AP192-2014(42873)EDITADA

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado  ponente   

AP192-2014  

Radicación n° 42873  

(Aprobado Acta No. 018)  

          Bogotá  D.C.,  veintinueve  (29)  de  enero  de  dos  mil  catorce  (2014).   

V   I   S   T   O  S   

Decide la Sala acerca de la admisibilidad de  la  demanda  de  casación presentada por el defensor del procesado ODCR, contra la sentencia dictada por la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  (…)  el  4  de  octubre de 2013, que  confirmó  la  proferida  el  13  de agosto de 2013 por el Juzgado Promiscuo del  Circuito  de  conocimiento  de  (…)  ((…)),  que  lo condenó como autor del  delito acceso carnal violento agravado.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

         1.  Los primeros fueron sintetizados por  el a quo de la siguiente manera:   

Expuso  la Fiscalía como fundamentos de la  acusación,  que  el  04  de  julio  de  2011 se inició la noticia criminal por  hechos  puestos  en  conocimiento por parte de la Comisaría de Familia de (…)  [(…)],  ante  el  inicio  del  proceso  de  restablecimiento  de  derechos  en  relación  con  la  niña  M del P.H.C. por un presunto abuso sexual, puesto que  según  contó la niña, su tío ODCR, había abusado de ella sexualmente hacía  20  días,  esto es, el 30 de abril de 2011, en la vereda (…), sector (…) de  (…),  según contó, cuando se dirigía a llevarle el almuerzo a su hermano, y  de  regreso,  por detrás de la casa, su tío ODCR, la cogió, le tapó la boca,  le  puso  un  arma  de  fuego  en  la  cabeza,  en  la cien (sic), y la accedió  sexualmente,  le tiró veinte mil pesos y la amenazó diciéndole que si contaba  lo  ocurrido  las  mataba  a  ella  y a su madre, y que si tenía novio también  haría lo mismo.         

         2.  Por  los  anteriores hechos, el 3 de  agosto  de  2011 ante el Juez 1º Promiscuo Municipal con Función de Control de  Garantías  de  (…) ((…)), se llevó a cabo audiencia preliminar concentrada  donde   se  legalizó  la  captura  por  orden  escrita  librada  en  contra  de  ODCR,  y  seguidamente  la  Fiscalía  formuló  imputación  al  mencionado como autor del delito de acceso  carnal  violento  agravado (arts. 205 y 211 numerales 4º y 5º del C.P.), quien  rechazó los cargos.   

         En  la  oportunidad  indicada, el implicado fue afectado con medida  de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.   

         3.  El  6 de octubre de 2011 se cumplió  la  audiencia  de  formulación  de  acusación  ante  el  Juzgado Promiscuo del  Circuito  con  Funciones  de  Conocimiento de (…) ((…)), conforme al escrito  presentado  por el delegado del Fiscal General de la Nación, en la que reiteró  los   cargos   atribuidos   en   la   formulación  de  imputación.     

         4. Cumplidas las audiencias preparatoria  y  de  juicio  oral,  el  13  de  agosto  de 2013 se dictó sentencia de primera  instancia  en  la  que se condenó a ODCR a  la  pena  principal  de  200  meses  de prisión y, por el mismo  término,  a  la  accesoria  de  inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicas,  como autor del delito de acceso carnal violento agravado,  negándosele  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la pena y la  prisión domiciliaria.   

         5.  Apelado el fallo por el defensor del  incriminado,  en  sentencia  adiada el 4 de octubre de 2013 el Tribunal Superior  de (…) lo confirmó en su integridad.     

         6.  Contra  la  anterior  decisión,  el  profesional  del  derecho  que  vela  por  los  intereses  del acusado interpuso  recurso de casación.   

SÍNTESIS DE LA DEMANDA  

         Sin  señalar  la  finalidad que persigue con la interposición del  recurso  extraordinario,  al  amparo  de  las  causales  primera  y  segunda del  artículo  181  de  la Ley 906 de 2004, el defensor formula dos reproches contra  el  fallo  de  segunda  instancia,  argumentos que se sintetizan de la siguiente  manera:   

         1. Señala el demandante que el Tribunal  incurrió  en  la  violación  directa  de  la ley sustancial por «interpretación  ERRÓNEA  O  APLICACIÓN  INDEBIDA  de  las normas  llamadas  a  regular  el  caso», concretamente de los  artículos   381,  415,  430  y  437  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2004.      

         Manifiesta  que  la  testigo Lorena Andrea Restrepo Ramírez, quien  se  desempeñaba  como  Comisaria de Familia del municipio de (…), funcionaria  que   recibió  el  anónimo  donde  se  informaba  del  abuso  sexual  del  que  presuntamente  había  sido  víctima  la  menor  M.P.H.C.,  procedió  a  darle  trámite  y  a  denunciar  los  hechos  ante  la  Fiscalía,  cuando ello no era  procedente  pues  en  su condición de abogada debía saber que el artículo 430  del  Estatuto  Procesal  no  permite tener ese tipo de información como prueba,  por ser inadmisible.     

         

         De  otra  parte,  de  conformidad  con  el artículo 437 ibídem el  recurrente  considera  como  «testigos de OÍDAS o de  REFERENCIA»  a las deponentes Catalina María Murcia  Zapata,  psicóloga de la Comisaria de Familia, y a Nury Esther Pérez Márquez,  psicóloga    del    Cuerpo    Técnico    de    Investigaciones    –CTI­–  de  la Fiscalía; así como a los  peritos  Yaneth Cristina Monterrosa Martínez, profesional especializado forense  del  Grupo  de  Psicología  y  Psiquiatría  Forenses del Instituto Nacional de  Medicina  Legal,  y  José  Tránsito  Pichott  Padilla, médico legista de esta  última entidad.        

         A  los  expertos  antes  mencionados el  libelista,  además de catalogarlos como «testigos de  oídas»,  cuyos  dichos por tal razón debían estar  respaldados  por  otras  pruebas  que  echa  de  menos,  les reprocha no haberse  ceñido  «a  los  puntos  en  concreto»  y  emitir  conceptos  sobre la menor que en nada contribuyeron al  esclarecimiento  de  los  hechos,  y  sí  sirvieron de sustento a una sentencia  condenatoria   que   estima   injusta.          

         El   impugnante   en  apoyo  de  su  tesis,  cita  a  continuación  jurisprudencia  de esta Sala referida a la capacidad demostrativa del testimonio  de  oídas en la sistemática de la Ley 600 de 2000, consignada en fallo CSJ SP,  24  Jul.  2013,  Rad.  40702;  y  a la valoración del testimonio de los menores  víctimas  de  abuso  sexual  en  el ámbito de la Ley 906 de 2004, expresada en  decisión  CSJ  SP,  25  Sep.  2013,  Rad.  40455; que el casacionista considera  aplicables  al  asunto  de  la  especie  en  tanto asevera, la madre de la menor  M.P.H.C.   influyó  en  su  testimonio  para  que  implicara  gratuitamente  al  procesado   ODCR  en  el  presunto abuso sexual del que dijo ser víctima.   

         Indica  el  demandante que así se extrae de que la menor M.P.H.C.,  días   después   de   la   agresión  sexual  que  supuestamente  realizó  el  incriminado,  también fue objeto de tocamientos por parte de OT, alias «(P)»,  dueño  de  una  papelería,  hecho  frente al cual aquella no expresó ante los  peritos  «que habría preferido morirse y que estaba  muy  acongojada, triste y retirada de la sociedad»; e  igualmente  que  el  19  de  mayo de 2011, el mismo día en que la niña reveló  ante  la  Comisaria  de Familia y en presencia de su progenitora lo sucedido con  su   tío   ODCR,  éste  recibiera  una  fuerte golpiza, agresión que afirma el censor, fue ordenada por  RCR,    madre    de    la    víctima.          

         Manifiesta   el  recurrente  que  con  base  en  lo  consignado  en  precedencia    «pretende    demostrar   que   esas  declaraciones  de  tales  profesionales no son reales y simplemente se fundan en  hacer  aparecer  a la menor como perfectamente cuerda y totalmente libre o ajena  a   ser   sugestionada   o  atender  enseñanzas  o  insinuaciones»,  cuando  la  realidad  es  que fue manipulada por su madre con la  única  intención  de  involucrar  al  procesado ODCR  en el delito investigado.    

         En  esa  medida,  el  impugnante pide a la Corte casar la sentencia  recurrida y en su lugar absolver a su representado.   

         2.  El  casacionista  acusa la sentencia  confutada  de  haberse proferido en un juicio viciado de nulidad por afectación  de  las  garantías  debidas  a su defendido, consecuencia de las «erróneas   apreciaciones   de  los  dichos  de  los  profesionales  peritos»  que  hicieron aparecer a la menor M.P.H.C.  como  libre  de  toda  manipulación  que  influyera  en  su testimonio, lo cual  permitió   a  ésta  engañar  a  los  falladores  de  instancia,  logrando  el  proferimiento   de   una  sentencia  de  condena,  cuando  de  haberse  aplicado  correctamente      las      «normas»,            el            fallo            habría            sido  absolutorio.         

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1. Conforme a la  normativa  regulada  en  el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación  se  establece  con  una doble connotación, tanto de control constitucional como  legal  de las sentencias proferidas en segunda instancia, en orden a realizar la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes,  la  reparación  de  los  agravios  inferidos  a  éstos  y  la  unificación de la jurisprudencia.      

Ahora bien, sin perjuicio de la facultad que  la  ley otorgó a la Sala de Casación Penal de la Corte de superar los defectos  de  la  demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la  casación,  su  fundamentación,  posición  del impugnante dentro del proceso e  índole   de   la   controversia   planteada   así   lo  ameriten,  el  recurso  extraordinario  no  es  un  mecanismo  carente de rigor.       

En  efecto,  la  casación  penal  no puede  entenderse  como  una  instancia  adicional  para debatir aspectos que ya fueron  materia  de  controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni  la  demanda  puede  elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por  el  contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, en el cual  se  examina  la legalidad de la sentencia, está ligado a causales taxativas que  tienen  contenidos  propios,  referidas  a  vicios  sustanciales  o  procesales,  además,  en  el  desarrollo  de  cada  uno  de  los reparos formulados se deben  cumplir  unos  requisitos  mínimos  de lógica y adecuada fundamentación, cuyo  desconocimiento  conlleva  a su inadmisión, como lo establece el inciso 2º del  artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.   

Es  así  que  según  el  citado precepto,  mediante  decisión  motivada  la  Corte  está  facultada  para  no seleccionar  aquellas  demandas  que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos:  «Si  el  demandante carece de interés, prescinde de  señalar  la  causal,  no  desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su  contexto  se  advierta  fundadamente  que  no  se precisa del fallo para cumplir  algunas  de las finalidades del recurso».     

Significa   lo   anterior,  que  dada  la  preponderancia  de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la  Ley  906  de  2004,  aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias  formales  y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo  el  asunto  si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma,  no   obstante   cumplir   el   libelo   los   requisitos  de  lógica  y  debida  fundamentación,  procede  su  inadmisión  si  de  acuerdo a dichos fines no se  precisa de un fallo de mérito.    

         En  el  caso  concreto,  el  casacionista  no  se ocupa siquiera de  indicar  cuál es el fin que persigue con el recurso extraordinario, mucho menos  acredita  de qué manera la nulidad y la violación directa de la ley sustancial  alegadas  quebrantaron las garantías del procesado, las que tampoco señala, lo  cual         resulta         suficiente         para         inadmitir        la  demanda.          

         2.   Sin   embargo,  partiendo  de  los  precisos   lineamientos  que  gobiernan  el  recurso  extraordinario,  la  Corte  abocará  el estudio de los cargos propuestos por el censor, aun cuando no en el  orden  en  que  fueron  presentados  en  el libelo, que valga decir desconoce el  principio  de prioridad que gobierna la casación, según el cual en caso de ser  varias  las  censuras  su formulación y demostración debe hacerse de acuerdo a  su  mayor  trascendencia  procesal, que en este caso corresponde a la nulidad de  la  actuación  por  la supuesta existencia de un vicio de garantía, que debió  ser  propuesto  por  el  recurrente  como  principal  y  previo  al  reparo  por  violación  directa,  según  lo  tiene dicho esta Corporación, entre otras, en  decisión  CSJ  AP,  3  Jul.  2013,  Rad.  41243, por cuanto la anulación de la  actuación  haría  inane el pronunciamiento sobre otras causales postuladas por  el  demandante.              

3. Si bien la Sala  ha  considerado  que  la  nulidad  es menos exigente en su demostración que las  demás  causales  de  casación,  lo cierto es que impone al recurrente proceder  con  precisión,  claridad  y  nitidez  a  identificar la clase de irregularidad  sustancial  que  determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos,  indicar  los  preceptos  que  considera  conculcados  y expresar la razón de su  quebranto,  así  como  especificar  el  límite de la actuación a partir de la  cual se produjo el vicio.   

Asimismo,  compete al libelista informar la  cobertura  de  la  invalidez,  evidenciar  que  procesalmente  no  existe manera  diversa  de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que  la   anomalía   denunciada   tuvo  injerencia  perjudicial  y  decisiva  en  la  declaración   de   justicia   contenida  en  el  fallo  impugnado  –principio              de  trascendencia–, dado que  el  recurso  extraordinario  no  puede  fundarse  en especulaciones, conjeturas,  afirmaciones  carentes  de demostración o en situaciones ausentes de menoscabo.  (CSJ   SP,   13   Nov.   2013,   Rad.   37626  y  CSJ  AP,  9  Oct.  2013,  Rad.  41498)   

         3.1  Lo primero que la Corte advierte es  que  el casacionista se abstiene de señalar cuál es la garantía del procesado  ODCR    que   resultó  conculcada   por   los   juzgadores   de  instancia,  así  como  los  preceptos  constitucionales  o  legales  que  amparan el derecho presuntamente afectado, lo  que  impide siquiera identificar cuál es el vicio atribuido al fallo recurrido,  el  cual  tampoco  es  posible extractar de los escuetos argumentos expuestos en  sustento del reproche.        

         Por  el contrario, surge patente en este punto que la irregularidad  sustancial  la  hace  consistir el demandante en la valoración que de la prueba  pericial  realizaron  los  falladores  de  primer  y  segundo grado, en tanto el  casacionista  considera que éstos dieron credibilidad a la versión de la menor  M.P.H.C.,  a partir de la errónea apreciación de las atestaciones vertidas por  los  peritos,  argumentación  que deja sin sustento alguno el cargo de nulidad,  pues  al  margen  de no constituir vicio de garantía el aspecto relacionado con  la  capacidad  suasoria  que el juez otorgue a determinado medio de persuasión,  lo  que  deja planteado el recurrente es su particular apreciación de la prueba  pericial,  lo  cual  resulta  inane en orden a demostrar el yerro de estimación  probatoria,  aún  en  el  evento en que se hubiera postulado por la senda de la  violación  indirecta  de  la  ley sustancial por error de hecho determinado por  falso  raciocinio  (art. 181 num. 3º de la Ley 906 de 2004), como correspondía  a la censura así formulada.   

En   consecuencia,   ante   la  falta  de  demostración  del vicio de garantía anunciado por el libelista, se inadmitirá  el cargo.       

4.  En relación  con  el  reproche formulado contra la sentencia de segundo grado, con fundamento  en  el  numeral  primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación  directa    de    la    ley    sustancial    originada   en   la   «interpretación  ERRÓNEA  O  APLICACIÓN  INDEBIDA  de  las normas  llamadas  a  regular  el  caso»,  la  Sala  desde ya  anuncia  que  adolece  de  graves  falencias de postulación y demostración que  conducen a su inadmisión.   

         En  efecto, como insistentemente lo ha sostenido esta Corporación,  entre  otras,  en  decisiones  CSJ  AP, 9 May. 2012, Rad. 37987; CSJ AP, 10 Jul.  2013,  Rad.  41411;  y,  CSJ  AP,  11 Dic. 2013, Rad 42737, cuando se acude a la  senda  de  la  violación  directa  de  la  ley  sustancial el casacionista debe  aceptar  los  hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar  la  valoración probatoria realizada por los sentenciadores de instancia, por lo  cual  el  debate  se  circunscribe  a la aplicación del derecho, sin que tengan  cabida  aspectos  relacionados  con la credibilidad de los elementos de juicio o  el acontecer fáctico.   

         

En esa medida, la labor de demostración del  vicio  deberá  estar  sustentada  en evidenciar que el juzgador seleccionó una  norma  que  no  era  la  llamada  a  gobernar  el asunto (aplicación indebida),  omitió  otra  que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal  (falta   de   aplicación   o   exclusión  evidente)  o,  habiéndola  escogido  correctamente,  le  dio  un alcance interpretativo que no se deriva del texto de  la ley (interpretación errónea).   

         4.1  En  el  caso concreto el demandante  desconoce   las  exigencias  mínimas  de  lógica  y  adecuada  fundamentación  reseñadas  en  precedencia, pues a pesar de invocar la violación directa de la  ley   sustancial,  su  discurso  se  concentra  en  cuestionar  sin  ambages  la  estimación  que  de  la  prueba se consignó en los fallos de primera y segunda  instancia,  no  obstante  el  libelista  resigna  indicar  si  el  error  en  la  apreciación  de  la  prueba  fue  de hecho o de derecho, como también el falso  juicio  que lo determinó, esto es, si fue de existencia, identidad, raciocinio,  legalidad o convicción.   

         Así,  el  censor  critica  (i) que se tuviera como “prueba”  el  anónimo  que recibió la  Comisaria  de  Familia  del  municipio  de  (…),  el cual originó el trámite  administrativo  de  protección  de los derechos de la menor M.P.H.C. por razón  del  abuso  sexual  del  cual  fue víctima, el que a su vez motivó la denuncia  formulada  por  dicha  funcionaria  ante  la Fiscalía General de la Nación; y,  (ii)  la  prueba  pericial  sobre  las  valoraciones  psicológica y sexológica  practicadas  a la víctima, en tanto las calificó como de referencia y ausentes  de credibilidad.   

En esa medida, se equivocó el recurrente en  la  proposición  del  cargo, pues si lo pretendido era cuestionar los medios de  convicción,  bien  porque  se  refuta  su validez o existencia jurídica por un  vicio  originado en el proceso de aducción de la prueba (decreto, producción e  incorporación)   –falso  juicio  de legalidad–, ora  por     presentarse     un     yerro     en    su    valoración    –falso      raciocinio–,  en  ambos eventos debió optar por  la  senda  de la violación indirecta de la ley sustancial, pero no lo hizo, por  tanto  desconoció  el  principio  de  autonomía  que  gobierna  la  casación,  conforme  al  cual,  cada  causal  y  motivo  que  le da soporte tiene una forma  precisa  de  postulación  y  de  comprobación.  (CSJ  AP,  2  Oct.  2013, Rad.  42311)   

         Y   en   cuanto   a  que  la  sentencia  de  condena  se  sustentó  exclusivamente   en   pruebas   de   referencia,   desconociendo  con  ello  los  sentenciadores  de  instancia la tarifa legal negativa prevista en el inciso 2º  del     artículo    381    de    la    Ley    906    de    2004    –falso         juicio        de  convicción–,    le  correspondía  al  impugnante  señalar  en  concretó  los  apartes  del  fallo  recurrido,  en  orden  a evidenciar que el juicio de reproche penal se sustentó  únicamente  en  medios  de  convicción  de  esa naturaleza, y cómo el anotado  error   determinó   la   decisión  condenatoria  proferida  en  contra  de  su  representado;     todo     lo    cual    eludió    el    recurrente    en    su  argumentación.       

    

         4.2 Ahora bien, al margen de los errores  de  forma atrás señalados, encuentra la Sala que los reparos formulados contra  la  sentencia  confutada  son  abiertamente infundados y alejados de la realidad  del proceso.     

         Por  una  parte, en cuanto al anónimo recibido por la Comisaria de  Familia  de  Caldas,  que  el casacionista dice no debió tenerse como prueba en  aplicación  del  artículo  430  de  la  Ley  906 de 2004, aflora manifiesto su  desconocimiento  sobre  el  proceso  de  aducción probatoria en la sistemática  regulada  por  la  citada  normativa, pues según lo reglado en el artículo 379  ibídem,  conforme  al  principio  de inmediación únicamente es prueba aquella  que  ha sido practicada y controvertida en presencia del juez, y en el asunto de  la  especie el mensaje entregado a la mencionada funcionaria, que valga resaltar  sirvió  exclusivamente  para  iniciar el trámite administrativo de protección  de  los  derechos  de  la menor víctima de abuso sexual, no fue solicitado como  prueba  por  el representante de la Fiscalía, luego ni se incorporó al juicio,  ni      los      falladores      de     instancia     lo     apreciaron     como  tal.        

         De  otro  lado,  respecto  de  los peritos que declararon en juicio  sobre  las  valoraciones  psicológica  y  sexológica  realizadas  a  la  menor  M.P.H.C.,  que  el  demandante  califica  como  prueba  de  referencia  y estima  carentes  de  crédito,  éste  se  queda  en  el  enunciado, pues no expone las  razones  por  las cuales a la luz del artículo 437 del Código de Procedimiento  Penal  de  2004  y  de  la  jurisprudencia  de la Corte, los referidos medios de  convicción  tienen esa condición, ni por qué debió desestimarse su capacidad  suasoria  conforme  a  las  reglas  de la sana crítica.       

         Conviene  al  asunto  que  se resuelve, traer a colación lo que la  Sala  precisó  en  relación  con el concepto de prueba de referencia, en fallo  CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477, donde sostuvo:   

Por   definición  legal,  la  prueba  de  referencia  es  toda  declaración  realizada  fuera  del  juicio  oral y que es  utilizada  para  probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de  intervención  en  el  mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación  punitivas,  la  naturaleza  o  extensión  del  daño irrogado, y cualquier otro  aspecto  sustancial  objeto  del  debate,  cuando  no sea posible practicarla en  juicio1.   

En términos menos abstrusos, puede decirse  que  prueba  de  referencia  es  la evidencia (medio probatorio) a través de la  cual  se  pretende  probar la verdad de una declaración realizada al margen del  proceso  por  una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio,  que  revela  hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para  afirmar  o  negar  la  tipicidad  de  la conducta, el grado de intervención del  sujeto  agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la  naturaleza   o  extensión  del  daño  ocasionado,  o  cualquier  otro  aspecto  sustancial     del     debate     (antijuridicidad     o    culpabilidad,    por  ejemplo).   

Para que una prueba pueda ser considerada de  referencia,  requiere,  por  tanto, la concurrencia de varios elementos: (i) una  declaración  realizada  por  una  persona fuera del juicio oral, (ii) que verse  sobre  aspectos  que  en  forma  directa  o  personal haya tenido la ocasión de  observar  o  percibir,  (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece  como  evidencia  para  probar  la  verdad  de  los  hechos  de  que  informa  la  declaración  (testigo  de  oídas,  por  ejemplo),  y (iv) que la verdad que se  pretende  probar  tenga  por  objeto  afirmar  o negar aspectos sustanciales del  debate  (tipicidad  de  la  conducta,  grado de intervención, circunstancias de  atenuación  o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado,  entre otros).   

La doctrina comparada coincide en señalar,  con  criterio  general,  que la declaración que se realiza por fuera del juicio  oral  puede  ser  verbal  o  escrita,  o  provenir  inclusive de otras formas de  comunicación  normalmente  aceptadas,  como ademanes o expresiones gesticulares  que  provoquen  en  quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o  respuesta.   

(…)  

Una   de   las   particularidades   más  sobresalientes  de  la  prueba  de  referencia, y la que, a no dudarlo, marca la  diferencia  con  la  prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de  una  declaración  rendida  por  fuera  del juicio oral por una persona que tuvo  conocimiento  personal  y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien  no concurre al proceso.   

         Conforme  a  lo  señalado  en la jurisprudencia citada, en el caso  particular  no  llama  a  equívocos  que  las declaraciones de los expertos que  desfilaron    en   el   juicio,   no   pueden   calificarse   como   prueba   de  referencia.      

         En   efecto,   según   aparece   en   los   registros  del  juicio  oral2  y  se  aprecia  en  la  estimación  probatoria consignada en los  fallos   de  instancia,  la  profesional  especializada  forense  del  Instituto  Nacional  de Medicina Legal que realizó la valoración psicológica de la menor  M.P.H.C.  y  el  médico  legista que elaboró el informe técnico médico legal  sexológico  de  ésta, llevaron a cabo sus estudios a partir del examen directo  de  la  citada  infante,  cuyo resultado consignaron en sendos informes técnico  científicos,  respecto  de  los cuales fueron interrogados y contrainterrogados  por las partes en la oportunidad correspondiente.   

         En  ese  orden,  no  es de recibo afirmar a la ligera que la prueba  pericial  practicada  en  este asunto es de referencia, ni siquiera en el evento  que  los peritos no hubiesen examinado directamente a la víctima, y el producto  de  sus  análisis  se  basara  en  datos  suministrados por otros medios, verbi  gratia,  la  historia  clínica,  el  relato  de  la paciente u otros informes o  exámenes,  pues así lo autoriza el criterio jurisprudencial de la Sala, según  el  cual «no se vislumbran argumentos razonables para  descartar  o  enervar,  por  ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio  oral  basada en aquel tipo de información». (CSJ SP,  6 Feb. 2007, Rad. 25920)   

         En  últimas  lo  que  se  vislumbra es la inconformidad del censor  respecto  de  la  credibilidad  que  los juzgadores de primer y segundo grado le  otorgaron  al  dicho de la menor M.P.H.C., a partir de su valoración individual  y  en  conjunto con los demás medios de prueba, entre ellos el pericial, que el  recurrente  se  empecina en negar, pero sin exponer con la rigurosidad que exige  la  dialéctica,  las  razones  que  evidencien  a  la  Corte  un  dislate en su  estimación  con la capacidad de trocar la declaración de justicia contenida en  el  fallo  impugnado, si no que pretende, sin más, imponer su personal criterio  en  punto  de  valoración  probatoria  por  sobre el del Tribunal, esfuerzo que  resulta  vano  en sede extraordinaria, en tanto el juzgador tiene libertad en la  apreciación  de  la  prueba,  limitado solo por las reglas de la sana crítica,  que en el asunto de la especie no se aprecian conculcadas.   

Así  la  cosas,  conforme  se anunció, se  inadmitirá la demanda.   

         Resta  señalar  que  no  se  observa  que  con  ocasión del fallo  impugnado  o  dentro  de  la actuación se violaran derechos o garantías de los  intervinientes,  como  para  que  tal circunstancia imponga superar los defectos  del  libelo,  en  orden  a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del  artículo 184 de la Ley 906 de 2004.   

         Contra  esta  decisión  procede  el mecanismo de insistencia, cuyo  trámite   fue   señalado   en   decisión   CSJ   AP,   12   Dic.  2005,  Rad.  24322.   

En  mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

INADMITIR  la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   ODCR.   

         De   conformidad  con lo dispuesto en el artículo 184 de  la  Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en  los términos precisados por la Sala.   

         Cópiese, notifíquese y cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA     DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Artículo 437 de la Ley 906 de 2004.   

2  CD  juicio  oral,  registros  Nos.  051293189001-0  y  051293189001-1,  de 9 y 10 de  agosto de 2012.     

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