejercicio de la acción penal, miembros de la SIJIN, quienes no portaban prendas distintivas de la Policía, pero sí su respectivo carné, pretendieron corroborar una noticia radial consistente en que Sofía López Mera, abogada defensora de derechos humanos, tenía en su contra una orden de captura, supuestamente emitida por la Fiscalía Quinta Especializada, por lo cual procedieron a constatar la veracidad de la información. Cuando se dirigían al lugar donde se encontraba la litigante, se encontraron en el camino con la titular del citado despacho, aquí investigada, «quien les individualizó la persona que supuestamente tenía la referida orden de aprehensión»1.
Una vez se acercaron a la abogada y le solicitaron su identificación, ésta reaccionó de manera agresiva al procedimiento e intentó abandonar el sector, pero al tratar de abordar un taxi que pasaba por allí, aquellos se lo impidieron e informaron al taxista que se trataba de un procedimiento judicial.
Ante esa situación, empezó a gritar que iba a ser desaparecida, se dirigió a un café internet hasta donde fue alcanzada por los policiales, quienes infructuosamente intentaron calmarla. Posteriormente, ingresaron al lugar efectivos de la policía que sí portaban uniforme, asumieron el control de la situación, le pidieron a la abogada que se identificara, quien se negó arguyendo ser titular de medidas cautelares de la CIDH y siguió insistiendo en que la iban a desaparecer. Así mismo, llamó a varios representantes de asociaciones sindicales y de derechos humanos, quienes hicieron presencia en el lugar.
Finalmente, la litigante se identificó con su tarjeta profesional y la policía confirmó la inexistencia de la aludida orden.
Esa secuencia de hechos condujo a la abogada López Mera a formular denuncia contra la Fiscal Quinta Especializada, Martha Liliana Realpe Cerón, por haber ordenado un operativo de captura, con el fin de desaparecerla.
3. En mi opinión, el asunto merecía examinar el dispositivo amplificador de la tentativa, al menos, en cuanto al tipo penal de desaparición forzada pues, sin desconocer que la funcionaria no ordenó, ni participó activamente en el operativo de verificación de antecedentes por parte de los miembros de la Sijin, sí les individualizó a la abogada que supuestamente tenía la orden de captura.
Es que, así se considere por la Sala que los policiales actuaron amparados en su deber legal y constitucional y que la Fiscal no ejecutó una sola acción que permitiera inferir la mínima intención de causar daño a la profesional, ello no impedía que en la providencia de la Corte se examinara, desde el marco conceptual de la tentativa, la hipótesis de una retención arbitraria con fines de desaparición, como lo pronosticó la denunciante, si en cuenta se tiene que con la información de la funcionaria los aludidos policiales, vistiendo de particular, abordaron a la ofendida para verificar sus antecedentes y, como ésta se opuso, le impidieron movilizarse en un taxi y luego continuaron requiriéndola al interior de un establecimiento público, donde finalmente intervinieron otros efectivos que lograron obtener la identificación de la abogada, pudiendo establecer que contra ella no pesaba orden de captura.
Cuando se concluye, en la decisión, que no se reúnen las características propias de la desaparición porque la víctima nunca fue privada de su libertad, ocultada y mucho menos se guardó silencio sobre su ubicación y que la actuación de la investigada, «no soporta ni la estructuración de una tentativa», se da a entender que, aún frente al delito imperfecto, es imperativo que la conducta lesione, efectivamente, el bien jurídico tutelado.
Considero, con el acostumbrado respeto, que la consagración de la tentativa responde al interés del legislador, de reprender las conductas que pongan en peligro los bienes jurídicamente tutelados y, para ese efecto, es necesario examinar ponderadamente sus elementos para descartar o confirmar su existencia.
Fecha ut supra.
EYDER PATIÑO CABRERA
1 Folios 2 y 3 de la providencia.