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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Luis Guillermo Salazar Otero
Magistrado Ponente
AP2143-2015
Radicado 44614
Aprobado Acta No. 148
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).
ASUNTO:
La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE GAMBOA BARRERA contra la sentencia del 25 de junio de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó el fallo del 22 de noviembre de 2013 proferido por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó como autor responsable del delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos, en concurso con extorsión en la modalidad de tentativa.
HECHOS:
El 26 de septiembre de 2011 José Isidro Moreno Hernández recibió una llamada (similares a otras dadas con anterioridad) de un sujeto quien se identificó como el comandante “Marco” del grupo guerrillero FARC-EP, en la cual le exigía el pago de $200.000.000. Posteriormente recibió otra comunicación telefónica de quien se denominó “Teo” y dijo que por orden de “Marco” asumió la negociación del precio a pagar y con quien acordó la cancelación de $45.000.0000 el 14 de enero de 2012, en parte del requerimiento efectuado.
En tal fecha, María Zulay Vanegas, esposa de Moreno Hernández, cumplió con la cita sobre las 12 del mediodía, en el puente peatonal ubicado en la avenida Boyacá con calle 80 de Bogotá, lugar donde fue abordada por un menor de edad quien se identificó “Teo” y reclamó el dinero, momento en el cual fue capturado por el grupo GAULA de la Policía Nacional.
El aprehendido identificó a JORGE GAMBOA BARRERA, de apodo “Yacopí”, como la persona que le había ordenado proceder ilícitamente.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 18 de mayo de 2012, ante el Juzgado 41 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá a JORGE GAMBOA BARRERA le fueron formulados los cargos de extorsión en la modalidad de tentativa (artículos 244 y 27 del Código Penal) y uso de menores en la comisión de delitos (artículo 188D del Código Penal), a los cuales se allanó.
2. Conforme con tal aceptación, el 10 de julio de 2010 se radicó escrito de acusación, el 26 de septiembre de 2013 se verificó el allanamiento en audiencia celebrada ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital y el 22 de noviembre se dictó sentencia en contra del acusado, en la cual se lo condenó a 153 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 25 de junio de 2014, la modificó en lo atinente a la pena de prisión, la cual fijó en 99 meses de prisión.
LA DEMANDA:
El defensor postulo tres cargos así:
1. Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 atacó la sentencia de segundo grado por interpretación errónea del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, que regula el principio de congruencia.
El Juzgado de conocimiento dictó sentencia contra su defendido por los punibles de uso de menores para cometer delitos en concurso heterogéneo con extorsión tentada, en contravía del principio de congruencia, ya que la imputación, acusación, imputación y allanamiento fue por extorsión en la modalidad de tentativa en concurso con el uso de menores en la comisión de delitos, con lo cual se agravó la situación del inculpado al aumentarse su pena, pues, de haberse individualizado a partir de la extorsión, la sanción privativa de la libertad no superaría los 36 meses.
El ad quem interpretó erróneamente el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal al dar por acertada la decisión del a quo en lo atinente a la aplicación del artículo 31 del Código Penal, pese a que no correspondía con el objeto de imputación y que se tornaba inmodificable.
Por manera que debe casarse la sentencia.
2. Con fundamento en la misma causal censuró la sentencia por aplicación indebida de una norma legal llamada a regular el caso, por cuanto el a quo condenó por los delitos imputados pero, de manera contraria, desconoció su obligación de permanecer fiel a la imputación y se alejó del orden presentado en la acusación para pasar por alto el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, el Tribunal debió recovar la sentencia de primera instancia cuando aplicó indebidamente esa norma y agravó la situación del acusado, de allí que es nula y se debe casar.
3. En virtud de la causal segunda atacó la sentencia por desconocimiento de la estructura del debido proceso o de las garantías a cualquiera de la partes.
El Tribunal desatendió los postulados del debido proceso y afectó los derechos del procesado pues agravo su situación al variar la calificación, específicamente el orden de las conductas para imponer una pena mayor. Cuando hay allanamiento el procedimiento a seguir está estructurado en la ley adjetiva con la obligación de mantener congruencia entre imputación y sentencia (artículo 448 de la Ley 906 de 2004), respetar y permanecer fiel al mismo en el fallo anticipado (artículo 351 del mismo cuerpo normativo).
La sentencia tenía que ajustarse plenamente al escrito de acusación y no podía modificarla como en efecto sucedió. Por manera que es nula al quebrantar los artículos 29 de la Carta Superior, 6º del Código Penal, 6º y 457 del Código Procesal Penal y por consiguiente debe casarse.
CONSIDERACIONES:
1. El recurso de casación es un instrumento de control constitucional y legal, que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, cuya procedencia está atada a la constatación de alguna de las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en la sentencia de segunda instancia, debidamente demostrada y fundamentada por la parte o interviniente con interés para recurrir y que precise del fallo para cumplir alguna de sus finalidades.
2. Lo cual no ocurre en el presente asunto, donde el casacionista ignoró tales condiciones y postuló en sus tres cargos su descontento con la individualización de la pena, sin demostrar en concreto yerro alguno que cometido por el sentenciador de segundo grado imponga la necesidad de conocer del caso en sede extraordinaria de casación.
3. La demanda no cumple con los parámetros de adecuada selección de la causal, coherente formulación y fundamentación del cargo, ni acredita la ocurrencia de error alguno en que haya incurrido el juzgador que resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad propia del fallo de instancia.
El impugnante olvidó atender los principios de prioridad, no contradicción y claridad, que imponían el deber de postular sus cargos de manera separada, subsidiaria y empezar por aquel que implicara la nulidad de la actuación, en tanto, sólo ante la ausencia de irregularidad sustancial, es posible exigir una sentencia susceptible de cuestionamientos en su contenido dogmático.
En efecto, la defensa invocó en sus dos primeros reproches la causal primera, violación directa de la ley sustancial, sin reparar que frente a la alegada existencia de una causal de nulidad, se hacía necesario demostrar en primer lugar su ocurrencia y como cargo principal.
Tampoco es claro en sus proposiciones, sobre cuál es la norma de carácter sustancial erróneamente interpretada o indebidamente aplicada, en tanto de manera confusa llama la atención sobre los artículos 31 del Código Penal, 448 y 351 de la Ley 906 de 2004, sin explicar de estos últimos por qué adquieren tal entidad.
El principio de rogación no se verifica respetado, porque de manera llana en cada una de sus censuras solicitó se case la sentencia sin señalar de manera concreta cómo habría de subsanarse el yerro de acuerdo con el cargo enrostrado, ya fuese a través de una sentencia de reemplazo o a través de la declaratoria de la nulidad desde determinado punto procesal.
3.1. Si bien es cierto enlistó tres cargos, no lo es menos que el contenido de todos es el mismo, ya que a través de sus proposiciones reclamó la errónea individualización de la pena en razón del concurso de delitos al cual se allanó JORGE GAMBOA BARRERA en audiencia de imputación.
Sobre se punto se advierte un incorrecto entender del recurrente de la norma llamada a regir el caso, esto es, el artículo 31 del Código Penal y a su turno del principio de congruencia plasmado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, la norma sustancial prevé que « El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. (…)»; y conforme con ella los sentenciadores, en primera y segunda instancia, fijaron la pena correspondiente al concurso de delitos objeto de la actuación, para lo cual partieron del delito con pena más grave, en este caso, el descrito en el artículo 188D del Código Penal y aumentaron otro tanto, por el del 244 del mismo cuerpo normativo.
Con ello no se vulnerara el principio de congruencia, en tanto, fue condenado por hechos y delitos que le fueron imputados en la respectiva audiencia y conforme con el allanamiento libre, consciente, voluntario y debidamente informado del encartado.
No puede admitirse que el orden en que la Fiscalía enunció las conductas vinculara el procedimiento de individualización de la pena, ya que ello está sujeto a parámetros legales de obligatorio cumplimiento y normas de orden público (artículo 31 penal citado), que exigen individualizar la sanción para cada uno de los comportamientos concurrentes sin importar el orden de su presentación, ocurrido lo cual se tendrá el que arroje la mayor pena como conducta más grave y, por ende, delito base para aplicar la regla del concurso de aumentar “hasta en otro tanto”.
Por manera que, carece de fundamento normativo la propuesta del defensor, quien simplemente pretende dar espacio a su particular forma de entender la actuación y reiterar la tesis defensiva no admitida en su momento por el ad quem, a modo de alegato de instancia, como si el recurso extraordinario de casación fuera un escenario adicional en el cual se pueda simplemente provocar una decisión acorde con sus intereses.
4. Así, la carencia de técnica en la proposición de los cargos se observa evidente desde su propia enunciación y, en consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
5. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE GAMBOA BARRERA
2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria