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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP2062-2014
Radicación n° 42.367
(Aprobado Acta No. 112)
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por los defensores de Jhonny Fernando Herrera Montealegre y Pedro Julio Gómez Romero contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó con modificaciones1, la emitida el 26 de octubre de 2011 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, que los condenó junto con Dorance Enciso Molina por los delitos de hurto calificado y agravado, en calidad de coautores y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos:
Sucedieron aproximadamente a las 11 de la mañana del 19 de diciembre de 2005, cuando la señora Luz Mery Moreno López se movilizaba en una buseta del servicio público y al llegar a la altura de la Calle 15 con Carrera 5ª [de la ciudad de Ibagué] se subieron dos sujetos, quienes abordaron a la citada señora y luego de intimidarla con un arma de fuego le arrebataron una bolsa que llevaba consigo, la cual contenía varios cheques girados a nombre de la empresa “Envasadoras (sic) de gas de Puerto Salgar S.A.”, un celular Nokia, $350.000.00 en efectivo y otros muchos documentos. Los asaltantes huyeron en una motocicleta que los esperaba cerca de la buseta, la cual se estrelló con (sic) automóvil en la Calle 15 con la Avenida Guabinal, al frente del establecimiento “la Vieja Enramada”. En ese momento un agente de la Policía se movilizaba en su moto por la citada Avenida y al percatarse que los de la moto habían estrellado a otro automotor salió en su persecución; cuando ya casi los alcanzaba, el parrillero le sacó un arma de fuego, obligándolo a tirarse a un lado, por lo que pidió ayuda a la central y trató de seguir a la motocicleta, cuyos ocupantes más adelante abandonaron y huyeron a pie. Al parar cerca de la moto encontró el paquete que aquellos habían arrojado, con los documentos hurtados. Minutos más tarde llegaron los agente (sic) de apoyo y se enteró que habían capturado a tres sujetos, dos de ellos correspondían a los que se movilizaban en la moto [Jhonny Fernando Herrera y Dorance Enciso Molina], que fueron reconocidos por la víctima como los que la asaltaran dentro de la buseta; el tercero [Pedro Julio Gómez Romero], fue capturado en un taxi en el que igualmente se movilizaba uno de los asaltantes [Enciso Molina], y en su poder se encontró parte del dinero hurtado.2
2. Por estos hechos, el mismo día, Luz Mery Moreno López formuló la denuncia correspondiente3.
3. El 20 de diciembre de 2005, el Fiscal Sexto Seccional del Tolima declaró abierta la investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a Dorance Enciso Molina, Pedro Julio Gómez Romero y Jhonny Fernando Herrera Montealegre4.
4. El 29 de diciembre de 2005 se resolvió la situación jurídica de los sindicados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como presuntos coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado, y les negó la libertad provisional5, decisión que fue reiterada el 18 de enero de 2006 al desatar el recurso de reposición respectivo6.
5. El 23 de enero de 2006, la fiscalía les concedió la libertad provisional como quiera que Johnny Fernando Herrera Montealegre indemnizó integralmente a las víctimas –Envasadora de Gas de Puerto Salgar S.A. E.S.P. y Luz Mery Moreno López-7.
6. El 11 de septiembre de 2006 se clausuró el ciclo instructivo8.
7. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 5 de octubre de 2006 contra Dorance Enciso Molina, Pedro Julio Gómez Romero y Jhonny Fernando Herrera Montealegre, en calidad de presuntos coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso con el de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso 1º, numeral 2, e inciso 2º y 241.10 del Código Penal)9.
8. Apelada esta decisión por el defensor de Enciso Molina y Herrera Montealegre fue confirmada el 30 de noviembre siguiente por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué10.
9. El 16 de enero de 2007 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué avocó el conocimiento del asunto11 y al día siguiente ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 200012.
10. La audiencia preparatoria se celebró el 5 de abril de 201013.
11. Por auto del 6 de abril de 2010, se decretó la extinción de la acción penal por muerte a favor de Dorance Enciso Molina y la cesación de procedimiento por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. De igual manera, se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de los demás coprocesados14.
12. La vista pública de juzgamiento se llevó a cabo en tres sesiones: 30 de junio15, 26 de julio16 y 23 de agosto de 201117.
13. Mediante sentencia del 26 de octubre de 2011 del Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de Ibagué, Jhonny Fernando Herrera y Pedro Julio Gómez Romero fueron declarados penalmente responsables en calidad de coautores de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
En consecuencia, les impuso la pena principal de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria18.
14. Inconformes con el fallo de primera instancia, la defensa técnica de los acusados lo apelaron.
15. A solicitud de la defensora de Gómez Romero, el 6 de diciembre de 2011, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué declaró la prescripción de la acción penal a favor de los enjuiciados respecto del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y, por lo tanto, cesó procedimiento por dicho reato. Así mismo, decretó la ruptura de la unidad procesal para que continuara el trámite frente a los mismos procesados por el ilícito de hurto calificado y agravado19.
16. En fallo del 6 de junio de 2013 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué volvió a declarar prescrita la acción penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y confirmó la sentencia impugnada, con la modificación consistente en condenar a los coacusados a la pena de veintiún (21) meses y veintidós (22) días de prisión, mismo monto al que redujo la sanción accesoria20.
17. Contra este proveído el apoderado de Herrera Montealegre interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
18. Por auto del 12 de noviembre de 2013, la Corte se abstuvo de conocer el aludido libelo y ordenó devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué para que, con apego al principio de legalidad y atendiendo la última dirección reportada por Pedro Julio Gómez Romero, se repitiera la notificación de la sentencia de segunda instancia a todos los sujetos procesales, para lo cual, se precisó que, aquél previamente debía estar representado por un defensor público, que lo asistiera en las actuaciones por venir, de ser el caso, en el trámite de casación21.
19. Cumplido lo anterior, los nuevos defensores de los procesados interpusieron22 y sustentaron23 oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Jhonny Fernando Herrera Montealegre.
Previa identificación de los sujetos procesales, la recurrente sintetiza los hechos y la actuación procesal e invoca la casación ordinaria en los términos del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, como quiera que la pena máxima para el delito de hurto calificado y agravado es de 12 años.
Enseguida, solicita la declaración de prescripción de la acción penal para su prohijado y la cesación de todo procedimiento a su favor por el referido injusto.
Para el efecto, explica, de acuerdo con el numeral 4º del canon 240 –no especifica de qué estatuto- la pena prevista para la época de los hechos oscila entre 36 y 96 meses, que aumentada de una tercera parte a la mitad, conforme al precepto 241, arroja un monto de 38 a 144 meses.
Como la resolución de acusación cobró ejecutoria el 30 de noviembre de 2006, a partir de esa fecha se interrumpió el término de prescripción e inició un nuevo conteo por la mitad del mismo, esto es, de 12 años. Así las cosas, los 6 años «empiezan a correr a partir del día siguiente a la ejecutoria de la resolución de acusación. No se requiere más que hacer las cuentas matemáticas al respecto y ha de tomarse como fecha para el inició (sic) del multicitado término el día 01 de DICIEMBRE de 2006 y sumando los SEIS (6) años que corresponden a la mitad del máximo de la pena prevista para el delito, el Estado tenía la posibilidad de persecución hasta el día 01 de DICIEMBRE de 2012»24.
Por consiguiente, asevera, dicho lapso está vencido a la fecha de presentación de la demanda, lo cual impone declarar la prescripción a favor de su defendido por el injusto endilgado, cesar procedimiento y comunicar tal decisión a las autoridades competentes. Subsidiariamente, solicita casar la sentencia y absolver a su prohijado.
1.1. Primer cargo (principal).
Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho proveniente de un falso juicio de legalidad que habría recaído sobre un informe policial realizado por una persona que no conoció directamente los hechos.
Explica que, para su incorporación al proceso no obra declaración directa de los agentes que supuestamente redactaron dicho escrito, ya que no comparecieron al mismo aunque fueron citados por la a quo.
Entiende vulneradas las normas que indican que los medios de prueba deben ser legal y oportunamente allegados a la actuación y analizados bajo la sana crítica (artículos 28, 29 y 33 de la Constitución Política, 232, 233, 234, 235, 238, 266, 276, 277, 303, 305, 314, 319, 320 y 322 del Código de Procedimiento Penal y demás disposiciones citadas por la Corte Constitucional al abordar el tema de la prueba ilegal –no las cita como tampoco enuncia las sentencias respectivas-).
Los falladores “incurrieron en error de Derecho por falso juicio de identidad, al incorporar como plena prueba y tomar como fundamento básico y principal de sus decisiones, por demás amañadas, una prueba que no fue legalmente aportada al proceso por tratarse de un informe policial de quien no estuvo presente al momento de la comisión del ilícito (…)»25.
Previa transcripción de doctrina foránea26 sobre la falta de contundencia de los informes de policía, los cuales según el autor citado suelen ser mentirosos, critica a los juzgadores por vulnerar el principio de presunción de inocencia, al incorporar y conferirle valor probatorio al referido reporte sin que lo tuviera.
Igualmente, se queja del reconocimiento en fila de personas, que califica de ilegal, por cuanto no satisfizo los requisitos descritos en el artículo 303 de la Ley 600 de 2000.
Si el Tribunal no hubiera apreciado tales pruebas, que según el demandante son inexistentes, no habría caído en la falsa conclusión de encontrar responsable a su prohijado.
Pide casar parcialmente el fallo impugnado para en su lugar absolver a Herrera Montealegre.
1.2. Segundo cargo (subsidiario).
Con apoyo en la misma causal, invoca la infracción mediata de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento, agregación y distorsión, respecto de las declaraciones de la víctima y la indagatoria del acusado.
A juicio de la recurrente existió cercenamiento de las atestaciones de la víctima porque «se toman apartes (…) que generan duda sobre la identidad de las personas que cometen el ilícito en cuestión, pero si observan como un solo elemento probatorio, las tres declaraciones generan absoluta duda, eliminando la certeza que alardea el fallador de instancia sobre la identidad de los sujetos»27. En este punto, resalta que la ofendida indicó ante el juez de conocimiento que el contenido del documento del 9 de junio de 2006 –no lo precisa- es real y cierto.
El agregado consiste en haber señalado el Tribunal que la «colisión [con un vehículo] obedeció a que en ese momento huían en la moto después de que cometieran minutos antes y a pocas cuadras de allí el mencionado atraco (…)»28, pese a que no existe ningún medio de convicción que así lo establezca.
Así mismo, la distorsión surgió de considerar que el a quo obró correctamente al restarle todo valor suasorio a la retractación de la víctima y al señalar que ella «intentó retractarse de dicho reconocimiento, [pero] de su nueva ampliación (C. 1, fol. 200) emerge claramente que no se trata que le asalten dudas sobre el referido reconocimiento, sino que su intento de “desistir” obedece al temor que alberga por las represalias que puedan tomar los procesados cuando salgan de la cárcel»29, siendo que, en criterio del censor, el temor sí existía pero por la acción de la policía, la cual manipuló a la ofendida para que declarara en el reconocimiento, tal como lo dijo en el memorial del 9 de junio de 2006.
Como normas violadas enuncia los artículos 28, 29 y 33 de la Constitución Política y 233, 266, 276, 277 y 303 del Código de Procedimiento Penal y alega igualmente transgredida la presunción de inocencia.
De haber examinado la prueba de forma completa y unitaria, dice, se habría advertido la falta de claridad sobre la identidad de su defendido, con la consecuente aplicación de dicha presunción.
Solicita casar parcialmente el fallo acusado y absolver al procesado.
2. A favor de Pedro Julio Gómez Romero.
Tras la identificación de los sujetos procesales y el compendio de la cuestión fáctica y el devenir procesal, el defensor invoca la casación común por tratarse de un delito que a su juicio tiene una pena máxima de 12 años.
Enseguida, postula un cargo con apoyo en la causal tercera, en el que denuncia la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, producto de la ausencia absoluta de motivación y la violación del derecho de defensa.
Según lo afirma el libelista, los falladores responden a sus «planteamientos personales»30 y no a consideraciones de orden jurídico respecto a la conducta reprochada, ya que las sentencias únicamente se apoyan en las declaraciones de los policías y de la víctima, a partir de las cuales no es viable inferir que su asistido participó en el punible.
Luego de indicar que la motivación de dichas providencias no es coherente ni clara y «solo se observa un análisis probatorio que en nada toca al mencionado procesado»31, sostiene que, en ellas «no se exponen los motivos, sobre los cuales el fallador estructura su decisión»32 porque no se señalan los «postulados procesales seguidos, ni (…) los elementos apegados a la sana crítica, para llegar a la conclusión de culpabilidad»33.
De otro lado, afirma, la conculcación de los derechos al debido proceso y a la defensa ha sido absoluta pues las irregularidades no solo ocurrieron en la notificación del fallo de segunda instancia –como lo detectó la Corte- sino en toda la actuación ya que no se le permitió a su representado participar en la fase probatoria del juzgamiento, no “se le realizó indagatoria en etapa de juicio»34 y tuvo que «soportar la negligencia de su apoderada que en nada aportó elementos de juicio o probatorios que llevaran al pleno convencimiento de su inocencia.»35
Además, la juez de primera instancia se vio impelida a requerir a la defensora para que cumpliera con sus funciones, prevención que no fue más allá pues no se vio reflejada en la valoración probatoria y en el postulado de inmediación habida cuenta que el juez de descongestión que falló el proceso «nada tuvo que ver con el juicio, (…) no observó lo recaudado en el proceso y no evidenció las deficiencias probatorias, ni la falta de defensa, ante la cual es al Estado a quien corresponde su defensa y no al sindicado asumir la carga de ser investigado, ser acusado por una conducta que no fue desplegada por él y ello es tan claro como su propio nombre (…)»36.
Añade que, en los proveídos acusados «se presumen indicios de responsabilidad que no existen y que no son presumibles por mandato legal»37 y que el soporte de la atribución de responsabilidad consistió en aseverar que su prohijado laboró en la empresa víctima del hurto, sin explicar las razones de este análisis.
Critica, asimismo, las decisiones por igualar, utilizando una tesis peligrosista, la situación de su defendido con la de los otros dos coprocesados.
Los preceptos vulnerados son los artículos 29 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 17, 20, 26, 126, 127, 129, 130, 131, 132, 133, 142 y 342 de la Ley 600 de 2000.
Si los falladores hubieran acatado los derechos invocados, los postulados de la razón y la sana crítica, no se habría proferido una sentencia irregular e inmotivada.
Solicita casar parcialmente el fallo acusado y absolver a Pedro Julio Gómez Romero.
CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa. Sobre la solicitud de prescripción de la acción penal.
Como quiera que antes de ocuparse de los cargos, la apoderada de Jhonny Fernando Herrera Montealegre elevó una solicitud formal de prescripción, que de prosperar impediría avanzar en la evaluación de los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda, pues la única determinación posible, en ese caso, sería su declaración, la Corte se ocupara, inicialmente, de revisar si como lo sostiene la defensora operó dicho fenómeno extintivo de la acción penal respecto del delito de hurto calificado y agravado.
Según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito y en todo caso durante la instrucción, mínimo en cinco (5) años, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.
Al respecto, se debe partir por señalar que, en criterio de la abogada, el término prescriptivo del referido injusto precluyó el 1 de diciembre de 2012 porque desde el 1º de diciembre de 2006, momento en que a su juicio cobró ejecutoria la resolución de acusación, transcurrieron los 6 años necesarios para que se consolidara dicho instituto jurídico durante el juicio.
En apoyo de su tesis, asegura que la pena para el delito de hurto calificado oscila entre 36 y 96 meses, que aumentada de una tercera parte a la mitad conforme al artículo 241 del Código Penal, arroja un monto de 38 a 144 meses -12 años-.
Ninguna razón le asiste a la letrada, porque los límites punitivos escogidos por ella no se ajustan a los términos de la acusación.
En efecto, se tiene que, para la época de los hechos –19 de diciembre de 2005-, el injusto de hurto calificado, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 240 del Código Penal, esto es, cometido con violencia sobre las personas, estaba sancionado con pena de 4 a 10 años, que agravado según el canon 241 –numerales 10 y 11-, el cual establece un incremento de una sexta parte a la mitad, arroja una sanción de 4.66 a 15 años.
Lo anterior significa, al tenor de lo prescrito en el artículo 86 ejusdem, que dicho punible prescribe en un término máximo de 7.5 años, los cuales no han transcurrido desde que quedó en firme la resolución de acusación de fecha 5 de octubre de 2006, la cual acaeció el 30 de noviembre de 2006, cuando se desató la apelación frente a esa decisión por parte de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué.
Ciertamente, se advierte que, en sus cuentas, la defensora únicamente consideró la circunstancia calificante del numeral 2º del inciso primero del artículo 240 del Estatuto Sustantivo –colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones- que prevé una pena de prisión de 3 a 8 años, la cual fue expresamente excluida por el juez de primer nivel38, y deliberadamente omitió la también imputada por el ente acusador -acogida en las instancias- descrita en el inciso segundo de la misma norma, referida a haber obrado con violencia sobre las personas, la cual aumenta la sanción privativa de la libertad haciéndola fluctuar entre 4 y 10 años, montos estos a los que deben agregarse los guarismos correspondientes al agravante del canon 241 ejusdem, para obtener un límite superior de 15 años.
Siendo ello así, es claro que, contrario a lo señalado por la peticionaria, a la fecha no ha sobrevenido la extinción de la acción penal por prescripción, respecto del injusto endilgado a su asistido.
2. Examen de admisibilidad.
De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá las demandas, porque no reúnen las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto, como pasa a verse.
En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
Las impugnaciones que se examinan no solo erraron al señalar que procedía la casación común porque la pena máxima para el delito investigado era de 12 años, cuando como se vio, es de 15 años -lo que en todo caso circunscribe el recurso al de naturaleza ordinaria-, sino que no acató todos los presupuestos de lógica y debida argumentación que rigen cada una de las causales seleccionadas, como pasa a verse.
2.1. A favor de Jhonny Fernando Herrera Montealegre.
2.1.1. Primer cargo (principal).
Cuando se predica un falso juicio de legalidad, se debe acreditar que el juzgador valoró como legal una prueba que adolece de vicios insalvables en su producción o aducción, o bien, que ella se descartó por presuntos defectos de ilegalidad en esas fases de recaudo siendo que reúne los requisitos establecidos en la ley para su validez. En ambos casos, es carga del casacionista establecer cuáles son esos presupuestos normativos desatendidos por los juzgadores y demostrar que el vicio tiene incidencia directa en el sentido del fallo, al punto que de no haberse consolidado, la decisión sería otra.
La recurrente asevera que, se incurrió en el mencionado error de derecho porque se incorporó y se le confirió mérito positivo a un informe de policía que fue rendido por persona diversa a la que conoció directamente de los hechos y respecto del cual no obra declaración directa de los agentes que supuestamente lo redactaron, pese a que fueron citados por el a quo; además, por cuanto no se habrían acatado los ritos previstos en el artículo 303 de la Ley 600 de 2000 respecto al reconocimiento en fila de personas.
En cuanto al primer tópico, es necesario empezar por señalar que, la letrada ni siquiera identificó a cuál informe se refiere, pero en el contexto de su queja podría entenderse que alude al rendido por el policía que dejó a disposición de la Fiscalía a los capturados.
Al respecto, es claro que, la demandante omitió señalar cuáles son las disposiciones que regulan el tema pues se limitó a enunciar las que tratan sobre el debido proceso, los medios de prueba, el deber de rendir testimonio y los criterios para su apreciación, sin expresar la conexión que tienen con las presuntas anomalías denunciadas, lo cual corresponde a una argumentación deficiente que impide a la Corte discernir cuál es el motivo de inconformidad, sin que pueda suponerlo sin abandonar el principio de limitación que rige el recurso.
En efecto, la jurista no demostró que las presuntas falencias denunciadas correspondan a requisitos de la esencia de tal informe; o sea no explicó por qué sería lesivo del debido proceso probatorio i) la falta de suscripción del informe por parte de quien no conoció los hechos y ii) la ausencia de ratificación por quienes lo habrían redactado.
Pero, además, a partir de la necesaria verificación preliminar del expediente, se constata la vulneración del principio de corrección material por parte de la demandante, en la medida que no solo dicho informe fue signado por uno de los policías que persiguió a los procesados tras colisionar ellos, en su huída, con un vehículo, sino que, aquél y los demás miembros del orden mencionados en ese escrito que participaron en el operativo de captura en flagrancia, rindieron su correspondiente versión días después ante el ente acusador.
Así, fácilmente se concluye que el mentado documento fue signado por un servidor público que conoció de los hechos en cumplimiento de sus funciones, lo que le permitió referir que atendiendo el llamado de auxilio de la propietaria del automotor estrellado por la motocicleta que tripulaban los enjuiciados, avanzó en su persecución luego de recoger el paquete contentivo de los documentos que resultaron ser los hurtados a la señora Moreno López, por lo cual, bien podía ser valorado por las instancias junto con su ratificación.
Sobre el particular, la Corte ha sostenido que «el conocimiento directo de los hechos que el servidor público plasma en un escrito se trata de una fuente que, en tanto tal, es susceptible de ser valorada como prueba» (CSJ AP 24 jul. 2012, Rad. 36.451).
En similar sentido, indicó:
Se aprecia entonces que, mientras lo plasmado en un informe de la Policía Judicial es el resultado de análisis y de acopiar conocimiento originado en fuentes ajenas a quien lo suscribe, en el caso particular los datos provienen de lo percibido directamente por el uniformado (…), por lo cual la Sala ha manifestado en supuestos semejantes, lo siguiente:
“… así se le diera la naturaleza de informe al testimonio vertido en la forma señalada, no puede perderse de vista que lo narrado por… fue el producto de su propia experiencia, de lo que conoció de primera mano de uno de los individuos que habían perpetrado el atentado criminal, y no de datos suministrados por informantes o colaboradores.
En el primer caso, como así lo entendieron el juzgador corporativo y el Procurador Delegado, se trata de la exposición de lo vivido en forma directa por quien rinde el informe, por tanto merecedora de ser apreciada como prueba, sin perjuicio de que pueda ser corroborada o desvirtuada por medio de otros elementos de convicción, quedando sujeto su fuente, en este caso…, a las consecuencias penales del caso si se estableciese que faltó a la verdad.
Si hubiese sido lo segundo, es decir, la presentación de un reporte de versiones suministradas por informantes, su mérito quedaría restringido a servir como criterio orientador de la investigación, sin ningún otro valor probatorio, tal como lo señalaba el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 [hoy artículo 314 del C. de P. P.]”39. (CSJ SP, 11 mzo. 2009 Rad. 23410).
La referencia del agente de policía, en su informe, a lo narrado por el resto de uniformados que aprehendieron a los acusados, que no fue percibido directamente por él, corresponde a un reporte cuyo mérito quedaría restringido a un criterio orientador de la investigación, sin ningún otro valor probatorio, en los términos del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, que para ser atacado en sede de casación debía ser postulado por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, dada la tarifa negativa que impide conferirle mérito suasorio a las versiones que surgen de las labores previas de verificación, nada de lo cual argumentó la defensora.
Además, auscultados los fallos, se advierte que la valoración del cuestionado informe por parte de los juzgadores se restringió, exclusivamente, al relato sobre lo conocido de primera mano por el policía Idelfonso Garzón Rivera40 -ratificado luego ante el ente acusador-, no así en cuanto concierne a lo experimentado por los patrulleros Daniel Alirio Rodríguez y José Simón Castiblanco –referido también en el reporte-, pues la información que ellos entregaron no se apreció desde el informe sino atendiendo lo consignado en sus testimonios41 que, diverso a lo argüido por la recurrente, sí obran en el expediente a folios 25 y 55 del cuaderno original 1, tal como lo destacó el ad quem.
Ahora, si lo debatido es el mérito positivo conferido al informe rendido por Garzón Rivera y a su ratificación, ignora la letrada que ello no es susceptible de ser acusado en casación, a menos que, por la senda del error de hecho por falso raciocinio, hubiera acreditado la lesión de los postulados de la sana crítica, lo que aquí no aconteció.
A las deficiencias recién destacadas, súmese la infracción al axioma de no contradicción, derivada de señalar que los presuntos vicios lesivos del debido proceso probatorio, denunciados conforme al error de hecho por falso juicio de legalidad, también corresponden a un «error de Derecho por falso juicio de identidad»42, defecto argumentativo que apareja el quebranto del axioma de autonomía que impide confundir en una misma censura reparos de diferente naturaleza.
Para cerrar lo que a este cargo concierne, resta destacar que por faltar al principio de razón suficiente no es viable examinar la crítica relativa a las pretensas falencias del reconocimiento en fila de personas, realizado por la víctima, pues la demandante limitó la censura a indicar que se incumplieron los requisitos descritos en el artículo 303 de la Ley 600 de 2000, pero no lo explicó, lo cual obstaculiza conocer por qué no se acataron las previsiones de dicha norma.
La censura así propuesta, debe ser inadmitida.
2.1.2. Segundo cargo (subsidiario).
Frente al error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.
En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
En el asunto examinado, la recurrente no acató cabalmente las mencionadas reglas.
Empiécese porque anunció que las pruebas sobre las que habrían recaído los falsos juicios de identidad son las declaraciones de la víctima y la indagatoria del acusado, pero al desarrollar el cargo, únicamente se refirió a las primeras, dejando de lado las presuntas desfiguraciones de la mentada injurada.
No conforme con ello, en punto del denunciado cercenamiento y distorsión de las versiones de la ofendida, no especificó cuáles son los segmentos concretos que habrían sido mutilados y tampoco acreditó, de cara a los fallos de instancia, que ello en verdad sucedió.
Solamente recordó que la agredida aseguró que lo dicho por ella en el documento del 9 de junio de 2006, refiriéndose a su retractación, es real y cierto y, que ella no tenía temor por las represalias que pudieran tomar los justiciables sino la policía, lo cual no fue desatendido en su sentido literal por la sentencia de primer nivel –inescindible con la de segundo grado- sino que no le mereció credibilidad, como pasa a verse.
En efecto, tras evaluar la denuncia de Luz Mery Moreno López y su ampliación -rendidas en un momento cercano al hurto-, el a quo estimó sobre la declaración en que ella se desdijo de la incriminación contra Jhonny Fernando Herrera y Dorance Enciso Molina, lo siguiente:
Teniendo en cuenta los anteriores argumentos para este despacho no hay duda que los aquí enjuiciados son responsables de las conductas que le son endilgadas y el hecho de que la víctima haya pretendido cambiar su versión inicial cuando manifiesta que no recuerda a las personas que la atacaron el día de marras, y que por lo tanto le es difícil identificarlas, o que en ese momento se encontraba alterada y ante las presiones de la policía accedió a señalar a los aquí procesados, no demerita las pruebas incriminatorias obrantes en el cartulario pues esa presunta retractación no encuentra asidero en la realidad y mucho menos en las probanzas recaudadas, pues no puede perderse de vista que la vinculación inicial de los procesados surgió de una colisión entre vehículos en la que estaba involucrada la motocicleta conducida por JHONY (sic) FERNANDO HERRERA, la que fue observada por un policial que se encontraba cerca, y por las voces de auxilio de la conductora del automóvil inició la persecución de la moto, pero el pasajero de la misma, ante el acoso, esgrimió un arma de fuego amenazando al agente, y este, por supuesto solicitó ayuda, iniciándose así un operativo que culminó con la captura de estas personas, quienes habían dejado el rodante abandonado para intentar huir a pie, hallando en su poder algunos de los elementos hurtados a LUZ MERY MORENO LÓPEZ. (…) pero contrario a las afirmaciones confusas esbozadas por ella, donde pretende –erróneamente- adjudicar esta responsabilidad a los miembros de la policía, se observa que ese cambio en su versión de los hechos obedece al temor de que los acusados puedan tomar represalias o algo en contra “…También de pensar que cuando ellos salgan vayan a tomar represalias o algo en contra de mi o en contra de mi familia pues yo me he puesto a pensar todas esas cosas y he llegado a la conclusión que lo mejor era desistir para no tener problemas más adelante dificultades e inconvenientes…43.44 (Subrayas no originales).
El valor suasorio asignado por los falladores a la retractación no es susceptible de ser cuestionada en sede de casación porque las sentencias gozan de la doble presunción de acierto y legalidad y la libelista no la controvirtió invocando algún falso raciocinio producto de la ruptura de las leyes de la sana crítica.
Finalmente, en cuanto al supuesto agregado del fallo de segundo nivel consistente en señalar que la «colisión [de la motocicleta] obedeció a que en ese momento huían en la moto después de que cometieran minutos antes y a pocas cuadras de allí el mencionado atraco (…)»45, es claro que la abogada no identificó cuál es la prueba adicionada, al punto que indica que, no existe ningún medio de convicción que demuestre tal aseveración, lo que abstrae el reproche del sentido de error escogido, que demanda como sustrato que el elemento de conocimiento haya integrado el acervo probatorio, para trasladarse, entonces, al ámbito de una simple opinión o quizá de un falso juicio de existencia por suposición, desde luego, no concretado.
Agréguese que, dicha prédica de la profesional del derecho se edifica a partir de una lectura desarticulada, fuera de contexto y conveniente de los fallos, que son nítidos en establecer cómo era razonable inferir que, previo al choque de la motocicleta tripulada por Herrera Montealegre y Enciso Molina con un vehículo, ejecutaron la conducta punible endilgada, pues además que, tras la colisión abandonaron el paquete con los títulos valores pertenecientes a la empresa “Envasadora de Gas de Puerto Salgar S.A.”, fueron reconocidos por la señora Moreno López y por el policía que los persiguió luego del accidente.
Los siguientes son los apartes más significativos de la sentencia de segunda instancia:
(…) Debe recordarse que su aprehensión no fue casual, sino que obedeció al llamado de ayuda que hizo el agente Idelfonso Garzón Rivera, en razón a que al perseguir a dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta, que momentos antes habían chocado contra otro vehículo, fue amenazado con un revolver (sic) por el parrillero del citado velocípedo, y dadas las fallas que presentaba la moto la abandonaron y huyeron a pie, dejando cerca de ella un paquete contentivo de varios de los documentos que momentos antes le habían sido hurtado a la señora Luz Mery Moreno López.
Como lo reconoce el propio procesado Herrera Montealegre en su diligencia de indagatoria (C.1, fol. 36), él era quien conducía la motocicleta que chocara con el otro carro y que de inmediato se diera a la fuga, la misma que luego dejara abandonada. Su captura se produjo precisamente por detrás del establecimiento “La vieja Enramada” por los policiales que respondieron a la llamada de ayuda de su compañero Idelfonso Garzón, y al ser conducido a las instalaciones de la Sijin de la Policía fue reconocido por el citado agente, así como por la victima (sic) del asalto, quien en su ampliación de denuncia dijo sin ambages que de los tres capturados que se encontraban en la Sijin, dos de ellos, Jhony (sic) Fernando y Dorance Enciso, fueron quienes la asaltaron dentro de la buseta y le arrebataron el bolso, intimidándola con un revólver. Igualmente, el agente Idelfonso Garzón Rivera, reconoció a Jhony (sic) Fernando como la persona que conducía la moto y a Dorance Enciso como el sujeto que igualmente se movilizaba como parrillero en dicha moto y que le apuntó con un arma de fuego, los mismos que dejaron el paquete con los documentos hurtados cerca de la moto abandonada. Todo lo anterior apunta de manera indubitable a radicar la autoría del referido asalto en los citados procesados, que si bien fueron capturados al ser perseguidos por haber chocado contra otro vehículo, dicha colisión obedeció a que en ese momento huían en la moto después de que cometieran minutos antes y a pocas cuadras de allí el mencionado atraco, ello explica el mismo accidente y el hecho que intentaran amedrentar a su perseguidor con un arma de fuego, así como el que portaran el paquete que contenía parte de los documentos hurtados, que dejaron abandonados junto con la motocicleta, en tanto que por los daños que sufría dicho vehículo no les permitía seguir huyendo en él.46
Se concluye que, los reparos de la jurista se enmarcan en un alegato de libre factura, permisible ante los jueces de conocimiento -en tanto el debate probatorio a esa altura del proceso está abierto-, pero refractario al recurso de casación, que no logra poner de presente ninguna crítica vinculante frente al fallo impugnado. Por lo tanto, tampoco hay lugar a admitir esta censura.
2.2. A favor de Pedro Julio Gómez Romero.
Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración.
En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad47 la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación48, protección49, instrumentalidad de las formas50, trascendencia51 y residualidad52, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.
Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellos se invoca como principal y cuál(es) como subsidiario(s) en tanto fueren excluyentes.
Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero, si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
En el último caso, es decir, cuando lo acusado, en concreto, es la ausencia de defensa técnica derivada de la imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados a la defensa permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más allá de la sola objetivación de la supuesta irregularidad, en tanto una actitud pasiva de la defensa material o calificada, bien puede obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en aras de salvaguardar los intereses del encausado.
Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que habría de haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas –no especulativas- de haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal elaborado en contra del investigado.
Al respecto, ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación:
“3.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.
También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites (sic) de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada53.
A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate54”55. (Negrillas de la providencia citada, subrayas no originales).
Igualmente, no cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.
El cuarto defecto de fundamentación, que no equivale a un error in procedendo sino de juicio, denominado falsa motivación, en cambio, se ataca por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000.
En el caso de la especie, aunque el censor acertó al seleccionar el motivo tercero del artículo 207 ejusdem para denunciar presuntos vicios derivados de la ausencia absoluta de motivación y la violación del derecho de defensa, ignoró el principio de taxatividad porque omitió indicar en cuál de las causales descritas en el artículo 306 se apoya en cada caso.
También desatendió el deber de precisar a qué tipo de yerro –estructura o garantía- corresponden los presuntos dislates, al tiempo que, los entremezcló, siendo que, de forma sistemática ha debido promoverlos en acápites autónomos, indicando su orden de prelación.
Tampoco atinó en la pretensión, pues tratándose de un ataque por la vía de la nulidad, ha debido pedir lo propio y no la casación parcial del fallo impugnado en el sentido de absolver a su representado, ya que tal proposición atenta contra el apotegma lógico de no contradicción, en la medida que no podría dictarse una sentencia absolutoria sobre la base de un juicio anómalo.
Ahora, en cuanto concierne a la presunta ausencia absoluta de motivación, que como se referenció atrás, supondría, de cara a las pruebas obrantes en el proceso que ningún juicio de valor se esgrimió en las providencias, es el mismo defensor quien la descarta, cuando señala que, las sentencias se apoyan en las declaraciones de los policías y de la víctima.
La confusión del jurista es aún más palmaria cuando, sin atender el principio de no contradicción, enseguida indica que, la motivación de dichas providencias no es clara ni coherente, reproche que entonces descansaría en otra modalidad de censura diferente a la ausencia absoluta de fundamentación, esto es, quizá, en la motivación dilógica.
Independientemente de estas falencias demostrativas, la Corte advierte que, ni es inexistente la argumentación de los fallos, ni mucho menos impiden conocer con meridiana claridad sus motivos en punto de la responsabilidad penal que le asiste a Pedro Julio Gómez Romero.
Los apartes que siguen del fallo de primera instancia así lo revelan:
Ahora, no puede pasarse por alto que la víctima no reconoció a PEDRO JULIO GOMEZ como uno de los asaltantes, pues este no intervino en el apoderamiento de la bolsa que llevaba LUZ MERY MORENO LOPEZ, pero en contra suya surgen de manera contundente los indicios de mentira y mala justificación que lo incriminan, pues en su declaración afirmó que no conocía a DORANCE ENCIZO MOLINA, que lo había visto ocasionalmente cuando le llevaba algún vehículo para despincharlo; asimismo, que el día de los hechos se encontraba trabajando, lo que podría ser corroborado por su empleador; sin embargo, al intentar verificar su coartada, el señor GILBERTO BARRAGAN, jefe del procesado, desvirtuó su dicho e hizo afirmaciones que lo comprometen en este asunto; pues comentó que al leer la prensa local reconoció a DORANCE ENCISO MOLINA, ya que se mantenía en el monta llantas hablando con GOMEZ ROMERO porque eran muy amigos; y acerca del día de los hechos, relató que le pareció muy extraño que en horas de la mañana llegó un taxi y se paró al otro lado de la avenida, frente al negocio e inmediatamente JULIO GOMEZ abandonó su trabajo y se fue sin decir nada56; luego, una vez ocurrido el reato bajo estudio, fue capturado en un vehículo de servicio público –taxi- en compañía precisamente de DORANCE ENCISO MOLINA, quien era señalado de ser partícipe del latrocinio, mostrándose ajeno a esta persona57, cuando eran buenos amigos; de otro lado, una vez capturado, trató de sobornar al agente de policía, hecho que el (sic) mismo acepta; pero aunado a estos argumentos, debe recordarse que estuvo trabajando para la empresa ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR S.A. E.S.P. tiempo atrás –siete años-, pero el domingo anterior había realizado algún trabajo pequeño, lo que implica que conocía las operaciones que efectuaban en dicha empresa, para la cual trabajaba LUZ MERY MORENO LOPEZ, víctima del hurto, situación que resulta comprometedora, pues evidentemente la acción delictiva se enfocó con precisión hacia esta persona porque se tenía certeza que portaba elementos de valor, como en efecto ocurrió, lo que ratifica la víctima cuando afirma que observó una moto que venía siguiendo la buseta donde ella se transportaba, y que cuando el vehículo se detuvo para dejar un pasajero, subieron sus victimarios materializando los hechos ya conocidos, dejando entrever que el delito estaba previamente planeado, lo que incluía un seguimiento a LUZ MERY MORENO LOPEZ, buscando la oportunidad adecuada para consumarlo.58
En el mismo sentido, la sentencia de segunda instancia es del siguiente tenor:
(…) Si bien Pedro Julio Gómez Romero no fue identificado por la víctima ni por el agente de Policía Idelfonso, el hecho que viajara precisamente con uno de los asaltantes, que hubiera abordado el taxi junto con Dorance Enciso Molina cerca del lugar de los hechos, y que éste le diera a guardar parte del dinero hurtado, más de $200.000, lo señala sin hesitación alguna como uno de los compinches de los asaltantes, quienes, como lo señaló la ofendida, huyeron en una moto, lo que indica que mientras aquellos realizaban el asalto dentro de la buseta otra persona los esperaba con la motocicleta, y por la forma, el lugar y el momento en que fue capturado Pedro Julio Gómez Romero, no cabe duda que era él, quien, contrario a lo que afirmó en su injurada, no es cierto que hubiera tomado el Taxi cerca de la glorieta de Mirolindo, pues como lo pudo establecer el agente Rodríguez Cabezas, ello ocurrió en el barrio Ancón, esto es cerca de los hechos, lo cual constituye, como correctamente lo interpretó el juez de primera instancia, un claro indicio de mala justificación, que unido a las circunstancias antes mencionadas, permiten deducirle el juicio de responsabilidad, tal como lo hiciera el a quo.59
Contrario a lo aseverado por el defensor, es claro el soporte probatorio, esencialmente, de orden indiciario que condujo a los sentenciadores a emitir condena en contra de Gómez Romero, el cual no fue rebatido de modo alguno por el letrado quien se dedicó a oponer su particular criterio frente al de los falladores sin postular ningún yerro específico capaz de desvirtuar sus razonamientos.
En este punto, relevante se ofrece recordar al profesional del derecho que, en Colombia rige el principio de libertad probatoria conforme al cual el juez puede llegar al conocimiento de los hechos a través de cualquiera de los medios probatorios previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal del 2000, entre ellos, el indicio, cuya valoración puede ser atacada por la senda del falso raciocinio, siempre que se demuestre la lesión severa de las leyes de la ciencia, los postulados de la lógica o las reglas de la experiencia cuando quiera que el ataque recaiga en la inferencia lógica o por la ruta del error de hecho o de derecho si es que lo cuestionado es el hecho indicador.
En todo caso, bien esta precisar que, no es como dice el censor que a su mandante se le atribuyó responsabilidad en la comisión del hurto por el único motivo de haber trabajado previamente en la empresa víctima del desapoderamiento, pues atrás quedaron plasmadas todas las circunstancias que evidenciaron su compromiso penal en la conducta punible, en los que aquella relación laboral, apenas, es otro más de los supuestos que llevaron a construir el indicio de oportunidad en contra del acusado, que fue evaluado junto con los otros medios de prueba -entre otros, los indicios de presencia en el lugar de los hechos, mala justificación y mentira-.
En modo alguno, los proveídos acusados enseñan que los juzgadores hayan equiparado la situación de los otros dos perpetradores del hurto con el de su representado ni que se hubiere empleado la teoría de imputación peligrosista, ya que existe clara distinción entre el aporte de cada uno de los coautores en el injusto.
De otro lado, el demandante acusa, en esencia, la transgresión del derecho de defensa, por cuenta de que su prohijado no estuvo debidamente representado durante la fase de juzgamiento por la profesional que había designado desde la instrucción, ya que no «aportó elementos de juicio o probatorios que llevaran al pleno convencimiento de su inocencia»60, tampoco se le permitió a su asistido participar en la fase probatoria del juzgamiento y no “se le realizó indagatoria en etapa de juicio»61.
Sobre el particular, de un lado, bastaría resaltar que el censor limitó su discurso a relacionar unas presuntas anomalías pero no dedicó espacio a acreditar que ellas equivalían fehacientemente a alguna orfandad defensiva y no, al despliegue de una estrategia mayormente pasiva, máxime que, no indicó cuáles son los medios probatorios pertinentes, conducentes y útiles que su predecesora estaba llamada a deprecar y, en general, cuál es la actividad que debió desarrollar en procura de una defensa técnica adecuada, sobre todo si se considera que, esa misma defensora fue quien en la fase instructiva solicitó la libertad condicional para su defendido62 y obtuvo para él la libertad provisional por reparación integral de la víctima63, y en la de juzgamiento, reclamó su absolución durante la audiencia pública de juzgamiento64, apeló el fallo de primera instancia65 y solicitó la prescripción de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones66, que a la postre prosperó67.
La queja por violación al derecho de defensa no puede concretarse a reprobar, en el estéril campo de la especulación, la gestión del profesional del derecho que veló por los intereses del procesado; demanda un ejercicio serio de comprobación de una actitud procesal del mandatario judicial ajena a los deberes de asistencia jurídica que le son inmanentes.
El libelista no explica siquiera sumariamente, cómo una actividad diversa de quien lo antecedió en la defensa, hubiera podido variar el sentido del fallo condenatorio.
En la necesaria verificación preliminar del expediente, se constata que, es cierto que la a quo se vio impelida a requerir en varias ocasiones a la jurista a fin de que compareciera a las diligencias programadas, pero también se advierte que, ella asistió a algunas de ellas –destinadas a celebrar el juzgamiento-, pero no se llevaron a cabo por la ausencia de otros sujetos procesales68 y el demandante tampoco indica cómo su participación en cada una de las audiencias podría haber incidido de forma conclusiva en la suerte de Gómez Romero.
El libelista, asimismo, dejó de señalar para qué era indispensable escuchar en ampliación de indagatoria a su representado en el juicio y por qué el ejercicio de la defensa material orientada a solicitar la práctica de pruebas en el juicio constituía un imperativo en el caso concreto.
Finalmente, desconoce el demandante que en un sistema de procedimiento penal esencialmente escrito en el que prevalece el principio de la permanencia de la prueba, el postulado de inmediación, no tiene el alcance que se predica en el régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria (Ley 906 de 2004), luego, ninguna lesión del proceso como es debido, podría derivarse de la emisión del fallo de primer nivel por parte de un juez de descongestión distinto al que practicó algunas de las pruebas en el juicio y que incluso, estaba habilitado para valorar también todas las pruebas directas o indirectas practicadas durante la fase instructiva.
Por consiguiente, tampoco hay lugar a admitir esta censura.
Por último, la Sala no observa otras flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Jhonny Fernando Herrera y Pedro Julio Gómez Romero contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En la misma decisión se declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
2 Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 4-5 del cuaderno del Tribunal.
3 Cfr. folios 11-12 del cuaderno original 1.
4 Cfr. folio 20 ibídem.
5 Cfr. folios 58-65 ibídem.
6 Cfr. folios 113-116 ibídem.
7 Cfr. folio 131-133 ibídem.
8 Cfr. folio 204 ibídem.
9 Cfr. folios 214-220 ibídem.
10 Cfr. folios 4-10 cuaderno de la Fiscalía de segunda instancia.
11 Cfr. folio 257 del cuaderno original 1.
12 Cfr. folio 258 ibídem.
13 Cfr. folios 11-12 del cuaderno original 4.
14 Cfr. folios 15-19 ibídem.
15 Cfr. folios 161-173 ibídem.
16 Cfr. folios 180-187 ibídem.
17 Cfr. folios 254-257 ibídem.
18 Cfr. folio 262-289 ibídem.
19 Cfr. folios 330-337 ibídem.
20 Cfr. folios 4-14 del cuaderno del Tribunal.
21 Cfr. folios 22-32 del cuaderno de la Corte. Así mismo, se compulsaron copias disciplinarias contra la abogada Ana Carolina Flórez Galeano.
22 Cfr. folios 104-105 del cuaderno del Tribunal.
23 Cfr. folios 116-125 y 127-130 ibídem.
24 Cfr. folio 3 de la demanda a folio 118 ibídem.
25 Cfr. folio 4 de la demanda a folio 119 ibídem.
26 Alude a un artículo titulado “Las Pruebas Penales” cuyo autor es Juan Ramón Araujo López.
27 Cfr. folio 7 de la demanda a folio 122 ibídem.
28 Cfr. folio 8 de la demanda a folio 123 ibídem.
29 Ibídem.
30 Cfr. folio 129 ibídem.
31 Ibídem.
32 Ibídem.
33 Ibídem.
34 Ibídem.
35 Ibídem.
36 Ibídem.
37 Cfr. folio 130 ibídem.
38 Cfr. folio 280 del cuaderno original 4.
39 Sentencia del 23 de abril de 2008, Radicado No. 24102.
40 Así consta en la sentencia de primera instancia. Cfr. folio 271 del cuaderno original 4.
41 Cfr. folio 8 del fallo de segunda instancia a folio 11 del cuaderno del Tribunal.
42 Cfr. 4 de la demanda a folio 119 del cuaderno del Tribunal. Repárese aquí que el falso juicio de identidad no es un error de derecho sino de hecho.
43 Fl.200 c.o.1
44 Cfr. folios 279-280 del cuaderno original 4.
45 Cfr. folio 8 de la demanda a folio 123 ibídem.
46 Cfr. folios 6-7 de la sentencia de segunda instancia a folios 9-10 del cuaderno del Tribunal.
47 Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.
48 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
49 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
50 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
51 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
52 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
53 Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372.
54 Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324.
55 Auto del 22 de julio de 2010, radicación 30.525.
56 Fls 164-166, c.o.1
57 Ver indagatoria parte final folio 40 c.o. 1
58 Cfr. folios 278-279 del cuaderno original 4.
59 Cfr. folios 8-9 de la sentencia de segunda instancia a folios 11-12 del cuaderno del Tribunal.
60 Ibídem.
61 Ibídem.
62 Cfr. folio 53 del cuaderno 1.
63 Cfr. folio 128 y 131-133 ibídem.
64 Cfr. folios 254-257 del cuaderno 4.
65 Cfr. folio 307-312 ibídem.
66 Cfr. folios 326-328 ibídem.
67 Cfr. folios 330-337 ibídem.
68 Por ejemplo, la convocada para el día 9 de julio de 2010. Cfr. folio 60 del cuaderno original 4.