41041(24-07-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

APROBADO ACTA Nº. 232-  

Bogotá,  D.C., veinticuatro (24) de julio de  dos mil trece (2013)   

ASUNTO  

En  orden  a  resolver sobre su admisión, la  Sala  examina  las  bases jurídicas, lógicas y argumentativas de la demanda de  casación  presentada  por  el defensor de Jorge Yovany  González  Fajardo contra la sentencia proferida por el  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Popayán el 14 de noviembre de 2012,  en  virtud  de  la  cual confirmó la dictada el 22 de septiembre de 2010 por el  Juzgado  2º  Penal  del  Circuito  Especializado  Adjunto  de la misma ciudad y  condenó al procesado por el delito de extorsión.   

HECHOS  

En  la  mañana del 16 de enero de 2006, Luis  Fernando  Campo  Sánchez hizo una llamada telefónica a la Policía Nacional de  Popayán  (Cauca) en la que narró que, como el pasado 14 de ese mes fue hurtada  la  motocicleta marca Yamaha DT 125, de placas NOE 17A, de propiedad de su amigo  José  Elmer  Gómez,  se  puso  en  contacto  con  una  vecina,  conocida  como  “LUCHA”,  para  lograr  su recuperación, y que ésta, después de hacer las  averiguaciones de rigor, le manifestó que exigían $1.500.000.   

Con  base  en  lo  informado  los  policiales  dispusieron  un operativo, cuyas indicaciones no fueron seguidas en su totalidad  por  Campo Sánchez, toda vez solo dio el aviso correspondiente cuando ya había  entregado  el dinero a “LUCHA”. Por esa razón, las autoridades reorientaron  la  labor  para  determinar la vigilancia de la residencia de esta última hasta  que  el  dinero  se  recogiera, y fue, entonces, cuando, a eso de las 2 p.m. del  mismo  16  de  enero,  llegó  al  lugar  Jorge Yovany  González  Fajardo,  quien rápidamente se marchó sin  que pudiera ser inmovilizado.   

Más  tarde,  a las 6:50 p.m. de ese día, un  patrullero  logró  ubicar  la  vivienda  de  González  Fajardo  y  observó  cuando  él  estacionaba la moto  hurtada,  así  como  el  instante  en  que  arribó  “LUCHA” y se llevó el  rodante.  A  los  pocos  instantes, después de emitida la orden de aprehensión  respecto    de    González   Fajardo   y  Luz  María Gutiérrez Astaiza, apodada “LUCHA”, se procedió  a su captura y a la incautación del velocípedo.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  El  17  de enero de 2006 la Fiscalía 4ª  Especializada  de  Popayán  ordenó  apertura  de  instrucción  en  contra  de  Jorge    Yovany    González    Fajardo  y  Luz  María  Gutiérrez  Astaiza  y  su  vinculación  mediante  injurada1.   

2. González Fajardo  fue    escuchado    en    indagatoria    dos   días  después2  y  el 26 de ese mes se definió su situación jurídica con medida  de    aseguramiento    de   detención   preventiva3.   

3. Con memorial fechado el 17 de febrero de la  anotada   anualidad,  José  Elmer  Gómez  manifestó  haber  sido  indemnizado  integralmente  por  los  perjuicios causados con la conducta punible4   y,  previa  solicitud     de    la    defensa    de    González  Fajardo,  la  fiscalía, en proveído de esa fecha, le  otorgó       la       libertad      provisional5.   

4.  Cerrado  el  ciclo  instructivo, el 10 de  abril  de 2006 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación  en  contra  de  Jorge  Yovany  González   Fajardo   como  presunto  responsable de extorsión. Adicionalmente, se precluyó investigación  en  su favor por hurto calificado, e igual determinación, adicionando el delito  de  extorsión, se adoptó en favor de Luz María Gutiérrez Astaiza6.   

La  determinación  cobró ejecutoria el 2 de  mayo  siguiente7.   

5. El 22 de septiembre de 2010 el Juzgado 2°  Penal  del  Circuito Especializado Adjunto de Popayán profirió sentencia en la  que  condenó al acusado a las penas principales de 72 meses de prisión y multa  equivalente    a    300    salarios    mínimos   legales   mensuales   vigentes  (s.m.l.m.v.)8,  y  a  la  accesoria de interdicción de  derechos       y       funciones      públicas9  por  término  igual  a la primera. Determinó que, una vez en firme la decisión, se  librara         orden        de        captura10.   

6.  Apelado  el  fallo  por  el defensor, fue  confirmado  el  14 de noviembre de 2012 por el Tribunal Superior de ese distrito  judicial11.   

  LA  DEMANDA   

El     apoderado     de    González    Fajardo   asegura   que   el  ad   quem   incurrió  en  violación directa de la ley  sustancial,  que  se tradujo en la aplicación indebida de los artículos 55-6 y  269 del Código Penal.   

Como trasgredidos, cita los preceptos 29 de la  Constitución  Política; 55-6, 60-5 y 269 del estatuto penal sustantivo y 207-1  del Código de Procedimiento Penal.   

Manifiesta   que,   al   momento   de   la  dosificación,  en lo que toca con la indemnización integral, el juez de primer  grado  debió  hacer una disminución de las tres cuartas (¾) partes de la pena  y  no  de  la  mitad (1/2). A su juicio, se fijaron mal los cuartos porque ellos  debieron   incluir   la   rebaja   a   que   se   contrae   el   artículo   269  referido.   

Pretende  que  se  establezca que las penas a  purgar son: 3 años de prisión y 150 s.m.l.m.v.   

Luego  de recordar el contenido del artículo  269  en  comento,  trascribir  apartes  de  la  sentencia  de  tutela  del 24 de  noviembre  de  2011 (radicado 57.132), y traer a colación otras providencias de  esta   Sala,   afirma   que  el  a  quo  no  expuso  los  motivos  por  los  cuales  descontó  tan  solo  la  mitad.   

Adicionalmente,  el  fallador  erró  en  los  cuartos  porque  se  ubicó en el mínimo del primero, esto es, entre 144 y 156,  “debiendo hacerlo entre 36 y 51 meses, aplicando el  criterio  reseñado  en  la tesis de la Honorable Corte Suprema de Justicia, por  ser           más           beneficioso”12.   

Sostiene que, aun de admitir como correcta la  operación  hecha por el juez, su proceder siguiente fue desacertado, puesto que  los  144  meses  tenían  que  ser disminuidos en las tres cuartas (3/4) partes,  según  lo  dispone  el  artículo  60 –numeral 5- del Código Penal.   

Solicita  a la Corte que case la sentencia y,  en  su  lugar,  establezca que las sanciones a imponer son 36 meses de prisión,  multa  de  150  s.m.l.m.v.  y  “las  accesorias  de  rigor”13.  En  caso  de que el libelo no cumpla con los requisitos exigidos,  pretende que la providencia sea casada de oficio.   

  EL      NO  RECURRENTE   

El  representante  del  ministerio  público  -Procurador  155  Judicial  Penal II- advierte que en este caso es procedente la  casación ordinaria.   

Así mismo, señala que la demanda reúne los  presupuestos  formales  establecidos  en la ley, se presentó oportunamente y el  defensor  se  encuentra  legitimado  para  impugnar,  por lo que es viable darle  curso.   

  CONSIDERACIONES   

1.  Aclaración  previa:  procedencia de la  casación ordinaria   

El Tribunal Superior, en el numeral tercero de  la  sentencia, consignó que en su contra procedía el recurso extraordinario de  casación por la vía discrecional.   

Sin  embargo,  como  bien  lo  destacó  el  ministerio  público,  en esta ocasión, dado que el punible de extorsión tiene  prevista  una  pena  privativa de libertad que excede los 8 años -12 a 16 años  de   prisión14-,  lo adecuado era elegir el camino de la casación ordinaria, así  como  lo  contempla  el  artículo  205  del  Código  de  Procedimiento  Penal.   

2.  La  falta  de  interés  conduce  a  la  inadmisión de la demanda   

2.1.  Un  presupuesto  previo  para acudir en  casación  es  que  el  demandante tenga interés jurídico para recurrir. De no  verificarse  el  mismo,  la  demanda  será  inadmitida,  tal  como lo prevé el  artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.   

Dicho  interés parte de la base esencial del  comprobado   ejercicio   del   derecho   de   defensa,  en  sus  componentes  de  contradicción   y   doble   instancia,   lo  que  se  traduce  en  (i)  la  interposición  del  recurso  de  apelación    contra   la   sentencia   de   primera   instancia;   (ii)   la  unidad  temática  entre  los  motivos  que  dieron  origen  a  la  alzada y los que se exponen a la Corte como  fundamento   de   la   demanda  y,  (iii)  la  necesidad  de  que,  cuando  el  acusado  se acoge a sentencia  anticipada  o  se  allana  a  cargos,  la  disparidad  se circunscriba a asuntos  relacionados  con  la  dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la  pena  privativa  de  la  libertad,  la  extinción  del derecho de dominio sobre  bienes15 y la lesión de garantías.   

Si existe alguna inconformidad con lo fallado  en  primera  instancia,  es  necesario que ella se plantee ante el superior para  que  se surta el debate jurídico correspondiente, y, luego, sí se proponga tal  reparo  en  sede  de  casación.  El obrar contrario, esto es, guardar silencio,  demuestra  la  conformidad  del  interesado  con  lo resuelto por el inferior, e  impide,  por  virtud  del  principio de preclusión, la posibilidad de habilitar  otro escenario para reexaminar el asunto.   

No  obstante, vale destacar que esa exigencia  no  aplica  cuando  (i)  la  ausencia  de interposición del recurso de alzada ocurra por un acto arbitrario;  (ii) la sentencia de segundo  grado  modifique  en  forma  nociva  la  situación  jurídica  del  impugnante;  (iii)  se trate de un fallo  consultable  que causó perjuicio, y (iv) el  soporte del reproche en sede extraordinaria sea la violación de  garantías  fundamentales  que  puedan  conducir  a  la declaratoria de nulidad.   

Ahora  bien,  en lo que toca con la identidad  temática  que debe predicarse entre los reproches contenidos en la apelación y  los  de  la  demanda  llevada a la Corte, la jurisprudencia ha sostenido que tal  exigencia:   

“…corresponde  a  la  necesidad  de que  exista  un  mismo  objeto  de  debate  en los argumentos de la pretensión de la  alzada  y  las  causales  y  cargos  que fundamentan el recurso de casación. En  efecto,  si  el  juez  de  segunda  instancia no se pronuncia sobre el asunto en  disputa  porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso  de  apelación,  mal  puede  la  Corte  invadir la esfera decisoria del Ad quem,  salvo  que  se  trate  de  proteger  garantías  fundamentales,  caso en el cual  estaría  legitimada  para conocer del reproche formulado al amparo de la causal  tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.   

En  otras  palabras,  si  el  núcleo  de  argumentación  como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de  los  presentados  en  sede  de  casación,  los  últimos  motivos de disenso no  podrán  ser  examinados  por  la Corte porque no fueron objeto de inconformidad  ante  la  alzada  y  como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la  instancia.16   

2.2. En esta ocasión, contrario al pensar del  representante  del  ministerio  público,  surge  incontrovertible  que el actor  carece  de  interés  para  recurrir  en  casación,  justamente  por  falta  de  identidad temática.   

En  efecto,  tal  como  se  desprende  de  la  sentencia  objetada  y  del  mismo  expediente,  el  reproche  formulado  en  la  apelación  presentada  por  el mismo profesional que ahora ejerce la defensa de  González Fajardo se orientó  a  lograr  la  revocatoria  de  la  declaración  de  condena porque las pruebas  obrantes   conducían   a   demostrar  la  ajenidad  de  aquél  en  los  hechos  investigados,  y  ninguna  crítica  hizo a la reparación de perjuicios ni a la  dosificación   punitiva.   El   ad  quem,  por  su  parte,  ratificó la providencia cuestionada sin hacerle  variación alguna.   

Lo  anterior  conduce a inadmitir la demanda,  máxime  cuando  los  planteamientos  hechos  por  el  profesional desconocen la  jurisprudencia  existente  en  torno  a la forma en que opera la rebaja punitiva  del  artículo 269 del Código Penal, y el fallo de tutela en el que respalda su  pretensión  no  se  ajusta al caso examinado, toda vez que allí no se estudió  la  referida  norma sino la dosificación punitiva cuando confluye alguna de las  circunstancias   de   atenuación   punitiva   previstas  en  el  artículo  268  ibidem.   

2.3. Con un propósito meramente pedagógico,  la  Corte recuerda su pensamiento respecto de la indemnización de perjuicios de  que trata el artículo 269 del Código Penal:   

“1. Se trata de un mecanismo de reducción  de  pena,  no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el  término  de  prescripción  de  la  acción penal ni en la determinación de la  cantidad   máxima  de  pena  que  hace  procedente  el  recurso  de  casación.   

2.  La rebaja de pena no es facultativa del  juez.  Cumplido  el  supuesto  fáctico,  se  aplica  la  consecuencia jurídica  correspondiente   sin  que  interese  determinar  el  motivo  que  indujo  a  la  restitución  o  indemnización,  valoraciones  subjetivas que no hacen parte de  los requisitos consagrados en la ley.   

3.  Si  el  objeto  material  del  delito  desaparece,  se  destruye  o el imputado no está en condiciones de recuperarlo,  la  exigencia  legal  se  cumple  si  paga  su  valor  e  indemniza el perjuicio  causado.   

4.  Si  no  se  logra  el apoderamiento del  objeto   material  –como  ocurre  en  la  tentativa-  o éste es recuperado por las autoridades, la rebaja  opera   si   el  responsable  resarce  los  perjuicios  causados  con  el  hecho  punible.   

5.  La  reducción  es  extensiva  a  los  copartícipes,  aunque  no  necesariamente  en  la  misma  proporción dadas las  particularidades  que  se  deben  observar  en el proceso de dosificación de la  pena.   

6. La estimación de perjuicios hecha por el  ofendido  sólo  puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera  que  si  aquél  no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente.  Sin  embargo,  aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión  indemnizatoria,  debe  verificar  que  recoja  el  querer de la ley para que sea  integral   y  se  estime  de  manera  razonada,  no  como  consecuencia  de  una  intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito.   

7.  Su  reconocimiento  no  concurre  con  circunstancias  genéricas  de menor punibilidad.”17   

Por  tratarse  de  una  circunstancia  post  delictual,  la  rebaja  prevista  por  el  legislador  no  modifica los extremos  punitivos,  sino  que  a  ella  se  acude una vez se ha individualizado la pena,  procedimiento  que  fue  observado a plenitud por el a  quo. Así lo ha recalcado la Sala:   

“Los  fenómenos  postdelictuales  como  comportamientos  del  autor o actos de carácter procesal posteriores al delito,  por  no  guardar  ninguna  relación con la modalidad de la conducta punible, no  son  factores  modificadores  de  los extremos punitivos sino de la pena una vez  individualizada en concreto.   

La  Sala  ha  sostenido, que son fenómenos  postdelictuales  la  confesión  en los casos tramitados por la ley 600 de 2000,  la  reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro, la  cesación  del  mal  uso  o  la  reparación  de  lo  dañado en el peculado, la  retractación  en  el  falso testimonio, la presentación voluntaria después de  la  fuga,  entre  otros,  de  manera  que  la  disminución  de  la  pena en las  proporciones  previstas  para cada uno de los citados eventos, incide en la pena  concreta   y   no   en   la   determinación   de   los  extremos  punitivos  en  abstracto18.   

(…)  

De acuerdo con lo anterior, la legalidad de  la  pena  fue desconocida por los juzgadores, al tener en cuenta la disminución  por  reparación  para  determinar  los límites mínimos y máximos, la cual ha  debido  computarse  una  vez judicialmente establecida la pena para el delito de  hurto         calificado         agravado.”19   

Por  consiguiente,  si  la  dosificación del  juzgador  fue respetuosa de la tesis prohijada por esta Corporación, al aplicar  la  reducción  punitiva  luego  de  individualizada  la pena correspondiente al  delito  de  extorsión  imputado,  la pretensión del defensor, apoyada en tesis  disímil,   debía  obligatoriamente  enfrentar  en  su  formulación  la  tesis  jurisprudencial  y acreditar la incorrección de ésta, lo que no hizo. Tampoco,  bajo  esa  óptica,  atinó al reclamar la disminución en las tres cuartas (¾)  partes,  basado  en  que se inobservó el numeral 5 del artículo 60 del Código  Penal.   

3. La casación oficiosa  

3.1. Cuando la Corte advierte vulneración de  alguna  garantía  fundamental  no  planteada  en  la  demanda,  debe intervenir  oficiosamente  con  el  fin de corregir en forma inmediata el error, sin que sea  necesario  correr  traslado  al  ministerio  público20.   

3.2.  En  esta  oportunidad se hace necesario  casar  oficiosa  y  parcialmente  la  sentencia recurrida en atención a que, al  momento  de  hacer  efectiva  la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269  del  Código  Penal,  el  juzgador  infringió el debido proceso por carencia de  motivación en su determinación. Obsérvese:   

Luego   de   adelantar   correctamente   el  procedimiento  dirigido  a individualizar las penas principales, el a  quo  determinó  que lo procedente era  imponer  los  mínimos del primer cuarto, y las fijó en 144 meses de prisión y  600  s.m.l.m.v.  Sin  embargo,  al  hacer  efectivo el descuento por reparación  integral,  indicó, sin exhibir consideración alguna, que sería de la mitad y,  en   consecuencia,   sancionó   a  González  Fajardo  con 72 meses de prisión y 300 s.m.l.m.v.   

La  discrecionalidad no puede confundirse con  la  arbitrariedad  y,  en  ese  orden, era preciso que el fallador expusiera las  razones   por   las  cuales,  en  su  criterio,  atendiendo  las  circunstancias  procesales   que  rodearon  la  indemnización,  sólo  haría  una  mengua  del  50%.   

El   deber   de  motivar  las  providencias  judiciales  no  se  restringe tan solo a temas relacionados con la certeza sobre  la  comisión  de  la conducta punible, la responsabilidad del acusado, su grado  de  participación,  las circunstancias de agravación o atenuación que inciden  en  la  pena,  sino también a las rebajas por fenómenos post delictuales, como  sucede  en  esta ocasión. Sobre ese imperativo judicial, la Corte, en sentencia  del 25 agosto de 2010 (radicado 33.458), manifestó:   

“El  deber  de  motivación  constituye  componente  de  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso y defensa y es  inherente  a  un  Estado  Social  y  Democrático  de  Derecho,  pues con él se  controla la arbitrariedad judicial.   

La  Sala tiene dicho que la exigencia a los  sujetos  procesales de sustentar los recursos se correlaciona con la obligación  impuesta  a  los  funcionarios  judiciales de motivar sus decisiones, pues sólo  mediante  la  satisfacción  de  ese  deber  funcional se brinda a las partes la  posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de contradicción.   

En    ese    sentido,   “el   principio   de   motivación   de  las  decisiones  judiciales  desempeña  una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes  conocer  el  pronunciamiento  sirviendo  de  enlace  entre  la  decisión  y  la  impugnación,  a  la  vez  que  facilita la revisión por el tribunal ad quem; y  (ii)  función  general  o extraprocesal: como condición indispensable de todas  las  garantías  atinentes  a las formas propias del juicio, y desde el punto de  vista   político   para   garantizar  el  principio  de  participación  en  la  administración  de  justicia,  al  permitir  el  control social difuso sobre el  ejercicio     del     poder     jurisdiccional”21.   

Normativamente,  tal exigencia se encuentra  consagrada  en  el  artículo  55  de  la  Ley  270  de  1996 (Estatutaria de la  Administración  de  Justicia),  así  como en el artículo 162 de la Ley 906 de  2004.   La   primera   de   esas  disposiciones  establece  que  “las  sentencias  judiciales deberán referirse a todos los hechos y  asuntos  planteados  en  el  proceso  por  los sujetos procesales”.  Y  la  segunda,  en su numeral 4ª señala como requisito de las  sentencias  y  autos  la  “fundamentación fáctica,  probatoria  y  jurídica  con  indicación  de  los  motivos  de  estimación  y  desestimación   de   las   pruebas   válidamente   admitidas   en   el  juicio  oral”.   

El legislador ha sido tan escrupuloso frente  al  cumplimiento  del  deber  de motivación que, incluso, lo extiende de manera  expresa  al  aspecto  de  la pena, al establecer en el artículo 59 del estatuto  punitivo de 2000 lo siguiente:   

‘Toda sentencia  deberá  contener  una  fundamentación  explícita  sobre  los  motivos  de  la  determinación    cualitativa    y    cuantitativa    de   la   pena’.   

En  torno  a  este  precepto,  la  Corte ha  expuesto  que  su exégesis no puede conducir al entendimiento según el cual el  sustento  de la dosificación punitiva debe estar contenido necesariamente en el  capítulo   destinado  en  la  sentencia  para  esa  temática,  pues  si  dicha  motivación  aparece  en  el contexto de la providencia, no hay lugar a predicar  el  desconocimiento  de  ese  deber  funcional, por la potísima razón de haber  contado  la  defensa,  en  todo  caso, con la real posibilidad de cuestionar los  criterios     dosimétricos    considerados    por    el    fallador22.   

Por manera que el juez está en la obligación  de  fundamentar  el  porcentaje  de  pena que resta por razón de la reparación  integral.   

A  lo  anterior,  hay  que  agregar  que  los  aspectos  que  debe tener en cuenta el funcionario para moverse dentro del rango  del  50%  al 75% no se hayan inmersos en el artículo 61 del Código Penal, como  en  alguna  oportunidad  lo sostuvo la jurisprudencia23,   toda   vez   que   ello  implicaría  una  lesión  al  principio de non bis in  ídem. Es imprescindible, para tal fin, que examine el  momento  procesal  en que tuvo lugar la reparación, lo que deriva en la mayor o  menor  lesión  de  los  derechos  de la víctima, y el sujeto que la haya hecho  –punto   este   que  se  verifica cuando hay más de un acusado-.   

Así  lo sostuvo en reciente oportunidad esta  Corporación, determinación que ahora se reitera:   

“Cabe reiterar:  lo  que  resulta  facultativo  del  juez es determinar la cuantía de la rebaja,  pero  no  otorgar  o  negar  la  rebaja  en sí misma, como que concederla es un  imperativo   legal.   Y   la   decisión   del   legislador,  resaltada  por  la  jurisprudencia,  de  dejar  a  discreción del juzgador el valorar y conceder el  monto  descuento  del  artículo 269 (entre la mitad y las tres cuartas partes),  en  modo  alguno  comporta, como parece entenderlo el recurrente, arbitrariedad,  en  tanto  su  determinación debe estar precedida de una sólida argumentación  probatoria   y   jurídica,   la   cual,   en  todo  caso,  es  pasible  de  ser  recurrida.   

Asiste razón al demandante respecto de que  utilizar  los  criterios  del  artículo  61  del  Código Penal (gravedad de la  conducta,  daño  causado, naturaleza de las causales de agravación, intensidad  del  dolo,  etc.)  para  señalar  el  quantum  del  artículo  269  infringe el  principio  que  prohíbe  sancionar  dos veces la misma circunstancia fáctica y  ello  acaecería,  como  que tales aspectos deben ser considerados para fijar la  pena  correspondiente  al  tipo  penal infringido y, por consecuencia, no pueden  emplearse  una  segunda vez con el mismo objetivo de sancionar, pues ese alcance  tiene el disminuir o no el castigo.   

Pero lo que sí le está dado al juzgador es  que,  en  aplicación  del  principio  de igualdad y del valor justicia (que, en  esencia,  comporta  dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales  circunstancias  de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50%  y  el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de  quién  surgió  la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan  los  derechos  de  la  víctima  a  último  momento, permitiendo que padezca la  consecuencias  del  delito  y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso  periodo,  como  tampoco  que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado  por   el   acusado,   sino  por  un  tercero  (así  sea  un  partícipe  en  el  delito).”24   

Como  el  a  quo  no   procedió  conforme  a  lo  expuesto,  la  Corte  analizará  los  factores  referidos para así determinar el descuento que se ha  de   aplicar   en  el  caso  sub  examine, el que oscilará entre el 50% y el 75%.   

Bajo   esas   premisas,  se  tiene  que  la  indemnización  se  hizo  por  parte del único acusado dentro de la actuación,  por  lo que el beneficio sólo lo cobija a él. Así mismo, que el resarcimiento  tuvo  lugar  durante  la fase de instrucción, la cual se extendió tan solo por  escasos   dos  meses  –la  apertura  data  del 17 de enero de 2006 y la clausura del 8 de marzo siguiente-.  Sin  embargo, el acto de resarcimiento se materializó el 17 de febrero de 2006,  luego  de  que  se  practicaran  las  pruebas durante esa etapa procesal y justo  antes  del  cierre,  razón  por  la  cual  no cabe la máxima rebaja -75%- pero  tampoco  la  mínima  -50%-,  sino  una  correspondiente  al  65%,  monto que se  aplicará,   siguiendo  los  derroteros  del  a  quo,  tanto   a   las   penas   principales   como   a   la  accesoria.   

Por  consiguiente,  la operación correcta es  restar  tal  porcentaje  a  las  penas  individualizadas,  así: la de prisión:  144–65%=  50.4,  que  se  traducen  en  50  meses y 12 días; la de multa: 600-65%= 210 s.m.l.m.v. y la de  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas igual a la  privativa de libertad.   

No  hay  lugar  a  pronunciarse  sobre  los  mecanismos  sustitutivos  de  pena,  toda  vez  que no se cumplen los requisitos  objetivos para tal fin.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Primero. INADMITIR la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   Jorge          Yovany          González         Fajardo.   

Segundo.     Casar     oficiosa     y  parcialmente  la  sentencia  proferida por el Tribunal  Superior   de   Popayán   para   dejar   las  penas  impuestas  a  Jorge  Yovany  González  Fajardo,  por el  delito  de  extorsión,  en 50 meses y 12 días de prisión, multa equivalente a  210  s.m.l.m.v.  y  la  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos y  funciones   públicas   en   igual   término  que  la  privativa  de  libertad.   

Tercero. Precisar que  las  restantes  determinaciones  adoptadas  en  el  fallo recurrido se mantienen  incólumes.   

Cuarto.    En  consecuencia,   DEVOLVER  la  actuación al Tribunal de origen.   

Contra  esta  decisión  no  procede  ningún  recurso.   

NOTIFÍQUESE    Y  CÚMPLASE   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO   

            

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

MARÍA  DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ   

            

GUSTAVO  ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

            

   

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  En  forma  equívoca  se  plasmó  en  el  proveído  el  año de 2005 (folio 10 del  cuaderno 1).   

2  Folios 40 a 45 del cuaderno 1.   

3  Folios 67 a 74 Id.   

4 Folio  106 Id.   

5  Folios 110 a 113 Id.   

6  Folios 144 a 154 Id.   

7 Folio  157 Id.   

8 Hizo  la rebaja de la mitad por la indemnización de perjuicios.   

9  Léase   inhabilitación   para   el   ejercicio   de   derechos   y   funciones  públicas.   

10  Folios 228 a 274 del cuaderno 1.   

11  Folios 4 a 21 del cuaderno 2.   

12  Folio 30 del cuaderno 2.   

13  Folio 51 Id.   

14  Artículo  244  del  Código  Penal, con la modificación introducida por la Ley  733 de 2002.   

15  Artículo 40 de la Ley 600 de 2000.   

16  Cfr.  Auto del 15 de marzo  de 2011 (radicado 35.984).   

17  Cfr.  Sentencia  del 13 de  febrero de 2003 (radicado 15.613).   

18  Casación,  abril  8  de  2003,  radicación  16778; Casación, mayo 27 de 2004,  radicación  20642  Casación,  julio  29  de  2008,  radicación  29788,  entre  otras.   

19  Cfr.  Sentencia  del  2 de  noviembre de 2011 (radicado 35.361).   

20  Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967).   

21  Sentencia del 28 de septiembre de 2006, radicación 22041.   

22  Cfr.  Sentencia  del  8  de  octubre  de  2003,  radicación  17606. En el mismo  sentido, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618.   

23  Véase  al  respecto  la  sentencia  del  23  de  noviembre  de  1998,  radicado  9657.   

24  Cfr.  Sentencia  del 26 de  junio de 2013 (radicado 40.234).     

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