Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP1956-2018
Radicado n.º 50860
(Acta n.º 153)
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Procede la Sala a verificar los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ.
H E C H O S
Fueron expuestos en la actuación de la siguiente manera:
«La presente investigación se inició en virtud a la información suministrada por la ciudadanía el 17 de octubre de 2013, relacionada con la existencia de una organización criminal dedicada a la compra masiva de celulares hurtados, los cuales eran liberados por un ciudadano de nacionalidad alemana y/o enviados a los vecinos países de Ecuador y Perú, mencionando los nombres de personas y aportando abonados móviles utilizados presuntamente por la organización.
Cabe anotar que los integrantes de la organización realizaban la actividad de liberación, subiendo números de identificación -IMEI- a la base positiva de las empresas telefónicas de móviles, coordinando las liberaciones vía telefónica y utlizando la aplicación de mensajería instantánea wash (sic) o la red social Facebook, cobrando entre $70.000 y $130.000 por equipo. En algunas ocasiones se valían de cajas electrónicas y software especializado para lograr la modificación de los IMEI de los teléfonos celulares, a fin de dejarlos con IMEI sin reporte, por hurto, pérdida o extravío. En otras palabras, generaban reportes falsos por las mismas razones, a empresas diferentes. Posteriormente, otro integrante de la estructura criminal registraba tarjetas SIM preactivadas y lavadas a nombre de terceros, permitiendo que al levantar el reporte falso por hurto o extravío, levantara el primer reporte realizado por la víctima, quedando el equipo activado sin reporte en su IMEI.
Dentro de las actividades investigativas se estableció la participación activa de TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ, en la comisión de tales conductas punibles».
A N T E C E D E N T E S
1. El 19 de febrero de 2016, la Fiscalía 34 Especializada de Bogotá presentó escrito de preacuerdo cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 56 Penal del Circuito de esa ciudad que, el 18 de octubre siguiente, le impartió aprobación. Así, el 13 de diciembre del mismo año, ese estrado judicial dictó sentencia a través de la cual se le impusieron a TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ las penas principales de prisión por ciento treinta (130) meses, multa de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la sanción privativa de la libertad, como cómplice responsable de los delitos de concierto para delinquir, receptación agravada y manipulación de equipos terminales móviles (artículos 340, 447, inciso 2.º, del Código Penal y 105 de la Ley 1453 de 2011). Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.1
2. Apelada esta determinación por la defensa, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 26 de mayo de 2017, que fijó la prisión en setenta y ocho (78) meses y la multa en ocho punto cinco (8.5) salarios mínimos legales mensuales, confirmándola en lo demás.2
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ, interpuso el recurso extraordinario para postular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia:
En el cargo primero denuncia la violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, por aplicación indebida derivada de la vulneración del principio de non bis in ídem, ya que, en su concepto, se sancionó a su prohijada dos veces por los mismos hechos, esto es, se le impuso pena por la causal de agravación del artículo 105 de la Ley 1453 de 2011, que acerca de la manipulación de equipos terminales móviles la incrementa cuando el responsable hace parte de una organización criminal, y porque a su vez se dictó condena por concierto para delinquir.
De otro lado, llama la atención en que se incurrió en un «ex abrupto» al aplicar la diminuente punitiva por complicidad tratándose de la primera especie delictiva en cita, toda vez que, dice, los guarismos respectivos en meses arrojan que el mínimo (80) supera el máximo (64) del quantum aplicable. Así, alega que debió partirse de la sanción prevista para la receptación agravada al ser el delito más grave, equivalente a treinta y seis (36) meses y aplicarse por el concurso de ilicitudes hasta otro tanto sin superar la suma aritmética, «empero, en la primera instancia dejan como pena 130 meses de prisión, (sic) a lo cual es exagerado el aumento de la pena, como también en la segunda instancia no deja de ser exagerado el quantum punitivo 78 meses teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación existentes, en el caso sin embargo es menester del juez tasar a como bien le parezca pero debía de hacer valoración de todos los aspectos que rodean el mismo proceso, valoración de requisitos subjetivos y objetivos».
En estas condiciones, pide «casar el injusto fallo impugnado, con el fin que la pena impuesta sea modificada en favor de mi prohijado (sic) el señor TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ».
En el cargo segundo, invocando la misma modalidad de infracción señalada en precedencia, acusa al Tribunal de excluir el artículo 68 del Código Penal, referente a la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, pues la negó pese a que su acudida adolece de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, incluso el médico legisla que la examinó hizo ciertas recomendaciones que no se compaginan con el entorno penitenciario. «Para nadie es un secreto que las cárceles están atestadas de presos con múltiples enfermedades respiratorias, no se está ante un ambiente sano, ya que en las mismas hasta las reclusas consumen alucinógenos, cigarrillos y otras sustancias psicotrópicas de las cuales mi mandante puede resultar con una deficiencia de salud».
Por consiguiente, como quiera que el Estado debe custodiar los derechos fundamentales a la salud y a la vida y prevenir daños a esas garantías, provenientes de la ausencia de (sic) «políticas criminales», impetra casar la sentencia y se conceda la prisión domiciliaria en los términos contemplados en el aludido canon.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala inadmitirá la demanda allegada. Las razones para ello, son las siguientes:
1.1. El planteamiento del libelista en el cargo primero resulta equívoco, al obedecer a una percepción errónea con relación a los parámetros que guiaron la dosificación punitiva en este asunto.
En primer lugar, no es cierto que se hubiese tenido en cuenta la causal de agravación del artículo 105 de la Ley 1453 de 2011, ya que al margen de que en la imputación y en la acusación fuese endilgada,3 no se consideró por los juzgadores de instancia en el fallo de condena, quienes partieron del mínimo fijado para la modalidad básica del ilícito (6 años) disminuido en la proporción señalada para la complicidad (la mitad), lo que arrojó treinta y seis (36) meses de prisión.
Por contera, no se advierte que se haya incurrido en la infracción alegada, aunado a que no se explica consistentemente a la Corte porqué en este evento concreto la hipotética imposición de esa causal de agravación específica, junto con el tipo básico del delito contra la seguridad pública del artículo 340 del Código Penal, conlleva violación de la prohibición de doble juzgamiento.
Así mismo, los cálculos plasmados en la demanda son imprecisos, pues la rebaja de una sexta parte para el cómplice no se aplica al mínimo del injusto sino al máximo, conforme al artículo 60, numeral 5.º, del Código Penal. Entonces, salta a la vista lo infundado del reparo al aducir que ese quantum corresponde a ochenta (80) meses, obviando que se tomó como referente para irrogar sanción por la manipulación de equipos terminales móviles el mínimo de treinta y seis (36) y en especial porque al tenor del artículo 31 ibídem, para reajustar la pena imponible por el concurso de ilicitudes, el Tribunal partió del ilícito con mayor punibilidad, la receptación agravada, según se exige contradictoriamente en la censura.
En estas condiciones, tal controversia carece de asidero y ningún esfuerzo conceptual encaminado a la demostración de un yerro trascendente aparece más allá de catalogarse exagerada la pena, apartándose la postulación del reproche de la exposición del error inicialmente evocado (violación del non bis in ídem) cuando opta por la presentación de distintas críticas con relación a su dosificación, de forma caótica, sin que sea dable a la Corte desentrañar cuál es el propósito del impugnante en virtud del carácter rogado del recurso y de los principios de claridad, autonomía y limitación propios de esta sede (CSJ AP, 18 Ago. 2010, rad. 33559).
De hecho, es discutible el interés de la defensa en este ataque para deprecar la intervención extraordinaria de la Sala, ya que ninguna afectación significó a la procesada que el trámite hubiese culminado por vía del preacuerdo suscrito con la Fiscalía que recayó en la calificación jurídica de los sucesos, puesto que fue acatado por los juzgadores, siendo improcedente abordar una polémica en este sentido al renunciarse a ella de manera expresa y consciente en razón de la aceptación de responsabilidad aneja a este mecanismo de terminación anticipada de la actuación, basado en contraprestaciones mutuas.
1.2. En cuanto al cargo segundo, no concurren los presupuestos lógicos para predicar falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal, en tanto la vigencia de las consecuencias jurídicas previstas en dicho precepto supone la confluencia de los supuestos de hecho que le dan paso, en particular, que se haya corroborado la presencia de un diagnóstico por «enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal» a través de «concepto de médico legista especializado». Hipótesis que no concurría en este asunto y así se pronunció el ad quem:
«Antes de proferirse la sentencia de primera instancia, a TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ, el 1.º de noviembre de 2016, el médico […] adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, le diagnosticó “asma, síndrome del túnel del carpo, poliastralgias en estudio” y concluyó que “no fundamenta un estado de salud grave por enfermedad”.
[…] No obstante, el defensor de TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ, insiste en que debe sustituirse la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención en el lugar de la residencia, por cuanto en el dictamen médico forense que le fue practicado se precisaron una serie de recomendaciones, entre ellas, habitar en condiciones de salubridad, evitar el hacinamiento, no exponerse al humo de cigarrillos y evitar el contacto con personas que padezcan enfermedades infectocontagiosas.
[…] No se ignora la relevancia de las recomendaciones que hizo el médico forense. Empero, al no verificarse actualmente un estado grave por enfermedad, corresponde al sistema de salud del INPEC proveer las condiciones para que TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ pueda permanecer bajo el régimen penitenciario, para ello, inclusive, puede promover su ubicación o traslado hacia un establecimiento con mejores condiciones, conforme al numeral 1.º del artículo 75 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) […].
Con todo, si la situación de salud de la procesada cambia a futuro, de modo que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptúa que se encuentra en estado grave por enfermedad, la autoridad que esté conociendo el asunto o el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, si fuere el caso, podrá estudiar el asunto nuevamente y decidir lo que en derecho corresponda […]».4
En consecuencia, la propuesta del togado no supera la simple expectativa con relación a un pronunciamiento favorable por parte de la Corte respecto al tema, como si esta Corporación fuese una instancia adicional a las ordinarias del proceso en pos de lograr ese cometido. Perspectiva con la que se desconoce la teleología de la casación, mecanismo excepcional de control legal y constitucional de las sentencias proferidas por la judicatura, ya que a estas determinaciones las cobija una presunción de acierto y legalidad que no se desvirtúa con la llana mención de inconformidad en punto de lo decidido, según se asume en este caso.
En ese orden, tampoco se aprecia en este aspecto la comisión de yerro alguno, bastando con anotar que las premisas esbozadas en este reproche se basan en una condición incierta, las dificultades de salud que el defensor pronostica a su prohijada de ser sometida a confinamiento intramural en establecimiento carcelario, pero aun con las potenciales dificultades que puedan sobrevenir, como lo anotó el Tribunal, ello no significa de manera indefectible y automática que se va a ocasionar un perjuicio inminente a TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ. Deja de lado el recurrente, no solo que el ordenamiento jurídico prevé en el evento de materializarse esa situación medidas correctivas,5 sino además que el proceso penal es escenario donde entran en tensión una amplia gama de derechos, lo que explica por qué el ejercicio de los mismos no puede ser absoluto y precisamente la acción penal, por virtud del ius puniendi, los restringe. Para los condenados, de constatarse que realizaron un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
2. En suma, al partir la demanda de presupuestos equívocos con respecto a los presuntos vicios que denuncia es ostensible su inadecuado desarrollo, lo que conduce, conforme se anticipó, a que sea inadmitida, providencia frente a la cual tiene cabida el mecanismo de insistencia en consonancia con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, dictado en el radicado 24322.
3. De otro lado, toda vez que la Corte advierte que probablemente se conculcó en este asunto la garantía fundamental al principio de legalidad por cuanto al momento de dosificarse la sanción en contra de DÍAZ RODRÍGUEZ, en razón del concurso de conductas punibles, se partió del mínimo imponible para el delito de receptación agravada, treinta y seis (36) meses, y se impusieron setenta y ocho (78) pretermitiéndose que el artículo 31 del Código Penal restringe el incremento en estos casos en el límite de «hasta otro tanto»; sin necesidad de agotar audiencia de sustentación, la Sala verificará si casa de oficio y parcialmente el fallo, a fin de remediar el agravio inferido.
Por lo tanto, una vez proferida esta determinación y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que se dicte un pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración en comento, en los términos indicados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de TILCIA DÍAZ RODRÍGUEZ.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia
SEGUNDO: En firme esta providencia y agotado el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación.
Cópiese, comuníquese y cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 290 cuaderno actuación.
2 Cfr. Fl. 17 cuaderno Tribunal.
3 Cfr. Fl. 7 acusación / Fl. 230 c.a.
4 Cfr. Fl. 33 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 49 y s.s cuaderno Tribunal.
5 Entre otros, el artículo 38 de la Ley 906 de 2004, asigna al juez de control de ejecución de penas y medidas de seguridad competencia para «6. […] verifica[r] el lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena […]» como el control «para exigir los correctivos o imponerlos si se desatienden».