Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
AP1506 – 2014
Radicación N° 34099
(Aprobado Acta No. 89)
Bogotá D.C., veintisiete (27) de Marzo de dos mil catorce (2014).
La Sala decide el recurso de reposición interpuesto por el defensor de la aforada, contra el auto AP782-2014 del pasado veinticuatro (24) de febrero, por el cual se dispuso no acceder a la solicitud de detencion preventiva domiciliaria.
I. ANTECEDENTES
Mediante el auto citado, la Sala negó la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por la de detención preventiva domiciliaria, solicitada por el apoderado de la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI con fundamento en el artículo 23 de la ley 1709 de 2014 que adicionó el artículo 38 de la ley 599 de 2000 para modificar los requisitos de concesión de la prisión domiciliaria en cuanto a la duración de la pena mínima a imponer para el delito de que se trate, excluyendo a su vez de tal beneficio los delitos enlistados en el artículo 68 A del estatuto penal que también modifica, entre los que se encuentra el Concierto para Delinquir Agravado.
Habiéndose solicitado por el apoderado que por FAVORABILIDAD y atendiendo jurisprudencia de la Sala en cuanto a la aplicación del mecanismo jurídico de la conjunción de normas o LEX TERTIS, se le otorgará la deprecada sustitución tomando elementos favorables de la norma modificada y la vigente con el fin de obviar la condición negativa del tipo de delito que para su concesión introdujo la nueva regulación, la pretensión fue negada con fundamento en el mismo precedente judicial que fijó las bases y precisó sus fundamentos.
Notificada la decisión el abogado interpuso oportunamente el recurso horizontal procedente y en memorial visible a folios 112-131 del cuaderno número diecisiete (17), radicado en Secretaría el día cuatro (4) del mes que cursa, manifestó “sustentar el recurso de reposición”, en los siguientes términos:
“La defensa, solicita gentilmente se revise cuidadosamente la situación de mi defendida, porque en otras decisiones, la Corte ha tomado partido por admitir que sin legislar, se pueda acoger una conjugación normativa y de esa manera aplicar el principio de favorabilidad. Al momento de resolver la petición incoada el 14 de febrero de 2014 y hoy objeto de impugnación, se mencionaron varias jurisprudencias en donde precisamente se aplicó el principio de favorabilidad basado en conjugación de normas, las cuales de manera juiciosa la defensa técnica estudió y analizó y allí lo que se aprecia justamente es el soporte jurídico en el que se debe apoyar mi petición…”
A continuación pasa a mencionar una de las sentencias que casualmente citó la Sala en la providencia objeto de inconformidad, la 19445 del 6 de octubre de 2004 que combina normas sucedidas en el tiempo respecto de la pena privativa de la libertad y la pecuniaria, a partir de la cual expresa:
“El contenido de esta sentencia muestra con claridad que la conjunción de normas o lex tertia sí es aceptable en nuestro medio. No comprendo, lo expreso con todo respeto, por qué en la decisión que se impugna se censura el petitum de la defensa con el argumento de que lo planteado, ni más ni menos “…significa que se confecciones una tercera norma….”. Es decir, se da por sentado que la conjugación normativa no es aplicable, cuando la misma jurisprudencia que se evoca, en este caso la sentencia 19445, precisamente lo que abre es el espacio jurídico para su análisis y ponderación.”
(…)
La Honorable Corte Suprema de Justicia, lo expreso con respeto, no puede cambiar la secuencia jurisprudencial de golpe, en forma súbita e inesperada, porque ello genera inseguridad jurídica. No es aceptable que la jurisprudencia reiterada anuncie que sí es viable la conjugación normativa en aplicación del principio de favorabilidad y sólo en la situación de mi defendida se diga que no es procedente, sin explicar las razones por las cuales se muta el criterio jurisprudencial que se traía; ello genera un quebranto a la igualdad, a la seguridad normativa y le resta a la jurisprudencia su función de faro guía, orientador de la aplicación del derecho.”
Seguidamente menciona reciente decisión del Tribunal de Medellín en la que según el libelista se acogió la lex tertia “considerando en su análisis la misma jurisprudencia radicada bajo el número 19445 a la cual me vengo refiriendo”, y destaca que: “En dicha decisión del Tribunal de Antioquia se enunciaron igualmente otras sentencias en las cuales la Corte no duda en afirmar que procede la aplicación de la conjugacion normativa, como es el caso de la sentencia 25443 del 12 de octubre de 2006… No puede acogese Honorables Magistrados que mientras en otros Tribunales se aplica el principio de favorablidad frente a las normas que guían el reconocimiento de la prisión o detención domiciliaria, en el caso de mi defendida ello se desconoce, puesto que ello implica un traspies al principio de igualdad jurídica, una cortapisa a la aplicación del principio de favorabilidad y de carrera (sic) un desconocimiento a la dignidad humana…”
En consecuencia solicita REVOCAR la decisión del 24 de febrero de 2014 y se acceda a evaluar los aspectos objetivos y subjetivos allí referidos, “dado que tanto la punibilidad, la ausencia de prohibición legal y las características personales, familiares y sociales, permiten vaticinar positivamente que mi defendida no quebrantará ninguna de las obligaciones que se le impongan para garantizar la detención domiciliaria.”
II. CONSIDERACIONES
En todo proceso de acción comunicativa orientada a la comprensión mutua de los comprometidos en una discusión jurídica, intervienen unos supuestos que permiten llegar al consenso, uno de ellos, además de la inteligibilidad y la rectitud, es la verdad o conformidad de lo que se afirma con la realidad.
A lo largo de su escrito inadvierte el libelista, con graves consecuencias para el éxito de su refutación, que la decisión impugnada abordó la temática desde tres enfoques complementarios: el primero, que aclara los alcances de la aplicación del fenómeno jurídico condicionando sus posibilidades, cuando advirtió que éste “no es un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera”, para luego pasar a precisar sus confines a partir de la premisa de intangibilidad del precepto jurídico objeto de aplicación favorable que preconizó la decisión del tres (3) de septiembre del año 2001 en el radicado 16837, abordando finalmente la casuística que da buena cuenta de las situaciones que han propiciado su admisibilidad y de las que la han negado, en este último caso basado en los derroteros fijados en la sentencia citada:
< Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.>
Pasando por alto estas precisiones, la defensa se aventura a cuestionar, no sólo la decisión confutada, sino la función orientadora que el ordenamiento superior le atribuye a la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, formulando aseveraciones que riñen con la realidad cuando expresa que:
“y sólo en la situación de mi defendida se diga que no es procedente, sin explicar las razones por las cuales se muta el criterio jurisprudencial que se traía; ello genera un quebranto a la igualdad, a la seguridad normativa y le resta a la jurisprudencia su función de faro guía, orientador de la aplicación del derecho.”
De manera explícita, razonada y con citación de los casos en que la Sala ha desestimado la invocación del principio de favorabilidad basado en el mecanismo deprecado, en las páginas ocho (8), nueve (9) y diez (10) del Auto impugnado, fueron citadas las sentencias 23272 del 27 de agosto de 2009 y 33655 del 7 de abril de 2010 que negaron la combinación de escalas punitivas, y la 35900 del 11 de mayo de 2011 que ordena aplicar integralmente las disposiciones favorables de la Ley 906 de 2004 en materia de Medidas de Aseguramiento, proscribiendo la conjunción normativa.
Así mismo constituye un ostensible apartamiento de la verdad, rayano en los terrenos de la lealtad procesal, que se diga por el apoderado que con la decisión atacada se está mutando el criterio jurisprudencial que se traía, pues todas las sentencias citadas en el auto recurrido que conceden o desestiman el mecanismo invocado, han consultado el espíritu de la paradigmática sentencia del tres (3) de septiembre del año 2001, en el radicado 16837.
Empeñado en esta distorsión argumentativa, ningún esfuerzo discursivo planteó el apoderado para demostrarle a la Sala que los requisitos que trae la nueva Ley 1709 de 2004 en punto al otorgamiento de la detención domiciliaria, pueden ser combinados con los previstos – o no previstos – en el derogado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para confeccionar con las dos normas una tercera disposición que eluda la condición negativa vigente, en cuanto excluye el delito de Concierto para Delinquir Agravado y otros, del beneficio sustitutivo.
Se limitó el apoderado a afirmar sin previa demostración o análisis y sin ponderar el sentido de las decisiones que han reconocido por favorabilidad la viabilidad del pluricitado instrumento jurídico, que tales sentencias son el soporte jurídico en el que se debe apoyar su petición, pero no explicó por qué ese precedente es igual al supuesto fáctico y jurídico que reclama para su prohijada, ni discurrió, como era su deber, por los confines de la integridad del precepto jurídico en cuya guarda la Corte ha condicionado la admisibilidad de la combinación de leyes por vía de Favorabilidad, lo que implicaba argumentar o al menos plantear a guisa de ejemplo, que las decisiones que han tutelado el principio de favorabilidad por vía de ese mecanismo, guardan semejanza con el asunto pretendido, en tanto los aspectos tomados de una y otra norma no modifican la estructura del precepto jurídico porque cada uno de sus elementos puede escindirse en su concepción teórica y práctica, como lo ha considerado la Corte al seccionar la pena de prisión prevista para un determinado delito y la multa concurrente, tomando lo favorable para una y otra, de las disposiciones que se suceden en el tiempo.
A ese imperativo debió dirigir el recurrente sus esfuerzos para acreditar, en su caso, que la confección de los requsitos legales para el otorgamiento de la Detención Domiciliaria puede estructurarse mediante la segmentación de dos regulaciones sucesivas, sin que con ello se efecte la integridad jurídica del Instituto, demostrando que cada uno de sus elementos – condición, puede tomarse de uno u otro ordenamiento, sin afectar la estructura del precepto.
En la decisión impugnada indicó la Sala la improcedencia de la propuesta formulada por el togado para que por la via de la favorabilidad se accediera a otorgársele la detención preventiva domiciliaria a su prohijada, “con base en el artículo 23 de la nueva ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la Ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el modificado artículo 38 de la ley 599 de 2000, que no restringe el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado, a delitos como el Concierto para Delinquir Agravado.”
Se dijo que ello implicaba la confección de una tercera norma, alterna al modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y al artículo 22 de la Ley que lo reforma y adiciona, “distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal.”, si se tiene en cuenta que la pretensión plantea unos requisitos para el otorgamiento de la DETENCIÓN DOMICILIARIA tomados fragmentariamente: el primero, que es extraído del actual artículo 38 B, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, consistente en que el delito por el cual se procede tenga una pena de ocho (8) años de prisión o menos; el segundo, que no se aplique de esta norma la restricción del numeral 2º en cuanto excluye del beneficio delitos como el Concierto para Delinquir Agravado, y es ahí en donde plantea que se tenga en cuenta ultra activamente la regulación derogada en cuanto no consagraba tal limitante, es decir que se tome de la norma anterior lo que no regula, ni prohibe ni permite y, por último, que se traiga también de la anterior regulación el requisito subjetivo del numeral 2º del artículo 38, esto es, el buen desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado que permita deducir que no pondrá en peligro la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, aunque no explica por qué razón debería inaplicarse la norma actual que sustituyó ese factor subejtivo por el de la demostración del arraigo familiar y social del condenado.
Estos fragmentos extraídos de las dos regulaciones configuran una nueva concepción del instituto jurídico de la Prisión o Detención Domiciliaria quedando para delitos cuya pena minima es igual o superior a ocho años y siempre que el comportamiento del procesado o condenado no ponga en peligro a la comunidad o el cumplimiento de la pena, contrariándose el espiritu de las normas sucedidas en el tiempo ya que la anterior, si bien conservaba un requisito objetivo mas riguroso para acceder al beneficio a partir de la pena mínima, compensaba ello al no restringirla para el tipo de delito, mientras que la actual amplió el espectro de concesión al elevar la pena minima del delito por el cual se procede pero en compensación introdujo la restricción de los delitos enlistados en el artículo 68 A.
Ese efecto indeseable derivado del mecanismo de la conjugación normativa, es precisamente el que la Sala ha querido contener al exponer en pretéritas oportunidades sus condiciones de admisibilidad <siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas.”>, (CSJ SP, 3 Sep 2001, Rad 16837).
Circunstancia que sólo puede preservarse si la norma, ley o precepto que regula una institución determinada, admite separacion de sus elementos porque cada uno de ellos posee un ámbito de aplicación, una identidad jurídica y unos fines, tal es el caso que la Sala ha admitido, el de las penas concurrentes, encontrando que se puede conjugar de las dos normas sucedidas en el tiempo, la pena privativa de la libertad y la multa que resulten mas favorables:
En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.
Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del Nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.
Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho. 1
Vistas así las cosas y ante la ausencia de planteamientos que permitan visualizar de manera diferente el fenómeno analizado, la Sala
II. RESUELVE
Primero: NO REPONER la decisión contenida en el Auto AP782 del veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014).
Comuníquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ibídem