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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada ponente
AP1520-2015
Radicación n° 45295
(Aprobado Acta No. 110)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el defensor de JOSELÍN HERRERA RIVEROS y EDMUNDO GUILLERMO MONTENEGRO BEJARANO contra la sentencia del 14 de julio de 2014, a través de la cual el Tribunal Superior de San Juan de Pasto confirmó el fallo del 27 de junio de 2013 proferido por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de la misma sede, que condenó a los prenombrados a las penas principales de 78 meses de prisión, $29.050.000 de multa y 81 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
Los resumió el Tribunal de la siguiente manera:
“Con ocasión de la visita efectuada el 22 de octubre de 2004 por el Dr. Carlos Tadeo Giraldo Gómez, para la época representante legal de Caprecom, a las instalaciones de la Dirección Territorial Nariño de dicha entidad, fueron evidenciadas serias anomalías en materia del proceso contractual suscrito por Caprecom Nariño con la empresa contratista Élite Pharmacéutica, que alentaron al mencionado funcionario a presentar denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, irregularidades que se concretaban en el fraccionamiento contractual que el entonces Director Territorial de Caprecom Edmundo Montenegro Bejarano propició entre los meses de abril a diciembre del año 2002, amén de que celebró mes a mes el suministro de medicamentos con la mentada empresa, lo que de suyo implicó la elusión del proceso de invitación pública que debía inexorablemente seguirse en esos casos, al tenor de los imperativos legales consignados en el Estatuto Contractual vigentes para esas datas, al cabo de que también se superaron los topes fijados en la Resolución interna No. 404 de 2002 para contratar que limitaban su competencia.
Lo anterior, aunado a la adición contractual en una proporción del 100% de los contratos del mes de abril por igual término al inicial, y la suscripción de nuevos contratos para junio por 4 meses más, éstos a su vez añadidos en igual cuantía a la original desde el 1 de agosto de 2002 pese a que los mismos se hallaban todavía vigentes, circunstancia que se vertía más gravosa que la sola contradicción de lo establecido en la Ley 80 de 1993 al ser advertidas las múltiples fallas en la entrega de medicamentos en varios de los municipios donde actuaba la red prestadora de servicios de salud, que no tuvieron eco en la Dirección Regional de Caprecom, pues a sabiendas de ello y de las desafiliaciones en cadena de usuarios de la entidad que se produjeron, nuevamente la contratación con Élite Pharmacéutica fue revocada para el año 2003”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Iniciada la instrucción penal respectiva, se vinculó a la actuación mediante indagatoria a JOSELÍN HERRERA RIVEROS y EDMUNDO GUILLERMO MONTENEGRO BEJARANO.
2. Clausurada la instrucción, mediante interlocutorio del 30 de diciembre de 2005 el fiscal investigador calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra HERRERA RIVEROS y MONTENEGRO BEJARANO por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al primero de ellos a título de determinador
3. Por vía de apelación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 8 de agosto de 2007, confirmó la acusación proferida en contra de JOSELÍN HERRERA en lo relativo al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero le atribuyó la calidad de coautor. En la misma decisión precluyó la investigación al prenombrado en lo atinente al ilícito de peculado por apropiación.
4. La fase del juicio estuvo a cargo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de San Juan de Pasto, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, poniendo fin a la instancia con la sentencia del 27 de junio de 2013. En ella condenó a los dos acusados por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto absolvió a EDMUNDO GUILLERMO MONTENEGRO BEJARANO respecto del punible de peculado por apropiación.
5. En virtud de la apelación interpuesta por la defensa de los procesados, el Tribunal Superior de la precitada ciudad impartió confirmación a la sentencia de condena.
6. Atendido el sentido de la decisión de segunda instancia, el defensor común de los procesados acudió al recurso extraordinario de casación, presentando en tiempo los respectivos libelos.
LAS DEMANDAS
LA PRESENTADA A NOMBRE DE JOSELÍN HERRERA RIVEROS:
En el único cargo que formula, el impugnante denuncia al Tribunal por violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea del inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000.
Con cita de decisiones de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, el actor considera que el sentenciador erró cuando atribuyó al procesado HERRERA RIVEROS la calidad de servidor público por el hecho de suscribir el contrato de suministro de medicamentos, pues en realidad, dice, se trató de una labor simplemente material que, por ende, no le delegó funciones de aquella naturaleza.
Por lo anterior, añade, el prenombrado no debió ser condenado a título de coautor sino como interviniente, conforme lo normado en el precepto arriba citado. Al respecto, trae a colación de manera particular la sentencia C-197 de 2012, en la cual la Corte Constitucional señaló que el contrato de capitación de la EPS no implica transferir la función pública de garantizar la adecuada prestación del servicio. Así también, según el demandante, lo establecen el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 y el artículo 52 de la Ley 1438 de 2011.
Para el libelista, si el ad quem hubiera aplicado correctamente el artículo 30 del Código Penal, habría reconocido al acusado la calidad de interviniente, con el consiguiente descuento punitivo de una cuarta parte, circunstancia que llevaría a declarar la prescripción de la acción penal, por cuanto para el efecto se requeriría solamente cinco (5) años, tiempo que se cumplió antes de emitirse la sentencia de segundo grado.
De esa manera, solicita casar la sentencia impugnada para reconocer a JOSELÍN HERRERA RIVEROS la calidad de interviniente y, consecuentemente, declarar la extinción de la acción penal por prescripción.
LA INSTAURADA A NOMBRE DE EDMUNDO GUILLERMO MONTENEGRO BEJARANO:
También formula un solo cargo, igualmente, por violación directa de la ley sustancial, esta vez por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal.
Para sustentar el reproche se muestra inconforme con la decisión del Tribunal de otorgar carácter público a la contratación celebrada entre CAPRECOM, el Departamento de Nariño y la empresa Élite Pharmacéutica para, de esa manera, sostener que se debe regir por la Ley 80 de 1993. En opinión del actor, en realidad se le debió dar carácter privado y, por ende, aplicarse la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Al respecto sostiene:
(i) Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como ocurre con CAPRECOM, se rigen por el derecho privado en cuanto a su objeto social, que es la prestación de servicios de salud, por lo cual le es aplicable a ésta el régimen jurídico para contratar previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993. Específicamente, dice, si se trata de contrato de suministro está reglamentado en el Código de Comercio, máxime cuando su modalidad fue la de capitación.
(ii) Contrario a lo concluido por los sentenciadores, no hubo una sola invitación, sino dos propuestas a nivel central provenientes de la “Comercializadora Camila” y la “Distribuidora Carvil”. Sin embargo, añade, al cambiarse la modalidad contractual “de evento o capitación”, la única que cumplió los requisitos exigidos fue Élite Pharmacéutica.
(iii) El delito atribuido no se tipifica en este caso no sólo por no ser aplicable la Ley 80 de 1993 sino porque el procesado MONTENEGRO BEJARANO sí tenía competencia para contratar, en cuanto “fue la… Resolución 404 de 2002 la que estableció excepciones para su aplicación, específicamente para el suministro de medicamentos”.
(iv) No se presentó fraccionamiento de los contratos, pues así lo exigía el convenio interadministrativo suscrito entre CAPRECOM y cada una de las administraciones municipales para la prestación del servicio de salud, acuerdo que delimitaba la contratación con las IPS o proveedores.
(v) Al tratarse de una contratación regulada en normas de derecho privado, no existía extralimitación alguna para su adición.
(vi) Tampoco es factible hablar de incumplimiento de contrato, pues nunca se verificaron las quejas, como tampoco si era obligación del contratista suministrar los medicamentos respecto a los de alto costo.
(vii) MONTENEGRO BEJARANO, en su calidad de Director de CAPRECOM, Nariño, sí cumplió con las funciones de vigilancia y seguimiento del contrato, y “se ciñó para contratar con Élite Pharmacéutica por cuanto su propuesta fue objeto de evolución del comité de contratación de Caprecom, regional Nariño (sic)”.
Insiste el actor, de otra parte, en que CAPRECOM es una Empresa Industrial y Comercial del Estado cuyo objeto social es la prestación del servicio de salud, luego los actos y contratos que se relacionen con esa actividad se rigen por el derecho privado. Ese, dice, es el criterio del Consejo de Estado y al respecto alude a la sentencia del 16 de febrero de 2006 de la Sección Tercera, radicación 13414 y al concepto del 20 de agosto de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 1127. Así, añade, lo establecen también los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994, normas de carácter especial que prevalecen sobre la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, trae a colación concepto de la Superintendencia de Salud del 8 de marzo de 2006 (No. 8004-174789), conforme al cual la ley última citada eximió a las entidades estatales de la obligación de escoger contratista a través de licitación o concurso público cuando se trate de contratos para la prestación de servicios de salud.
Tras aludir a la naturaleza de los contratos celebrados bajo la modalidad de capitación, evoca nuevamente la Resolución No. 404 del 15 de marzo de 2002 con el fin de hacer énfasis en que la misma establece como excepción para la aplicación del estatuto de contratación estatal, entre otros, el contrato de suministro de medicamentos, normativa de observancia obligatoria para los funcionarios ejecutores de las direcciones territoriales.
Considera, en consecuencia, que las imputaciones referidas a la falta de competencia, fraccionamiento de contratos o adición de los mismos carecen de fundamento legal, por cuya razón debe declararse la atipicidad de la conducta o por lo menos reconocer la duda razonable acerca de ese tema y aplicar el principio in dubio pro reo.
En esas condiciones, solicita casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al acusado de los cargos atribuidos.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
Acorde con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, bajo cuyo imperio se ritúa el presente asunto, corresponde a la Corte calificar la demanda de casación para determinar si reúne o no los requisitos contemplados en la ley. Uno de esos presupuestos está establecido en el numeral 3º del artículo 212 ibídem, conforme al cual en el libelo se debe enunciar la causal y formular el cargo con indicación clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que el demandante estime infringidas.
Según criterio reiterado de la Sala, el cumplimiento de dicho presupuesto impone al actor la carga de efectuar una labor de fundamentación lógica y coherente, en tal forma que los cargos formulados correspondan a la causal invocada y se orienten a demostrar que el sentenciador incurrió en vicios in procedendo o in iudicando, de acuerdo con el motivo de casación seleccionado, para lo cual, además, se hace necesaria la satisfacción de las pautas de sustentación que la jurisprudencia de la Corte tiene establecidas frente a la estructuración de cada uno de los yerros demandables por la vía extraordinaria en mención.
En el caso objeto de examen, advierte la Sala el libelista no cumple dichos requisitos de sustentación de la demanda, según se explica a continuación.
LA DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE JOSELÍN HERRERA RIVEROS:
Según el actor, el Tribunal incurrió en violación directa de la ley, por cuanto atribuyó al procesado HERRERA RIVEROS la calidad de servidor público por el hecho de suscribir el contrato de suministro de medicamentos cuando, en realidad, se trató de una labor simplemente material que, por ende, no le delegó funciones públicas.
En la estructuración del reproche, empero, el demandante quebranta el principio de sustentación suficiente que gobierna el recurso extraordinario de casación, acorde con el cual la censura debe bastarse a sí misma para provocar la infirmación del fallo.
En efecto, ciertamente, como lo refiere el libelista, la jurisprudencia constitucional1 y la emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 32686, entre otras muchas) tiene precisado que quienes como particulares intervienen en un proceso de contratación estatal en calidad de contratistas, interventores, consultores o asesores sólo adquieren la condición de servidores públicos para efectos penales cuando el contrato suscrito implica la transferencia de una función pública, como ocurre en los casos en que asumen el carácter de concesionarios, o administradores delegados o se les encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc., no así cuando su objeto es distinto, conforme sucede si la actividad se circunscribe a una labor simplemente material.
Sin embargo, en la demanda el impugnante se limita a predicar que la labor contratada por el acusado JOSELÍN HERRERA RIVEROS reviste carácter simplemente material, sin explicar por qué de su aserto y, es más, sin esforzarse por rebatir los razonamientos de los juzgadores con apoyo en los cuales arribaron a conclusión diversa.
Obsérvese cómo a partir del objeto del contrato, que consistió en el suministro por parte del contratista en forma continua y permanente de medicamentos o productos farmacéuticos o esenciales a cada uno de los afiliados de CAPRECOM EPS en el régimen subsidiado, previa presentación de la respectiva fórmula2, el Tribunal concluyó lo siguiente:
“En lo particular, el suministro de medicamentos esenciales del Plan Obligatorio de Salud en su denominación genérica con destino a los afiliados de Caprecom E.P.S. en el régimen subsidiado de varios municipios del Departamento de Nariño, no puede ser tenido como una mera hazaña de tipo material; como habrá de conmemorarse en el principio de la providencia contundentemente se adujo que una labor así era inherente e inescindible, lo que es más, propia a la prestación del servicio público de salud, por cuanto no puede desenlazarse de la atención médica que como entidad promotora de salud debe cumplir Caprecom con la provisión eficiente, oportuna, de calidad que los ítems incluidos en el POS para completar los ámbitos en que el servicio público de salud se desenvuelve, luego, sin más sostenes requeridos, es una función de orden público donde está comprometida la satisfacción de un derecho fundamental como lo es el de la salud y el de la dignidad humana”3.
Con fundamento entonces en la jurisprudencia citada, conforme a la cual se transfiere el desempeño de funciones públicas a particulares cuando, entre otros casos, se les encomienda la prestación de un servicio público, el a quem desechó la tesis de la defensa para concluir, contrariamente, que constituyendo el derecho a la salud un servicio de esa naturaleza, el suministro de medicamentos a los usuarios de CAMPRECOM EPS se erige en labor inherente e inescindible del mismo.
Es decir, la corporación de segundo grado, en aserto razonable, consideró que el suministro de medicamentos constituye un componente esencial del derecho a la salud, en cuanto sin esos elementos la prestación de dicho servicio público se tornaría francamente insuficiente.
Como se dijo, ningún esfuerzo analítico emprendió el demandante para rebatir los fundamentos del fallo, luego la censura en ese sentido se exhibe claramente deficiente.
Sostiene el libelista, de otra parte, que el contrato celebrado por el procesado se efectuó bajo la modalidad de capitación4 y que, de acuerdo con la sentencia C-197 de 2012 de la Corte Constitucional y los artículos 41 del Decreto 050 de 2003 y 52 de la Ley 1438 de 2011, ese tipo de convenios no implican transferir la función pública de garantizar la adecuada prestación del servicio.
Advierte la Sala que en la presentación del anterior argumento el actor desconoce el principio de razón suficiente que rige también el recurso de casación. Acorde con ese axioma, “…para aceptar como verdadera una enunciación, debe estar sustentada en una razón apta o idónea que justifique el que sea de la forma en que está propuesta y no de manera diferente; este principio se refiere a la importancia de establecer la condición o razón de la verdad de una proposición”5.
Lo anterior porque la premisa de la cual parte el libelista es equivocada, pues ni la sentencia ni las disposiciones que invoca establecen el enunciado con el cual sustenta su criterio, es decir, que el contrato de capitación no conlleva transferir la función pública que es inherente al servicio prestado. En realidad, esas disposiciones, así como el artículo 6º del Decreto 723 de 1997 regulan una situación muy diversa, y es la de prohibir a las entidades contratantes desprenderse de las responsabilidades propias de su gestión, como son, de acuerdo con la norma última citada “el control de la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad de los servicios, y la garantía de libre acceso y escogencia de los afiliados a los distintos prestadores de servicios”.
Una cosa entonces es establecer que las entidades contratantes no pueden relevarse de sus responsabilidades y otra muy distinta que el contrato de capitación no implique asumir por parte del contratista particular la función pública derivada de la prestación del servicio público de salud, cuando su ejercicio es delegado por una autoridad del Estado. El actor confunde esas dos situaciones para soportar el reproche, incurriendo así en la violación del principio de razón suficiente.
En consecuencia, por la inadecuada sustentación del único cargo formulado, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.
DEMANDA INSTAURADA A NOMBRE DE EDMUNDO GUILLERMO MONTENEGRO BEJARANO:
El demandante cuestiona al ad quem por violar la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, al otorgar carácter público al contrato celebrado entre CAPRECOM, Nariño y la empresa Élite Pharmacéutica y, por ende, sostener que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando, en realidad, se le debió dar carácter privado para, de esa manera, aplicársele la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Al desarrollar el cargo, empero, el actor desatiende el principio de autonomía que rige, igualmente, en sede de casación, en virtud del cual la sustentación del reproche se debe corresponder con el ataque enunciado. Ello, por cuanto posteriormente pasa, de una parte, a censurar al Tribunal por concluir que hubo una sola invitación y, de otro lado, a aducir que no hubo incumplimiento del contrato y, es más, a argumentar que el acusado MONTENEGRO BEJARANO, en su calidad de Director de CAPRECOM, Nariño, sí cumplió con las funciones de vigilancia y seguimiento del mismo.
Como se observa, termina distanciándose del motivo casacional inicialmente esbozado, que se contrae a determinar si al contrato de suministro de medicamentos se le aplica la Ley 80 de 1993 o la Ley 100 de ese mismo año. Más aún, para cimentar esas otras postulaciones acude a plantear su particular conclusión acerca del mérito suasorio arrojado por las pruebas, pasando por alto otra regla que rige en esta sede extraordinaria, a saber: cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial es deber del demandante sujetarse a los hechos declarados probados en la sentencia, sin que pueda controvertir la estimación dada por el juzgador a los medios probatorios recaudados.
En todo caso, en relación con el problema jurídico esbozado por el libelista, esto es, el carácter público o no del contrato en cuestión, advierte la Corte que en la presentación de la tesis orientada a despojarlo de esa naturaleza se quebranta, aquí también, el principio de razón suficiente, porque el actor invoca los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1994 para predicar que CAPRECOM EPS en materia contractual se rige por el derecho privado.
Sin embargo, olvida que las mencionadas disposiciones regulan, en realidad, lo relativo a las Empresas Sociales del Estado, mientras CAPRECOM EPS corresponde a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por cuya razón su Director, como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte (CSJ SP, SP, 26 nov. 2003, rad. 20420), ostenta la condición de servidor público, según así surge de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual los contratos suscritos por él, así tengan como objeto la prestación del servicio de salud6, se rigen por esa disposición legal. En la evocada sentencia la Sala, en efecto, expresó lo siguiente:
“Quede claro, entonces, que como establecimiento público y/o como empresa industrial y comercial del Estado, “Caprecom” era entidad estatal y, por tanto, organismo creado para satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, razón por la cual se hallaba bajo la dirección, regulación y control del Estado. Y el doctor …, que la dirigía, sin duda, era un servidor público.
Ciertamente, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados se pueden guiar por las normas civiles y mercantiles. Pero también lo es que por mandado legal –la misma disposición-, a título de salvedad, las materias particularmente reguladas por esa ley se rigen por su contenido.
Y como el supuesto “convenio” celebrado entre “Asesorías y Programas Ltda” y el doctor … se ciñe formal y aparentemente a las reglas de la Ley 80 de 1993, no hay duda que esta es la norma llamada a colmar el contenido del artículo 146 del Código Penal”.
Es de anotar que en sentido similar se pronunció esta Corporación en CSJ AP, 7 dic. 2011, rad. 37941.
Como las anteriores consideraciones ponen de presente la inadecuada sustentación del cargo, la Sala, igualmente, inadmitirá la demanda instaurada por el defensor de EDMUNDO GUILLERMO MONTENEGRO BEJARANO.
Al margen de lo anotado, la Corte no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR las demandas de casación interpuestas por el defensor de JOSELÍN HERRERA RIVEROS y EDMUNDO GUILLERMO MONTENEGRO BEJARANO.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Constitución, sentencia 563 de 1998.
2 Folio 20 del cuaderno original # 1.
3 Página 85 del fallo de segunda instancia.
4 Según el literal a) del artículo 4 del decreto 4747 de 2007, el pago por capitación consiste en: “Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas”.
5 Sentencia del 13 de febrero de 2008, radicación 21844.
6 En el caso que juzgó la Corte en esa oportunidad, el Director Regional de CAPRECOM, Huila, realizó un convenio con la sociedad “Asesorías y Programas A.S.P. Ltda.”, para adelantar actividades de promoción, prevención, protección específica y salud oral de sus afiliados.