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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP2811-2014
Radicado N° 43664.
Aprobado acta No. 162.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscalía, contra la sentencia absolutoria de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 18 de febrero de 2014, confirmatoria de la emitida el 14 de septiembre de 2009, por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), a favor de CARLOS SAMMY LÓPEZ MUSTAFÁ, a quien se acusó por el delito de prevaricato por acción.
H E C H O S
En el fallo atacado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2006, los señores MIGUEL ÁNGEL CORREA BEDOYA y ÁLVARO RESTREPO ARENAS, en su condición de directores del programa noticioso PANORAMA, que se transmite por la emisora DOSQUEBRADAS ESTÉREO, hizo llegar a la Fiscalía General de la Nación un casete que contiene grabación de la intervención del concejal de Dosquebradas, SIGIFREDO SALAZAR OSORIO, donde se informa de posibles irregularidades en que pudo incurrir el ciudadano CARLOS SAMMY LÓPEZ MUSTAFÁ, quien para esa época se desempeñaba como contralor de este municipio.
Acorde con la queja, la irregularidad en la que se incurrió obedece a que mediante Resolución 082 del 13 de diciembre de 2005, autorizó el pago de unas prestaciones sociales al anterior contralor, el señor Carlos Francisco Salcedo Ospina, desconociendo la Resolución 029 del 10 de marzo de 2004, que el primero de los nombrados había expedido y mediante la cual suspendía el pago de las mismas hasta tanto hubiera pronunciamiento por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Mediante escrito de fecha 18 de julio de 2007, el ente acusador le formuló cargos por el delito de prevaricato por acción de que trata el artículo 413 del código penal, al considerar que con su actuar infringió claras normas constitucionales (Artículos 122, 345 inciso 2, 346 inciso 2, 347, 272 y 313-6) y legales (Artículo 159 de la Ley136 de 1994 y Artículo 22 de la Ley 617 de 2000). Se precisa en el citado escrito, que al no actuar con cautela para evitar que se vulneraran los principios administrativos, y de moralidad que debe (sic) regir su actuación, contrarió los fines esenciales del Estado, como son la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución.
DECURSO PROCESAL
El día 19 de junio de 2007, en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Dosquebradas, se llevó a cabo la diligencia de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía atribuyó a CARLOS SAMMY LÓPEZ MUSTAFÁ, el delito de prevaricato por acción, absteniéndose éste de aceptar los cargos.
Luego de la presentación del escrito de acusación, que le fue repartido al Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, esta agencia judicial adelantó la audiencia de formulación de acusación en sesiones realizadas el 23 de agosto, 27 de septiembre y 24 de octubre de 2007. Allí se atribuyó a LÓPEZ MUSTAFÁ, autoría en el delito de prevaricato por acción.
Los días 26 de noviembre de 2007 y 17 de abril de 2008, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
La audiencia de juicio oral se adelantó los días 11 y 12 de agosto de 2009. Al término de la misma el juez anunció sentido de fallo absolutorio.
El fallo de primer grado fue proferido el 14 de septiembre de 2009. Allí mismo la Fiscalía interpuso recurso de apelación.
Por último, el 18 de febrero de 2014, se profirió la sentencia de segundo grado, obra del Tribunal Superior de Pereira, en la cual se confirmó la sentencia absolutoria emitida por el A quo, lo que motivo la interposición, por parte de la Fiscalía, del extraordinario recurso de casación ahora revisado por la Sala en su debida fundamentación y adecuada argumentación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Cargo único.
Dice la demandante que acude a la causal primera de casación habilitada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, en concreto, falta de aplicación de la norma típica que consagra el delito de prevaricato por acción.
Para desarrollar el cargo la demandante parte por sostener que respeta en su integridad los hechos asumidos probados por el Tribunal, pero, asevera, precisamente por virtud de ello debió haberse emitido sentencia de condena.
Respecto a lo probado, entonces, la demandante destaca que el anterior contralor efectivamente se incrementó de forma ilícita su sueldo y al finalizar su gestión cobró a la entidad los salarios dejados de percibir, ante lo cual acertadamente el acusado en su condición de nuevo contralor expidió la Resolución 029, que suspendía ese pago.
Extrañamente, agrega la casacionista, el procesado expidió una nueva Resolución, la 082 de 2005, en la que ordenó el pago de lo pedido por su antecesor, lo que representa, en su sentir “…un Prevaricato del tamaño de una catedral…”, dado que antes de ello ya el Tribunal Contencioso Administrativo había anulado la Resolución del anterior contralor en la cual se incrementaba el sueldo.
Estima la recurrente que el fallo absolutorio se basó en una argumentación errada del Ad quem, que se sustentó en que la suspensión decretada inicialmente por el acusado era ilegal, cuando es lo cierto que el Tribunal Contencioso Administrativo confirmó la ilegalidad del autoincremento del salario y ello era suficiente para evitar a través de ese medio el acto de corrupción.
Para la impugnante el dolo del acusado surge de lo conceptuado por la Auditoría General acerca de la legalidad de la suspensión decretada por él y de lo que señalaron las asesoras jurídicas internas de la Contraloría, atinente a que “…el pago de la reclamación se encontraba garantizado de manera que no se iba a generar una mora por dicho concepto…”.
De igual manera, no podía el procesado, como lo dice el Tribunal, contar con la expectativa de que el anterior contralor pudiera tener derecho a esos salarios, dado que precisamente el Contencioso Administrativo previamente había declarado la nulidad del incremento.
Así mismo, a lo referido en el fallo atacado acerca de que el acusado no tenía otra forma de proceder y actuó mal asesorado, antepone la casacionista el concepto previo de la Auditoría General de la República y las asesoras jurídicas internas.
De todo ello concluye la impugnante en la manifiesta contrariedad con la ley de la resolución expedida por el acusado, a cuyo amparo debe asumirse ejecutado el delito de prevaricato por acción.
Para cerrar, la Fiscal transcribe jurisprudencia de la Corte referida a lo que debe entenderse por “Manifiestamente contrario a la ley”.
Y, finalmente, pide que se case la sentencia atacada para, en su lugar, emitir sentencia de condena que macule al acusado.
C O N S I D E R A C I O N E S
Debe la Sala señalar, en primer lugar, que no es la Casación, como se ha reiterado pacíficamente por lustros en seguimiento de lo que la ley consagra, un mecanismo de instancia adicional para seguir discutiendo asuntos ya resueltos o tratar de hacer valer tesis suficientemente examinadas y descartadas por los jueces ordinarios.
Por ello, al extraordinario recurso se acude solo cuando efectivamente se materializó un yerro no apenas ostensible, sino trascendente, por cuya virtud es necesario revocar o modificar lo decidido por el Ad quem.
Pero, se reitera, la demostración del vicio no puede pasar por la simple contraposición de posturas, así la del demandante se ofrezca más sugestiva, en tanto, a la sede casacional arriba el fallo de segundo grado provisto de una doble condición de acierto y legalidad que repugna cualquier posibilidad de derrumbamiento por el camino del alegato de instancia y reclama, para la adecuada controversia, ceñirse a específico fundamentación lógico-jurídica.
En el caso examinado, el cargo propuesto por la Fiscal encargada del asunto, si bien, acierta al postular la causal que estima materializada, yerra profundamente cuando de demostrarla se trata, en tanto, la argumentación presentada apenas representa un proscrito, para este escenario, alegato de instancia.
Al efecto, ya de entrada se advierte la impropiedad de lo alegado, cuando ello se sustenta primordialmente en el que representó salvamento de voto de uno de los magistrados de la Sala que en segunda instancia confirmó la absolución decretada por el A quo.
Esos argumentos del magistrado disidente, si bien hipotéticamente pueden asumirse válidos o incluso más profundos que los consignados en el fallo, apenas representan la marginal postura que frente a los hechos y las pruebas asume aquel, sin que de ninguna manera haya sido construido dentro de los estándares de la casación, ni mucho menos advierta de la existencia de un error propio de la misma que obligue la revocatoria del fallo.
Con base en los mismos, la ahora demandante en casación parte por significar, para enfocar adecuadamente su crítica dentro de los parámetros de la violación directa de la ley sustancial, que no controvierte los hechos tomados como ciertos por el Tribunal y su crítica se dirige exclusivamente a demostrar que a partir de ello la consecuencia necesariamente es una sentencia de condena.
Lejos de tan caro cometido, basta observar objetivamente la argumentación contenida en el cargo, para verificar inconcuso cómo finalmente la controversia planteada nunca abandona el campo de la simple confrontación de tesis, a partir de lo cual la demandante aspira a que la suya sea la aceptada por la Sala, pero sin determinar el yerro ostensible y trascendente en el que incurrió el Ad quem.
Si de verdad asistiera la razón a la casacionista en su propuesta referida a que el Tribunal incurrió en la violación de la ley sustancial por omitir aplicar a lo probado la norma penal que diseña el delito de prevaricato por acción, habría de demostrar que esa Corporación, en el fallo, asumió cubiertas todas las aristas del delito, dígase, en el concepto clásico del mismo, su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, no obstante lo cual erradamente absolvió.
Sucede, sin embargo, que algo bien distinto refleja el examen de la sentencia en cuestión, evidente como se hace que específicamente el juzgador advirtió posible que el acusado incurriera en confusión acerca de la mejor forma de actuar y por ello determinó carente de dolo el comportamiento que se le atribuye.
Huelga anotar, en el plano teórico de la causal de casación propuesta, que si el fallador determina inexistentes los elementos de conocimiento y voluntad a cuyo cobijo se construye el dolo, la conclusión necesariamente conduce a la emisión de sentencia absolutoria, pues, si condenase, allí sí podría perfectamente argumentarse en procura de definir objetiva la violación directa de la ley.
Pero, es más, el Ad quem significó expresamente, en el campo de lo estrictamente fáctico y probatorio –aspectos que dijo no controvertiría la impugnante, para respetar la lógica jurídica por la cual se gobierna el cargo propuesto-, que ni siquiera se hallaba probado el supuesto fáctico de la acusación, esto es, que la resolución atribuida al acusado, motejada de prevaricadora, efectivamente consignara pagar al anterior contralor el incremento de sueldo abusivamente decretado por él.
Esto, en concreto, contiene el fallo de segundo grado1:
…la estipulación N° 3, contenida en el cuaderno de evidencias de la Fiscalía, donde se pactaron los efectos probatorios de la Resolución N° 082 del 13 de diciembre de 2005, en la cual el Dr. Carlos Sammy López Mustafá, como Contralor de Dosquebradas, ordenó el pago de $9.964.677 a favor del Dr. Carlos Francisco Salcedo Ospina, por concepto de auxilio de cesantía, intereses a las cesantías e indemnización de vacaciones.
Se hace referencia esa situación en la medida en que para la cancelación de esas prestaciones se tomó como base de sueldo devengado, la suma de $4.492.059.00, es decir la asignación original fijada al señor Salcedo Ospina por el Concejo Municipal de Dosquebradas, lo que significa que esa liquidación no se efectuó sobre la suma de $6.226.609, que fue el salario que se impuso arbitrariamente el ex Contralor Salcedo Ospina en la resolución N° 034 del 1 agosto de 2003. En consecuencia, se entiende que al hacerse ese pago con base en el sueldo primigenio del citado funcionario, la suma que se le canceló corresponde en sana ley a las prestaciones sociales causadas a favor del ex Contralor Salcedo, con base el sueldo que le había fijado el Concejo Municipal de Dosquebradas y por ello el examen de esta prueba documental lleva a concluir que en este caso quedó sin comprobación el supuesto fáctico de la acusación, ya que no demostró que esa liquidación se hubiera hecho sobre el sueldo que se fijó arbitrariamente el señor Salcedo Ospina, sin el aval de los ediles de Dosquebradas, sino con base en el salario que el Dr. Salcedo Ospina debía percibir antes de (sic) expidiera la Resolución 034 del 1 de agosto de 2003.
El análisis probatorio llevó a que el A d quem, más adelante, significase explicable la decisión del acusado de revocar la inicial resolución de suspensión del pago para ordenarlo respecto de las prestaciones adeudadas al anterior contralor, advirtiendo, de un lado, que para ese momento no se había producido la decisión del Contencioso que advirtió irregular el aumento de salario decretado para sí por el funcionario a favor del cual se ordenó finalmente el pago de prestaciones; y del otro, que recibió asesoría externa en la cual se le recomendó realizar el pago en cuestión, so pena de males futuros para la entidad a su cargo.
En contrario, ahora la demandante acude, en resumen bastante apretado e insuficiente, a lo que postuló el magistrado disidente en el salvamento de voto, precisamente con examen diferente de lo que las pruebas arrojan, para significar que esos elementos de juicio advierten doloso el comportamiento del acusado, entre otras razones, porque para el momento de emitirse la resolución considerada contraria a derecho “ya se conocía la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda de sacar del mundo jurídico el autoincremento de salario”.
Afirmación, esta última, que riñe de frente con lo estimado fácticamente por el Ad quem, en cuanto, expresamente consignó en el fallo que la decisión de pago operó el 15 de diciembre de 2005, al tanto que el fallo del Tribunal Contencioso se expidió el 3 de agosto de 2006.
Lo anotado, para verificar inconcuso, no solo que la discusión sí discurre, respecto del cargo presentado por la Fiscalía, dentro del campo de lo fáctico y probatorio, desnaturalizando por completo la causal propuesta, sino que las manifestaciones consignadas en la confrontación intentada por la casacionista, no pasan de la simple afirmación, pues, respecto del momento en el cual se expidió el fallo de lo contencioso administrativo, nunca entrega ella elementos de juicio que conduzcan a concluir errado o carente de veracidad lo sostenido en la providencia atacada.
De esta manera, si finalmente lo discutido se remite al apartado fáctico, en concreto, a los elementos de juicio recopilados para determinar la existencia de dolo en el actuar del procesado, debió la demandante acudir a causal diferente, por errores de hecho, donde pudiese verificar que los elementos suasorios no fueron adecuadamente examinados en su apartado objetivo por el Ad quem, o que este erró al valorarlos.
Como nada de ello intentó la recurrente, quien se limitó, como ya se dijo, a contraponer su particular visión de lo ocurrido a la más autorizada del Tribunal, inescapable se ofrece la inadmisión del cargo y, consecuencialmente, de la demanda en su integridad, dado que la Corte no observa, del análisis del trámite procesal y del contenido de las decisiones, algún tipo de yerro trascendente violatorio de garantías fundamentales que obligue de su intervención oficiosa para restañar el daño.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por la Fiscalía en el proceso que culminó con fallo absolutorio a favor de CARLOS SAMMY LÓPEZ MUSTAFÁ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 24 de la sentencia, 97 del cuaderno original 4.