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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrado ponente
AP2208-2018
Radicación n° 52814
(Aprobado Acta n.º 171)
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, examina la Sala las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JOSÉ JONH PEÑA PACHECO, MARTHA DE LOS ÁNGELES y MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo proferido por el Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó por el delito de fraude procesal, en las circunstancias que más adelante se detallarán.
ANTECEDENTES
1. Fácticos.
Fueron consignados por el Tribunal de la siguiente manera:
«2.1. Tras la muerte de Arcesio Espinosa Mora, sus hermanas Martha de los Ángeles y Melba del Carmen Espinosa Mora intentaron reclamar ante el ISS la pensión de sobreviviente a favor de su progenitora Lilia Mora de Espinosa, a la que no se hizo merecedora por estar gozando de igual beneficio con ocasión del fallecimiento de su esposo.
2.2. Ante la imposibilidad de obtener la sustitución pensional, Martha de los Ángeles y Melba del Carmen Espinosa Mora acudieron al tramitador John Peña Pacheco, quien sugirió a las hermanas valerse de un tercero de confianza para suplantar la calidad de cónyuge de Arcesio Espinosa Mora –quien al momento de su deceso era soltero y no tenía personas a cargo-, para poder solicitar de esta manera dicha prestación.
2.3. Con base en la asesoría prestada por José John Peña Pacheco y a sabiendas de lo irregular de su comportamiento, Martha de los Ángeles y Melba del Carmen Espinosa Mora propusieron a Dora Ligia Gutiérrez Velásquez, que pasara como compañera permanente de Arcesio Espinosa Mora ante el Instituto del Seguro Social, al tiempo que rindieron declaración extrajuicio sobre la presunta convivencia con el fallecido, para efectos de obtener la pensión.
2.4. Mediante resolución N.º 022022 del 10 de agosto de 2004, el ISS concedió en favor de Dora Ligia Gutiérrez Velásquez, la pensión de sobreviviente en cuantía de $428.670.oo y retroactivo por valor de $15.317.502,oo, a partir del 16 de abril de 2002, dinero del que José John Peña Pacheco recibió la suma de $10.000.000,oo aproximadamente, como retribución por la asesoría y las gestiones efectuadas ante el ISS, en aras de obtener el beneficio.»
2. Procesales.
Los anteriores hechos fueron denunciados por la jefe de atención al pensionado del Instituto del Seguro Social –ISS, Seccional Cundinamarca, dando lugar a una indagación preliminar en la que se practicaron pruebas. El 12 de abril de 2010 la fiscalía abrió investigación en contra de MARTHA DE LOS ÁNGELES, MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA y Dora Ligia Gutiérrez Velásquez, quien se acogió a sentencia anticipada el 15 de abril de 2011, con la consecuente ruptura de unidad procesal.
El 23 de junio de 2010 se dispuso la vinculación de JOSÉ JOHN PEÑA PACHECO, cuya materialización se llevó a cabo el 15 de diciembre de 2011.
La situación jurídica de las primeras vinculadas se resolvió el 27 de mayo de 2011, mientras que respecto de PEÑA PACHECO ocurrió el 19 de diciembre del mismo año. En los dos casos, la decisión fue abstención de imposición de medida de aseguramiento.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario se calificó el 14 de febrero de 2012 mediante acusación en contra de MARTHA DE LOS ÁNGELES y MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA, y JOSÉ JOHN PEÑA PACHECO, como determinadores del delito de fraude procesal, proveído contra el cual el defensor de este último interpuso el recurso de apelación resuelto por la Fiscalía Diecisiete Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que el 27 de abril de 2012 confirmó la decisión objeto de alzada.
La etapa del juicio inicialmente le correspondió al Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá que realizó la audiencia preparatoria. Por reasignación de carga laboral, el expediente pasó al Juzgado 50 de la misma especialidad, que agotada la práctica de las pruebas y la audiencia de juzgamiento el 29 de agosto de 2017 condenó a los mencionados procesados como determinadores del delito de fraude procesal, fallo recurrido en apelación por los defensores y confirmado por el Tribunal el 23 de enero de 2018.
Contra la sentencia de segunda instancia los defensores de los procesados interpusieron el recurso de casación y presentaron las correspondientes demandas, cuya debida fundamentación ahora analiza la Corte.
RESUMEN DE LAS DEMANDAS
1. La presentada por el defensor de JOSÉ JOHN PEÑA PACHECO
El demandante plantea un único cargo al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 207, de la Ley 600 de 2000, por considerar que la sentencia no guarda la debida congruencia con los cargos deducidos al procesado en la resolución de acusación, viéndose, de esa manera «sorprendida la defensa con la imposición de una pena superior a la esperada», aludiendo a la privación de la libertad fijada en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004.
En desarrollo del cargo, señala el recurrente que la Fiscalía no mencionó en la acusación, el aumento punitivo que introdujo para el delito de fraude procesal la Ley 890 de 2004, razón por la cual, a JOSÉ JOHN PEÑA PACHECO debió imponérsele la sanción que establecía el artículo 453 del Código Penal, antes de entrar a regir la norma del año 2004.
Adicionalmente, continúa, durante el alegato de conclusión, la Fiscalía tampoco solicitó la condena con el «agravante de la pena» establecido por la Ley 890 de 2004, razón de más para concluir que se vulneró el principio de congruencia.
Solicita, en consecuencia, que la Sala reconozca la afectación al debido proceso por violación al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, y como «consecuencia de ello ordene la prescripción de la acción penal».
2. El defensor de MARTHA DE LOS ÁNGELES y MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA acude a la causal tercera de casación, para postular un cargo principal y uno subsidiario.
Cargo principal
Considera que el fallo de segundo grado se profirió cuando la acción penal se hallaba prescrita. En desarrollo del cargo critica que los falladores hubieran tenido en cuenta el aumento punitivo establecido por la Ley 890 de 2004, para el delito de fraude procesal.
La nulidad deviene, explica el demandante, del desconocimiento del fallador de la pena que corresponde para el delito de fraude procesal cuando se investiga bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, pues, agrega, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el aumento punitivo establecido por la Ley 890 de 2004 solo aplica a las conductas punibles cuyo proceso es regido por la Ley 906 de 2004.
Considera el recurrente, que se sorprendió a las procesadas con la pena impuesta en el fallo, pues, la Fiscalía no les dio a conocer esa circunstancia en ninguna de las ‘calificaciones jurídicas’ que se les puso de presente, con lo que se estructura el principio de congruencia.
Culmina la sustentación aseverando que la acción penal prescribió el 27 de abril de 2017, fecha en la que se cumplieron cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, término que corresponde al mínimo establecido en el Código Penal para que se declare prescrita la acción. Solicita se aplique al presente caso, los razonamientos del AP-519-2014, rad. 42700, en el que la Corte, en un evento similar, tuvo en cuenta la pena máxima de ocho (8) años de prisión que originalmente tenía el delito de fraude procesal.
De suerte que, concluye, si el aumento de penas aplica únicamente a procesos tramitados por las disposiciones de la Ley 906 de 2004, en el presente caso se violó el debido proceso en su componente de legalidad de la pena. Pues, sostiene, el original art. 453 del CP, “aplicable al sistema inquisitivo de la Ley 600 de 2000“, establecía para el delito de fraude procesal una pena de prisión entre 4 y 8 años, mientras la norma modificada por el art. 11 de la Ley 890 de 2004 contempla una sanción de prisión de 6 a 12 años.
Segundo cargo. Subsidiario
Solicita el recurrente la nulidad por ‘falta de competencia’, toda vez que la actuación se adelantó bajo el trámite establecido en la Ley 600 de 2000, siendo lo correcto que se hubiera procedido bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004.
Señala que ya La Corte Suprema de Justicia tiene decantada la postura de la ‘tesis de la razón objetiva’, según la cual, las conductas punibles de ejecución permanente cuya comisión empezó antes de entrar a regir la Ley 906 de 2004 y se prolongó hasta después de la vigencia de esta, deben investigarse bajo los parámetros de la norma que rigió el primer acto de investigación.
En el presente caso, asegura que la fecha en la cual se inició la etapa preliminar – 30 de mayo de 2008-, debió marcar la aplicación de la Ley 906 de 2004, puesto que ya se encontraba en vigencia.
Conforme con lo anterior, concibe que con la escogencia errada del procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, sus defendidas se vieron afectadas, toda vez que en vigencia de la Ley 906 de 2004 desapareció el principio de permanencia de la prueba, lo cual facilita las posibilidades de éxito de la defensa.
Así, concluye que se violó el principio de legalidad ante ‘la indebida aplicación de la ley procedimental’ y aclara que el hecho de no haberse propuesto la nulidad con antelación no equivale a su convalidación, pues la afectación a las garantías fundamentales no puede ceder ante los principios que orientan el remedio extremo de la nulidad.
Solicita, en consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde la resolución que dispuso la vinculación de las procesadas, con el fin de que la actuación se rehaga, esta vez, bajo las ritualidades de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como mecanismo de impugnación extraordinario, el recurso de casación impone que los recurrentes formulen sus reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con el fin de evitar que se convierta en una instancia adicional a las ya surtidas, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad.
Por ello, la demanda está sujeta de manera ineludible a unos contenidos mínimos de naturaleza formal, que a decir del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se tramitó este proceso, son los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; (ii) una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.
Igualmente, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás1 que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que sus reproches deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000).
Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan:
[l]os de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación2.
Lo anterior implica que la demanda debe satisfacer las exigencias de claridad y precisión argumentativa, que le permitan a la Corte establecer sin dificultad el error relevante que afecta el fallo recurrido por violación de la ley sustancial, o desconocimiento de las garantías fundamentales de las partes.
Con estas precisiones, a continuación se abordará el estudio de las censuras, anticipando desde ya la Sala, que los requisitos anotados no se cumplen en esta especie, razón por la cual se inadmitirán las demandas por las razones que se exponen.
Como el cargo único propuesto por el defensor de JOSÉ JOHN PEÑA PACHECO se identifica con el cargo principal formulado por la defensa de MARTHA DE LOS ÁNGELES y MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA, la Sala los resolverá simultáneamente, precisando las diferencias en sus planteamientos, las que, sin embargo, conducen a idéntica conclusión.
1. Violación al principio de congruencia y nulidad por aplicación del aumento punitivo previsto por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004
La falta de claridad y concisión en la postulación de este cargo se hacen inocultables, por contener reproches de diversa índole que por su naturaleza variada debieron ser expuestos en cargos separados, no bajo el sincretismo empleado por los recurrentes que no repararon que las situaciones descritas no solo demandan su propia exposición lógico argumentativa, sino que reclaman soluciones jurídicas totalmente diferentes, lo cual implica que en esta censura se desconoce el principio de autonomía, que obliga a la presentación independiente de las postulaciones en orden a evitar mezclas argumentativas y conceptuales, así como la proposición de cargos excluyentes.
Al respecto, repárese que en la formulación del cargo los actores denuncian que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad ‘por desconocimiento del debido proceso o de su estructura o de las garantías debidas a las partes’, y en el desarrollo de la censura sostienen que los juzgadores desconocieron el principio de congruencia, por haber sancionado la conducta según la pena prevista en el artículo 453 del Código Penal, con la modificación de la Ley 890 de 2004 (art. 11), cuando, a su juicio, ha debido aplicarse la sanción prevista en la redacción original de esa norma, toda vez que fue la conducta fáctica y jurídica por la cual se les acusó.
De igual modo, en el mismo reproche, sostienen que de haberse individualizado la sanción con arreglo a la pena prevista en el original artículo 453 del Código Penal, tendría que declararse la prescripción de la acción penal, por virtud del lapso transcurrido desde cuando cobró ejecutoria la resolución de acusación (27 de abril de 2012), hasta el 27 de abril de 2017, cuando se cumplieron los cinco años que corresponden a la mitad del máximo para el punible de fraude procesal.
Además de desconocer en su exposición el referido principio de autonomía, los actores tampoco ofrecen los fundamentos requeridos para demostrar las diversas situaciones que enuncian, las cuales debieron enfrentar de la siguiente manera.
Dado que el defensor de MARTHA DE LOS ÁNGELES y MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA acudió a la causal tercera de las previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 20003 para estructurar el cargo, denunciando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, debió tener en cuenta, con base en la jurisprudencia de la Corte, que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, por tanto, se hallan sometidos al cumplimiento de los principios que los hacen operantes (art. 310 L. 600/00).
De acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad), y además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).4
De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
En el caso analizado el recurrente no reparó el cumplimiento de tales requisitos, simplemente enunció el cargo, refirió el artículo 29 Superior y la importancia del derecho fundamental al debido proceso, para sostener a continuación que en el trámite no se respetó el principio de congruencia, por cuanto se condenó por un delito diferente al de la acusación, rehusando, de ese modo, el deber de acreditar la causal propuesta en lo que se refiere fundamentalmente a la existencia del acto irregular, su trascendencia, la imposibilidad de enmendarla con determinaciones diversas a la reclamada, y el momento a partir el cual tendría que rehacerse el proceso.
En relación con el otro aspecto que involucran los actores en este cargo, esto es, que los sentenciadores rompieron la coherencia que debe imperar entre la acusación y la sentencia, la Corte tiene establecido que el principio de congruencia constituye un límite al Estado a la hora de definir el proceso penal, e implica que solo se puede condenar a una persona por los cargos que en forma clara y específica se le hayan formulado en la acusación, acto procesal que marca el límite fáctico y jurídico en que se desarrolla el juicio, por manera que su contenido personal, fáctico y jurídico no puede ser desconocido por el fallador en detrimento del procesado.
En los aspectos personal y fáctico la congruencia debe ser absoluta. La jurídica es relativa, ya que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada, por una forma de intervención diferente, o por una conducta distinta a la imputada, siempre que no agrave la situación del encartado y respete el núcleo fáctico de la imputación.(CSJ AP3291-2017, 24 may. Rad. 50149).
De esa manera, puede concluirse que el principio de congruencia tiene como propósito garantizar el derecho de defensa y la unidad lógico-jurídica del proceso. Por tal razón, aunque la Ley 600 de 2000 ha previsto una causal de casación específica para enmendar el error, no es desacertado plantear el cargo por la causal tercera, evento en el cual, como la nulidad afecta exclusivamente la sentencia, bastaría casarla, conforme al artículo 229-1 del C. de P. Penal y dictar la de reemplazo, subsanando el yerro, como lo ha dicho la Sala, pero lo que sí resulta improcedente y confuso es entremezclar las dos causales5, como lo hacen los demandantes cuando fundados en la causal tercera, nulidad, alegan simultáneamente la falta de correspondencia entre la acusación y el fallo.
Ahora bien, la exposición que al respecto ofrecen los recurrentes resulta inadecuada para afirmar la existencia de ese error, en tanto sostienen que se acusó y solicitó condena por el delito de fraude procesal según el tipo descrito en el texto original del artículo 453 del Código Penal, pero se impuso la pena conforme con la modificación del artículo 11 de la Ley 890 de 2004, de tal suerte que se condenó por otro delito toda vez que la sanción hace parte de tipo penal, y si se condena por uno que aumenta el castigo, se reprime por un delito diferente al acusado.
Tal afirmación no demuestra que el fallador hubiera afectado el principio de congruencia al imponer a los procesados la pena prevista en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, para el delito de fraude procesal, aunque no se hubiera citado dicha modificación en la resolución de acusación, toda vez que, como lo ha sostenido por la Sala,
la congruencia jurídica se predica del supuesto de hecho de la norma o proposición jurídico penal, no de la consecuencia jurídica, pues basta con aquella para la salvaguarda de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, en tanto con su delimitación se cumple con las funciones garantizadora, fundamentadora y sistematizadora, atinentes al tipo penal.
Bajo ese entendimiento, debe decirse que las sucesivas modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004 y por la Ley 1236 de 2008, en nada variaron la estructura de los tipos penales que fueron imputados al procesado y que, además, representaron el marco de su acusación jurídica y la fundamentación del juicio de reproche penal contenido en el fallo. (CSJ AP1680-2016. 30 mar. Rad. 44337)
La simple verificación entre la acusación y el fallo deja en evidencia el desacierto en el planteamiento de los recurrentes, como quiera que existe una perfecta armonía en lo fáctico y en lo jurídico con las conductas que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria.
Realidad que no desconocen los demandantes, quienes cifran su inconformidad en el hecho de que la resolución de acusación la Fiscalía no hizo una expresa alusión a la modificación punitiva introducida por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004.
De manera que los censores no acreditan que el juzgador hubiera desconocido la identidad fáctica o jurídica, en tanto su inconformidad no estriba en la divergencia de los hechos de la acusación que soportan la tipicidad del delito con claridad y precisión, incluyendo las circunstancias tanto objetivas como subjetivas, de modo, tiempo y lugar, ni el delito por el cual fueron condenados.
Bajo tal entendido, el supuesto ‘sorprendimiento’ que atribuyen los demandantes a una situación referida al quantum punitivo establecido para la conducta que configura el delito de fraude procesal, es una circunstancia ajena a los presupuestos de la acusación, toda vez que la imposición de la pena depende de la ley vigente al momento de la estructuración del acto típico, en virtud de la sujeción al principio de legalidad.
De manera que no es cierto que la pena impuesta a los procesados obedezca a la adición de una circunstancia ‘agravante’ que no fue deducida en la acusación, pues el juzgador claramente circunscribió los hechos de la condena a los mismos que fueron reprochados en la resolución de acusación y dejó claro, además, que la condena opera por la comisión del delito de fraude procesal descrito en el artículo 453 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, toda vez que «tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de la ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad6».
Ahora bien, como quiera que el defensor de MARTHA DE LOS ÁNGELES y MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA, también reprocha la aplicación del aumento punitivo establecido en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, porque considera que dicha norma es aplicable exclusivamente a los hechos cuyo trámite se investiga y juzga bajo la égida de la Ley 906 de 2004, la Sala ha dicho, y ahora lo reitera, que el artículo 15 de la Ley 890 de 2004 expresamente señala que dicha ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los arts. 7 al 13, que entrarán en vigencia de forma inmediata.
Por ello, ante la claridad del texto normativo, del que no surge ninguna duda de significado que obligue al intérprete a ascender a otro nivel hermenéutico, es inobjetable que el art. 11 entró en vigor el 7 de julio de 2004, fecha de promulgación de la ley.
A ese respecto, en respuesta a reclamos similares a los aquí planteados, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:
Si bien es cierto, esta Corporación ha sostenido que el incremento de penas insertado en el Código Penal para todas las conductas delictivas por vía del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sólo es aplicable a comportamientos cuya investigación y juzgamiento se haga bajo el rito de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que dicha interpretación sólo hace alusión al aumento generalizado de penas para todos los delitos, más no al referido a ciertas conductas en particular y que son las señaladas en los artículos 7 al 13 de la Ley 890, ya que el legislador no quiso condicionar su vigencia al sistema que definiera el procedimiento a seguir, pues resulta claro que para julio 7 de 2004, fecha de expedición de esa ley y vigencia de sus artículos 7 al 13, aún no había entrado a regir el sistema penal acusatorio en ninguna parte del país7.
Yerra, entonces el impugnante, al entender que el aumento punitivo aplicado por los juzgadores al delito de fraude procesal juzgado bajo las ritualidades de la Ley 600 de 2000, es el que de manera general previó el artículo 14 de la mencionada Ley 890 de 2004, pues el incremento de la pena para este tipo penal deviene del artículo 11 ibídem, respecto del cual la Corte ha reiterado que entró en vigencia el 7 de julio de 2004, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004.
En síntesis, la Sala tiene establecido que para hechos constitutivos de fraude procesal, ocurridos con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 890 de 2004, en virtud de su artículo 11, las penas corresponden a prisión entre 6 y 12 años, multa de 200 a 1000 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años (cfr., entre otros, CSJ AP 09 mar. 2016, rad. 46.478).
Entonces, excluyéndose ab initio cualquier posibilidad de que se hubiera violado el principio de congruencia o afectado las garantías fundamentales de los procesados, y que se hubiera dictado sentencia en una actuación inválida por extinción de la acción penal, decae toda necesidad de proferir un fallo en casación, en tanto no hay nada que corregir en él, dado que la prescripción (art. 83 inc. 1º CP), no se ha configurado, pues la acusación quedó ejecutoriada el 27 de abril de 2012, sin que hubieran transcurrido 12 años (art. 453 ídem) contados a partir del 4 de febrero de 2008, fecha en la que se emitió la Resolución 005139 que revocó el reconocimiento de la pensión obtenida fraudulentamente.
Tampoco se ha producido en la etapa del juicio, puesto que, si bien el 27 de abril de 2018 se cumplieron los seis años que corresponden a la mitad del máximo de la pena prevista para el delito de fraude procesal, a este término debe descontarse el corrido desde que se presentaron las recusaciones declaradas infundadas, hasta que las mismas fueron resueltas, tal como lo prevé el artículo 108 de la Ley 600 de 2000.
Así lo precisaron las instancias:
En este orden de ideas, como también lo atestó la funcionaria con acierto, la prescripción de la acción penal se produciría, en principio, el 27 de abril de 2018, puesto que la providencia de enjuiciamiento alcanzó firmeza el 27 de abril de 2012, data en la cual fue decidida la apelación subsidiaria impetrada contra la misma.
No obstante, conviene precisar desde ahora, en especial, para evitar futuros desgastes de la administración de justicia, que los planteamientos esbozados por la a quo de ese lapso a una data posterior resultan inobjetables. Lo anterior, porque el artículo 108 de la Ley 600 de 2000, invocado en sustento, en efecto prevé que “cuando la recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción penal entre el momento de la petición y la declaración correspondiente.”
Así las cosas, en el trámite de este proceso acaecieron dos interrupciones determinadas por las recusaciones propuestas, que a la postre, se declararon infundadas, en cuyas definiciones mediaron 26 y 24 días, respectivamente. En consecuencia, con aplicación de la norma referida, es inexorable colegir que aquel plazo de prescripción, como lo hizo el a quo, deberá extenderse hasta el 16 de junio de 2018.
En síntesis, los demandantes no lograron acreditar que el fallo afecte el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, al imponer a los declarados culpables la pena prevista en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, a pesar de no haber sido mencionado en la acusación.
Así las cosas, se inadmitirá el cargo propuesto en común por los demandantes.
2. Nulidad por falta de competencia
Subsidiariamente, el defensor de MELBA DEL CARMEN y MARTHA DE LOS ÁNGELES ESPINOSA MORA, acusa el fallo de nulidad por falta de competencia ante la errada escogencia de la Ley 600 para adelantar la presente actuación.
El cargo se encuentra sustentado en dos premisas equivocadas, la primera, según la cual, en desarrollo de ‘la tesis de la razón objetiva’ la Corte ha sostenido que la fecha en la que se cumple el primer acto de investigación, es la que determina el procedimiento por el que debe adelantarse el proceso, y la segunda, que la Ley 600 de 2000 es más favorable para los procesados.
Sobre la tesis de la razón objetiva, frente a los principios de legalidad y favorabilidad, la Corte tiene dicho que el axioma según el cual las leyes rigen mientras dure su vigencia y, por ende, que los preceptos penales que crean delitos o aumentan penas no tiene efectos retroactivos, encuentra su excepción en el principio de favorabilidad consagrado igualmente en el artículo 29 Constitucional, que impone la aplicación preferente de normas sustanciales y procesales con efectos semejantes, siempre que sean favorables al procesado o condenado, aun cuando sean posteriores a la conducta juzgada.
En punto de la procedencia del apotegma en cita, en su expresión relativa a la aplicación ultractiva de la ley más favorable, conviene destacar que «tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad», según lo definió esta Corporación en CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 31407.
En materia procesal, donde radica el reclamo subisidiario del demandante, el principio de legalidad se traduce en que el incriminado debe ser investigado y juzgado de conformidad con las leyes adjetivas preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario judicial competente y «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», de donde se sigue que en materia de procedimiento se impone aplicar, por regla general, aquel que se encuentra vigente al momento de la comisión de la conducta punible.
No obstante, en los casos de tránsito o coexistencia de legislaciones procesales y, en concreto, frente a las hipótesis de delito permanente, continuado y concurso de conductas punibles, cuando la conducta o conductas se ejecutan en vigencia de ambas normativas, la Sala desarrolló la tesis de la razón objetiva, como forma de solucionar el problema que implica la escogencia del sistema de procesamiento que debe gobernar la actuación, que consiste en determinar bajo cuál régimen se iniciaron las actividades investigativas, pues una vez establecido dicho aspecto, será ese el procedimiento por el que deberá tramitarse in integrum la actuación, sin que tengan cabida consideraciones sobre la favorabilidad de uno u otro sistema.
Criterio que la Sala ha mantenido invariable desde CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29586, cuando expresó que:
[D]e cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia. No empece lo dicho, no resulta, jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida -entre otros tópicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos.
(…)
Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.
(…)
Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad. (Subrayas fuera del texto).
En este caso, como lo admite el censor, el delito empezó a desarrollarse desde el año 2004 y sus efectos permanecieron hasta el mes de enero del año 2008, cuando el ISS, luego de detectar el fraude, revocó el acto administrativo mediante el cual se concedió la pensión de sobreviviente a Dora Ligia Gutiérrez, lo que implica que cualquiera de las dos legislaciones procesales penales vigentes durante ese periodo –Ley 600 de 2000 o 906 de 2004-, es aplicable.
Entonces, aunque la Fiscalía abrió indagación preliminar en el año 2008, cuando ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, esta data no determina el trámite procesal a seguir, como erradamente lo reclama el impugnante, quien tergiversa la jurisprudencia de la Corte que especifica que la legislación –no la fecha- bajo la cual se inician los actos investigativos, es la que marca el procedimiento con el que se adelanta y culmina la actuación.
De otra parte, como sustento del cargo de nulidad por falta de competencia, el demandante considera que la escogencia de la Ley 600 de 2000 para adelantar la actuación, afectó el principio de favorabilidad, pues, agrega, el procedimiento de la Ley 906 de 2004 contiene mayores garantías para los procesados, deducción que, igualmente, desconoce que la Corte ha decantado de tiempo atrás que:
… el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu proprio- decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantías fundamentales.
En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema. (CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29586).
Con miras a acreditar que la Ley 906 de 2004 es más favorable que la Ley 600 de 2000, el recurrente elabora un símil entre la rebaja de pena por confesión prevista en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000 y la rebaja de pena que le corresponde a quien, bajo la égida de la Ley 906 de 2004 termina anticipadamente el proceso ante el allanamiento a cargos (art. 351 de la Ley 906 de 2004), apreciación errada que descontextualiza el criterio pacífico de la Sala, según el cual, resulta procedente aplicar esta última por favorabilidad a hechos ocurridos antes de su vigencia y viceversa, cuando se trata de institutos que no se oponen a la naturaleza del sistema acusatorio.
El parangón es válido, entonces, cuando se efectúa frente a institutos similares, más no, como lo hace el censor, equiparando la confesión de la Ley 600 de 2000, con la aceptación de cargos de la Ley 906 de 2004, pues la figura homóloga de esta corresponde a la sentencia anticipada prevista en el artículo 40 del código del 2000, a la cual evidentemente no se acogieron las procesadas ESPINOSA MORA teniendo en cuenta que decidieron afrontar la acusación en un juicio que se ha adelantado por más de 18 años, razón por la cual, el reclamo de dicha rebaja resulta abiertamente inatinente.
Conforme con lo anterior, no demuestra el demandante que al tramitarse la actuación bajo las ritualidades de la Ley 600 de 2000, se haya causado afectación a los derechos y garantías fundamentales de las procesadas, razón por la cual, se rechazará el cargo de nulidad planteado como subsidiario, ante la falta de acreditación de circunstancias que estructuren afectación al debido proceso.
En consecuencia, la Sala inadmitirá las demandas de casación, toda vez que incumplen las exigencias formales y materiales para satisfacer cualquiera de los fines del recurso extraordinario, ante el desconocimiento del deber de precisión, claridad y carencia de un desarrollo adecuado que permita advertir un error evidente y trascendente en el juicio del juzgador, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En virtud de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de JOSÉ JOHN PEÑA PACHECO, MARTHA DE LOS ÁNGELES ESPINOSA MORA y MELBA DEL CARMEN ESPINOSA MORA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 6 jul. 2011, Rad. 35486.
2 CSJ AP 3439, 25 junio 2014, Rad. 41752.
3 Numeral 2º del artículo 181 en el modelo procesal de tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004.
4 Cfr. CSJ SP 05 Abr. 2017 Rad. 44612
5 Entre otras Cfr. CSJ SP 13 Abr. 2016 Rad. 43156
6 Folio 25 del fallo recurrido.
7 CSJ AP 27 jul. 2011, rad. 36.720, SP 12 mar. 2014, rad. 36.106 y AP 21 ene. 2015, rad. 45.078.
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