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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1869-2014
Radicación n° 42.842
(Aprobado Acta No. 104)
Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Óscar Bocanegra Rodas contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó, con modificaciones, la proferida el 14 de mayo del mismo año, por el Juzgado Sexto Penal Municipal de conocimiento de esta ciudad, por cuyo medio lo condenó por el delito de extorsión, agravada, en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma:
El 28 de septiembre de 2012, al medio día, EDGAR RICARDO ROJAS recibió información de su secretaria, YOHANA TORRES, de una llamada que se había recibido en la oficina Plaza México, de parte de un hombre que se identificó como HUGO, miembro del Frente 27 de las FARC, quien pretendía hablar con EDGAR ROJAS para ponerse de acuerdo sobre el pago de impuesto del artículo 002 de las FARC, al cual estaban obligados los pequeños, medianos y grandes comerciantes.
El 8 de octubre de 2012 EDGAR ROJAS recibió llamada de alias HUGO, quien en esa oportunidad reiteró el cobro del impuesto y le solicitó que le enviaran un emisario a Granada, Meta, para que pudiera corroborar que se trataba de un miembro de las FARC.
El 12 de octubre de 2012, nuevamente se comunicó indicándole que debía pagar $60.000.000, EDGAR ROJAS le contestó que solo contaba con $5.000.000, a lo cual aquél le dijo que la suma mínima que recibía por impuesto era $25.000.000, y que de no ser cancelados tomarían represalias contras las personas que se encontraban en el negocio.
Después se asignó al soldado MAURICIO OSORIO que adelantara las negociaciones con alias HUGO, acordando el pago de $25.000.000 para ser entregados el 21 de noviembre de 2012 en el municipio de Puerto Lleras, Meta, fecha cuando se produjo la captura del procesado al pretender reclamar el dinero del ilícito.1
2. Al día siguiente, ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Óscar Bocanegra Rodas, oportunidad en la que el Fiscal 21 Especializado de esta ciudad le imputó el delito de extorsión, agravada, en grado de tentativa, previsto en los artículos 244, 245 y 27 del Código Penal, en calidad de coautor, cargo que fue admitido voluntariamente por el imputado.
Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. El 14 de febrero de 2013, se presentó el escrito de acusación correspondiente3.
4. Tras varios aplazamientos de la audiencia de verificación del allanamiento e individualización de pena y sentencia, que tenían como propósito lograr un acuerdo indemnizatorio con la víctima, ante la Juez Sexta Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, el 14 de mayo siguiente se celebró dicha diligencia4.
5. Mediante sentencia del mismo día, la Juez de conocimiento condenó a Óscar Bocanegra Rodas en calidad de autor del injusto de extorsión agravada en grado de tentativa, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa en cuantía de mil ciento veinticinco (1125) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria5.
6. Recurrido el fallo por la defensa técnica, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 20 de septiembre de 2013, con la modificación consistente en imponer la sanción de setenta y dos (72) meses de prisión, término al que también redujo la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas6.
7. El defensor interpuso7 y sustentó8 el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada y sintetizar la cuestión fáctica y la actuación procesal, el recurrente postula dos cargos, al amparo de la causal primera y tercera, respectivamente.
Primer cargo.
Tras acusar la infracción9 de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal y solicitar que la Corte case el fallo confutado en punto de la pena para que previo dictamen pericial o incidente de reparación integral establezca la cuantía de los perjuicios que se le causaron a la víctima con la comisión del delito, recuerda que el Tribunal negó la disminución de la sanción por reparación, prevista en el referido precepto, argumentando para el efecto que no existe prueba de que la defensa hubiera procurado fijar la cuantía respectiva y que los $227.680 consignados como título judicial no son proporcionales con el daño causado.
Al respecto, el censor explica que pese a que la víctima fue citada, no asistió a las diligencias convocadas, además que, en dos oportunidades, la defensa solicitó el aplazamiento de la audiencia –no precisa cuál- a fin de lograr un acuerdo con el ofendido en punto de la indemnización de perjuicios, pero este no se logró.
Para acreditarlo, se remite al audio de la audiencia del 16 de abril de 2013 en el que consta que, el fiscal le solicitó autorización a la víctima para suministrarle a la defensa su número de celular, pero como no accedió, en cambio, le dio su número, al que lo llamó luego, indicándole que iba a consultar con su abogado el monto de los perjuicios para hacérselo saber, lo que tampoco sucedió. Después, la víctima le comunicó al fiscal «que si un militar le confirmaba que el procesado era infórmate (sic) del Ejército Nacional (lo que no consta en interrogatorio realizado por el procesado) el (sic) no cobraría indemnización.»10
Tras varios intentos fallidos de reunión, el 13 de mayo de 2013, el agredido le señaló a la defensa que los perjuicios ascendían a $1.500’000.000.
En criterio del letrado, el título judicial cuya cuantía se tasó atendiendo lo gastos ocasionados con el desplazamiento a Puerto Lleras (Meta) y los realizados en la ciudad de Bogotá, «recoge de alguna manera la voluntad indiscutible que existe por parte del procesado de cumplir con la exigencia de la norma inaplicada»11.
El ad quem se apoyó en la entrevista del 20 de noviembre de 2012 para referirse al «grado de perjuicios»12; sin embargo, en ella no se precisa la cuantía.
Ante la imposibilidad de establecer el valor de los perjuicios porque la víctima se niega a colaborar con la justicia para determinarlos y la legislación no resuelve el problema, le correspondía al juzgador aplicar favorablemente el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 600 de 2000. En este punto, cita un aparte de la sentencia CSJ SP 22 jun. 2006, Rad. 24817.
Segundo cargo.
Valiéndose de la causal segunda, denuncia un error in procedendo producto de la vulneración del derecho al debido proceso por afectación sustancial de su estructura.
Solicita la declaración de nulidad de la sentencia de segunda instancia para que, en su lugar, se realice la verificación del allanamiento manifestado por su asistido.
En desarrollo de la censura, asevera que, durante la audiencia celebrada el 14 de mayo de 2013, la defensa exigió escuchar el audio correspondiente a la diligencia de formulación de imputación, por cuanto no recordaba cuál era la causal de agravación atribuida.
Luego, el juez le dio la palabra a las partes para sus intervenciones, según lo consagrado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, pero se omitió lo previsto en el artículo 293 ejusdem -que transcribe- sobre el procedimiento en caso de aceptación de la imputación.
Asegura el jurista que, el acta que obra en la carpeta, «no guarda relación con lo que se escucha en el audio [pues] la audiencia se inició con la intervención de la Fiscalía, quien realizará (sic) la individualización de la pena, en el punto del agravante, la defensa requerida por el procesado exigió se concretará (sic), ya que el procesado no recordaba que se le hubiese imputado el delito de extorsión agravada en el grado de tentativa»13.
Remata, sosteniendo que, el a quo vulneró la causal del artículo 457 ejusdem concerniente a la violación del debido proceso y que «el fallo de segunda instancia no hizo pronunciamiento al respecto»14, pese a que se refirió a ello en el memorial de apelación.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.
La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. El libelo que nos ocupa, además de omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180 y de transgredir el principio de prioridad que rige el recurso, en tanto la pretensión de invalidación de la actuación se propuso en el segundo cargo, cuando ha debido ser promovido como primero y principal, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes:
2.1. En cuanto al primer cargo se refiere, no obstante que el censor invocó la causal primera, que corresponde a la violación directa de la ley sustancial, no precisó que esta fuera, en efecto, la específica ruta seleccionada.
Ahora, aunque acusó la falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, y a partir de ello, podría colegirse que, en realidad, acudió a la senda de la infracción directa, siendo acertado postular dicha causal para denunciar yerros de selección normativa, lo cierto es que, en el caso concreto, no podría predicarse válidamente que se erró al dejar de aplicar el referido canon 269, pues verificado el fallo acusado se constata que, ese, justamente, fue el precepto seleccionado por el Tribunal para estudiar la posibilidad de conceder o no la rebaja por indemnización integral solicitada por la defensa, solo que, no se empleó en el sentido aspirado por el demandante.
Si ello es así, el reclamo, bajo ningún punto de vista podía haberse intentado por la ruta de la inaplicación del artículo 269 ejusdem, sino, acaso, de la interpretación errónea, si es que lo objetado era que el procesado cumplía con los presupuestos para ser beneficiario del descuento punitivo previsto en la mentada norma.
Del mismo modo, si el motivo de inconformidad descansa en defectos de valoración probatoria en punto de la prueba que a juicio del censor indicaría la intención de lograr un acuerdo indemnizatorio con la víctima, así como frente al mérito otorgado por el Tribunal al título judicial por valor de $227.680, es claro que la senda escogida debió ser la de la infracción indirecta de la ley sustancial.
En verdad, debe recordarse que, mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
Y es que, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el casacionista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Desconociendo estos precisos lineamientos jurisprudenciales, el libelista reprueba el soporte fáctico empleado por la colegiatura para definir que el título judicial pagado por el acusado no satisface los perjuicios causados a la víctima, metodología argumentativa con la que decididamente invadió el ámbito indirecto de la violación de la ley sustancial.
Es así como se constata que, por ejemplo, aspira a que tras reexaminar el referido título judicial se concluya que este demuestra la voluntad indiscutible de su prohijado de cumplir con los requisitos de la norma o también cuestiona que el juez plural haya utilizado la entrevista rendida por la víctima el 20 de noviembre de 2012 para establecer su grado de afectación.
Igualmente desfasada parece ser la pretensión del letrado dirigida a que la Corte, previo dictamen pericial o incidente de reparación integral establezca la cuantía de los perjuicios que se le causaron a la víctima con la comisión del delito, pues el legislador no previó ninguna etapa probatoria en el trámite del recurso extraordinario de casación que permita decretar la práctica de prueba alguna orientada a concretar el monto de los daños causados, ni está habilitada para convocar el referido incidente que, solo es procedente, a solicitud de la víctima, la fiscalía o el Ministerio Público, una vez cobre ejecutoria la sentencia, de acuerdo con el artículo 102 de la Ley 906 de 2004.
Ahora, aduce el censor que, el ofendido no solo no compareció al proceso sino que se negó a colaborar con la justicia para determinar el valor de los perjuicios causados con la infracción penal, por lo que con apoyo en la sentencia CSJ SP 22 jun. 2006, Rad. 24817, estima que, era deber del juzgador de primer nivel aplicar favorablemente el inciso 2º del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 que prevé la posibilidad de designar peritos a fin de que avalúen la cuantía de los perjuicios causados.
Al respecto, basta señalar que, si bien la Corte ha admitido acudir favorablemente al instituto de la indemnización integral, consagrado en el aludido canon 42, como causal de extinción de la acción penal, respecto de procesos regidos por la Ley 906 de 2004 (CSJ AP 13 abr. 2011, Rad. 35946, CSJ AP 30 abr. 2013, Rad. 40.838, CSJ AP 9 oct. 2013, Rad. 40.794), lo cierto es que, tal situación no corresponde a la que se ventila en esta oportunidad, pues acá a lo que se aspira es a la reducción punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal y no a extinguir la acción punitiva del Estado por la vía de la indemnización integral, que no es procedente en el asunto examinado por la sencilla razón que, el delito de extorsión –pese a ser un punible lesivo del bien jurídico denominado patrimonio económico- está expresamente excluido de esta posibilidad, en los términos del plurimencionado artículo 42 del Código de Procedimiento Penal del 2000.
Así mismo, impera precisar que, la providencia traída como soporte de la idea de que se aplique esta disposición (CSJ SP 22 jun. 2006, Rad. 24817), fue claramente descontextualizada por el censor, pues ella no sostiene que a falta de acuerdo entre las partes sobre el monto de los perjuicios sea indispensable valerse de peritos.
En efecto, se advierte que la referencia, en esa sentencia, al precepto 42 se contrae a significar que, las estipulaciones transaccionales o conciliatorias propias de un acuerdo entre víctima y procesado en punto del monto de los perjuicios, deben ser acatadas por el juzgador penal, aún si el valor de lo pactado es inferior al que realmente correspondía, pues siempre que tal negocio jurídico civil no adolezca de ningún vicio del consentimiento tendría el alcance de un acto dispositivo que corresponde a una clara expresión de la voluntad.
Así se desprende del tenor literal de dicho proveído:
También se dijo en sentencia del 5 de febrero de 1999, radicado 9.833, que
Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio…
Pero, ¿qué ocurre si a pesar de que se demuestre que la especie involucrada en el ilícito tenía un valor superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los perjuicios no corresponde al satisfecho por éste y, sin embargo, el ofendido se muestra conforme con la transacción?
Sobre este tema, expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-1.062 del 2002:
La indemnización integral es una de las denominadas causales específicas de preclusión y cesación del procedimiento. La aplicación de ésta depende de la voluntad de los sujetos procesales.15
Puesto que es pecuniaria la naturaleza de la pretensión indemnizatoria, ésta se debe regular conforme a los principios generales del derecho privado, así el trámite sea adelantado por un juez penal. En efecto, teniendo en cuenta que este procedimiento se debe regir por los parámetros del derecho privado, al conocer del adelantamiento de este, los titulares de la acción civil pueden disponer de su derecho en el sentido de decidir renunciar a éste o realizar una transacción sobre el mismo, decisión que debe ser respetada por el juez penal a pesar de que con ésta no se dé una reparación plena del daño. En consecuencia, aún en estas condiciones el juez debe decretar la extinción de la acción penal.16
A pesar de que los perjudicados con el delito no hayan llegado a un acuerdo frente al monto de la indemnización y el juez haya procedido a decretar un peritaje para tasar el monto de la reparación integral de los perjuicios, los perjudicados, por el claro interés que tienen en la decisión, deberán conocer los resultados del peritaje para poder pedir aclaración del mismo u objetarlo si lo estiman necesario17.
Tal es el sentido que debe dársele al último inciso del artículo 42 de la Ley 600 del 2000, que dispone:
La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado.
Desde esa misma perspectiva de la prevalencia de la voluntad de la persona afectada con la ilicitud debe ser interpretado el artículo 349 de la Ley 906 del 2004, según el cual
En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada.
Mucho menos razonable se advierte una interpretación de ese tipo, si se tiene en cuenta que la aplicación del artículo 42 de la Ley 600 del 2000 conducía a la extinción de la acción penal, en tanto que el nuevo instituto tiende apenas a disminuir la pena.
Resultaría un verdadero contrasentido que en un sistema rígido en materia de aceptación de cargos y negociaciones –sentencia anticipada y conciliación- la indemnización aceptada por la víctima permitiera la cesación del procedimiento en la mayoría de las modalidades delictivas que afectaban el patrimonio económico, pero en un sistema más amplio y participativo, en el que se consagra un instituto que tiene entre sus finalidades
activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso,
la indemnización no rechazada por la víctima no permitiera disminuir la pena.
Estas reflexiones en torno a las figuras que consagran modalidades de reparación, conducen a que se diferencie la actitud indemnizatoria del sujeto activo de la ilicitud y la negociación o del acuerdo indemnizatorio, de manera que en todos los casos en que se presente el primero –que incluye la negativa de la víctima a disminuir sus pretensiones- se exija el pleno resarcimiento de los perjuicios, pero si hay acuerdo se esté a los términos fijados por la libre voluntad de las partes.
Claro es pues el sentido de la providencia citada en señalar que el valor a cancelar por concepto de perjuicios es distinto, según responda al interés particular de la víctima de desagraviar los daños ocasionados con el punible, caso en el cual la indemnización debe ser total, o al convenio bilateral entre el ofendido y su victimario, que, se insiste, eventualmente, puede consistir en una cantidad inferior a la que, en realidad, satisface el daño concreto.
Ahora, oportuno se ofrece señalar que, si bien la Corte en sentencia de revisión CSJ SP 24 jul. 2013, Rad. 24817, recientemente admitió como legítima, la oportunidad de acudir a peritos ante la renuencia de la víctima en señalar el valor de los perjuicios, también precisó en la misma decisión que tal proceder atenta contra los principios basilares del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria.
Siendo lo anterior así, no hay lugar a admitir esta censura.
2.2. En punto del segundo cargo, es necesario reiterar que, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.
Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación18, protección19, instrumentalidad de las formas20, trascendencia21 y residualidad22, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.
En el caso examinado, de acuerdo con el postulado de taxatividad, el libelista identificó la causal de nulidad en que funda el reproche, esto es, la prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, pero, de espaldas a los axiomas de corrección material y trascendencia, respectivamente, aseguró que, no se realizó la verificación del allanamiento a cargos manifestado por su asistido y que el Tribunal ignoró reproche semejante, pese a que lo alegó en el recurso de alzada.
En efecto, según el letrado, no se acataron las previsiones del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 durante la audiencia celebrada el 14 de mayo de 2013 y el acta respectiva no corresponde al audio concerniente a la misma, en el cual consta que a la defensa le tocó exigir que se concretara la circunstancia de agravación específica, pues su representado no recordaba que se le hubiera imputado.
Similar reclamo postuló en el recurso de apelación de la sentencia de primer nivel, y ahora el censor protesta porque ningún pronunciamiento hizo el Tribunal al respecto, lo que sugiere a la Sala un defecto de motivación, igualmente denunciable a la luz de la causal segunda, pero que, se quedó en el mero enunciado.
Con todo, observa la Sala que, en parte, esta queja deviene fundada si se considera que al confrontar el memorial de apelación contentivo de la referida disconformidad y la sentencia impugnada, en efecto, ningún pronunciamiento hizo el ad quem sobre el particular; pero, tal defecto resulta irrelevante o insustancial, habida cuenta que, ninguna razón le asiste al jurista al indicar que no se verificó adecuadamente el allanamiento a cargos de su asistido.
Al efecto, suficiente es remitirse a los registros audiovisuales contentivos de las audiencias de formulación de imputación, y verificación del allanamiento e individualización de pena y sentencia, para concluir que no es cierto que, la manifestación voluntaria de responsabilidad respecto del delito de extorsión, agravada, en grado de tentativa, consagrado en los artículos 244, 245.3 y 27 del Código Penal no haya sido sometida tanto al control de legalidad del juez de control de garantías como del juez de conocimiento en las diligencias mencionadas.
En efecto, se verifica que, en la audiencia surtida el 22 de noviembre de 2012, tras la formulación de imputación que incluyó un recuento pormenorizado de la cuestión fáctica y de la adecuación normativa por parte del fiscal23, el Juez Veintisiete Penal de control de garantías de Bogotá, requirió a la defensora para que señalara si necesitaba alguna aclaración respecto a los hechos imputados por el ente investigador24, a lo que ella respondió que no tenía observaciones al respecto y solicitó que previo al interrogatorio que se hiciera a su defendido le concediera un breve receso para aclarar o resolver dudas con él25.
Frente a esta petición, el juzgador le manifestó que luego le otorgaría el receso y le preguntó al procesado si había entendido claramente los hechos imputados por la fiscalía26. Aquél contestó: sí señor27.
Luego de indicarle a Bocanegra Rodas que desde ese momento adquiría la calidad de imputado, el fallador le informó sobre las garantías descritas en el artículo 8º de la Ley 906 de 200428 y la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro, para enseguida decretar el receso reclamado por la defensa.
Cumplido el mismo, el a quo interrogó al imputado sobre su intención de aceptar los cargos enrostrados por el ente acusador. El procesado manifestó: sí, acepto. Igualmente, lo cuestionó sobre si la aceptación de cargos era voluntaria, consciente y libre de presiones y aquél reiteró su respuesta29, por lo que se declaró legalmente formulada la imputación.
Por su parte, tal como lo revelan los audios, se advierte que, para verificar la legalidad del allanamiento a cargos, en la audiencia celebrada el 14 de mayo de 2013, la Juez Sexta Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá le corrió traslado del mismo al defensor, quien manifestó:
Solicito una aclaración de la fiscalía con respecto a la causal de agravación de la extorsión toda vez que en la imputación se mencionó solamente el artículo 244 y 245 y en el escrito de acusación está solamente mencionado el escrito (sic) el artículo 245 sin que se establezca o concrete cuál es la causal de agravación, doctora.30
En consecuencia, el fiscal designado para esa diligencia pidió suspender unos instantes la diligencia a efecto de escuchar el registro de la respectiva audiencia preliminar, tras lo cual reiteró que tal como se dijo en aquella oportunidad, el delito imputado es el de extorsión, agravada, en grado de tentativa, conforme a los artículos 244, 245.3 y 27 de la Ley 599 de 200031, efectuado lo cual, la defensa manifestó estar conforme con la aclaración y no tener objeción alguna32.
Atendiendo lo anterior, la sentenciadora definió:
Teniendo en cuenta que en el desarrollo de esta audiencia no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al aquí próximo a sentencia, señor Oscar (sic) Bocanegra Rodas, por el delito de extorsión agravada que le imputara el ente acusador y al darsen (sic) a cabalidad todos los requisitos del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal respecto de las aceptaciones de imputación que se hacen en forma libre consciente, voluntaria ante los jueces de control de garantías en esa primera audiencia preliminar y asistido por su defensa técnica, esta juzgadora acepta, comparte y aprueba dicha aceptación. Por lo tanto, el sentido del fallo es de carácter condenatorio33.
El precedente recuento deja ver con total claridad que, contrario a lo aseverado por el demandante, tanto en la fase de imputación como en la previa a la individualización de la pena y sentencia, los jueces de control de garantías y de conocimiento verificaron que la admisión de responsabilidad realizada por Bocanegra Rodas ante el primero de los juzgadores fue voluntaria, libre y espontánea, por lo que la segunda de ellos procedió a aceptarla, de acuerdo con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, tampoco hay lugar a dar curso a esta censura.
La Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación; por ende, la demanda debe ser inadmitida.
3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de Óscar Bocanegra Rodas contra la sentencia del 20 de septiembre de 2013, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 27-28 del cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. folios 5-7 de la carpeta.
3 Cfr. folios 12-36 ibídem.
4 Cfr. folios 124-125 ibídem.
5 Cfr. folios 123-118 ibídem.
6 Cfr. folios 26-37 del cuaderno del Tribunal. La pena de multa se mantuvo igual.
7 Cfr. folio 42 ibídem.
8 Cfr. folios 44-55 ibídem.
9 No especifica si es directa o indirecta.
10 Cfr. folio 51 ibídem.
11 Ibídem.
12 Ibídem.
13 Cfr. folio 54 ibídem.
14 Cfr. folio 55 ibídem.
15 BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El proceso penal, Universidad Externado de Colombia, 2002, p.515
16 Ibídem p.517
17 Ibídem p.518
18 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
19 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
20 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
21 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
22 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
23 En lo pertinente, el fiscal del caso se refirió a este aspecto, en los siguientes términos: “Por ello, es que me permito anunciarle, comunicarle, que como representante de la Fiscalía General de la Nación, me permito imputarle el delito de extorsión que es lo que constituye precisamente los hechos relatados y que se hallan en el capítulo II, del título VII del Código Penal y que establece según la modificación de la Ley 733 de 2012, en su artículo 5º la extorsión y que dice lo siguiente, El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de doce a dieciséis años, esta pena precisamente con la modificación que hace la Ley 890 del 2004 está en 192 meses la mínima y 288 meses la pena máxima, al igual que se establece también una multa de doscien (sic), perdón de seiscientos a mil doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes que hoy está representada en ochocientos a mil ochocientos en razón al aumento que establece el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Esta pena, perdón, esta tipificación, esta estructuración del delito, es a través de una circunstancia de agravación establecida en el artículo 245, también modificada por la ley 733 de 2002, y que establece las circunstancias de agravación. La pena señalada en el artículo anterior se aumenta hasta en una tercera parte y la multa es de tres mil a seis mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, hoy cuatro mil a nueve mil si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: tercera: Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común. Esta conducta se le imputa en calidad de coautor porque normalmente se establece que estas conductas y más cuando precisamente se anuncia que hay una autoría de la FARC y que evidentemente es una entidad que congrega a varios o a varios individuos y que si bien es cierto usted puede o no ser “Hugo” eso no tenemos claridad verdad dentro de este proceso, por lo menos es quien acude a recibir el dinero de la extorsión y por ello se supone que puede haber igualmente otro autores y por ello usted lo hace, la imputación que se le hace o la imputación que le estamos haciendo en este momento la hacemos en calidad de coautor y obviamente en la modalidad dolosa. El artículo 29 precisamente establece la calidad o establece la calidad del coautor, y dice son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. Por ello, indudablemente esto es una coautoría impropia y se entiende que la participación o la labor que usted estaba desempeñando es ni más ni menos que la concreción de la extorsión con el recibo del dinero que se le está exigiendo como fruto de esa extorsión entonces indudablemente no podríamos hablar de una relevancia menor de esta actividad que usted realizó en el día de ayer cuando fue capturado en flagrancia. Esta imputación, además. se hace en calidad de tentativa es decir que no fue o no pudo ser concretada, llevada hasta su culminación por la participación, precisamente, de las autoridades que mediante la actuación del día de ayer impidió que pudiera ser llevada hasta su consumación, por ello, según lo determinado en el artículo 27 de la tentativa se le imputa en grado de tentativa. (…)”. Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:03:44-1:09:34. Así mismo, el funcionario de la Fiscalía le advirtió al procesado que por prohibición del artículo 1121 de 2006, no habría lugar a descuento punitivo alguno por razón de la aceptación de cargos, pero también le informó que la nueva jurisprudencia de la Corte, «ha permitido que en el caso de la extorsión se pueda dar aplicación al artículo 269 del Código Penal que establece que en caso de una indemnización integral puede beneficiarse antes de la sentencia de primera instancia con una rebaja sustancial que estaría de pronto en capacidad de negociar con la víctima de este delito. (Subrayas de la Sala). Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:11:55-1:12:45.
24 Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:14:06-1:14:13.
25 Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:14:14-1:14:25.
26 Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:14:33-1:15:02.
27 Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:15:03.
28 Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:15:10-1:19:56.
29 Cfr. Cd audiencia de formulación de imputación, minutos 1:28:12-1:28:47.
30 Cfr. Cd audiencia de verificación del allanamiento, individualización de pena y sentencia, video 1, minutos 00:29-00:57.
31 Cfr. Cd audiencia de verificación del allanamiento, individualización de pena y sentencia, video 2, minutos 00:09-00:38.
32 Cfr. Cd audiencia de verificación del allanamiento, individualización de pena y sentencia, video 2, minutos 00:39-00:47.
33 Cfr. Cd audiencia de verificación del allanamiento, individualización de pena y sentencia, video 2 minutos 00:48-01:25.