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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta N° 124
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013).
V I S T O S
La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el apoderado de WILLIAM OSPINA MARÍN contra la sentencia emitida, el 30 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual lo declaró autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
H E C H O S
Se aprecia en las copias adjuntas a la demanda, que el ad quem los consignó en los siguientes términos:
“…Génesis de la presente actuación lo constituye la queja de fecha diciembre 15 de 2008, formulada por la señora María Eugenia Escárraga Enríquez, quien en su condición de madre y representante legal de la menor A.S.A.E., denuncia al señor WILLIAM OSPINA MARÍN por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues según la quejosa, el día 6 de diciembre de 2008, le tocó viajar al Departamento del Cauca en razón a que su progenitora se había accidentado, motivo por el que decide dejar a su menor hija A.S.A al cuidado del señor WILLIAM OSPINA, pues éste ciudadano no sólo es el cuñado de su esposo sino que ha sido muy especial con ellos, además porque no tenía otro lugar en donde dejarla mientras suplía su emergencia, siendo así como a su regreso la mencionada niña le comenta que su padrino “como ella le dice a WILLIAM”, le había bajado sus pantalones, le había dado un beso en el pubis y le había tocado su vagina, acción que se había desarrollado ese mismo día, en la pieza de él y en la cama de uno de los primos de ella que es gemelo y que la pequeña niña no había opuesto resistencia a esos hechos libidinosos, porque le había dado miedo.
Versión que encuentra eco en la entrevista rendida por la menor A.S.A.E, de siete años de edad, que en presencia del señor defensor de familia del ICBF de esta localidad, le cuenta al doctor Aníbal Valderrama, psicólogo adscrito al CTI de esta ciudad, que como su abuela estaba enferma a su progenitora le tocó viajar, motivo por el cual la llevaron a la casa de tío WILLIAM y que esa noche, el señor WILLIAM en tres ocasiones, no sólo le bajo sus pantalones hasta sus muslos, sino que le tocó sus glúteos y vagina… hechos que se desarrollaron todos en el interior de la casa de su tío político paterno WILLIAM, en el mes de diciembre de 2008, en momentos en que su progenitora se había ido a atender el accidente de su abuela…”.
LA DEMANDA DE REVISIÓN
El accionante invoca como causal de revisión la prevista en el artículo 192, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, esto es, “Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”, allegando para el efecto dos exámenes realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal que, en su criterio, no se aportaron en las diligencias y que por su trascendencia deben ser objeto de debate en juicio oral:
El primero, consiste en el informe DSVC-GCPF-0671-2009 suscrito por la psicóloga forense Genny Elizabeth Apraez Villamarín el 1° de diciembre de 2009, en el cual la menor ofendida señaló que no había sido objeto de tocamientos por parte del procesado en su vagina ni en la cola, según lo indicó inicialmente ante el CTI-CAIVAS, sino en la espalda y en el vientre. Así mismo, al valorarse en el experticio el núcleo familiar de la infante, se precisó cómo su progenitora expresó un deseo de castigo en contra del agresor y la forma en que su padre dio cuenta de un episodio de abuso sexual del que ésta última fue víctima cuando era niña y que no ha podido superar, al punto de generarle un trauma que la llevó a llorar copiosamente mientras aquel relataba tal suceso durante el examen.
Esta experiencia negativa, dice, tuvo repercusión en la versión rendida por la descendiente en la entrevista ante el CTI y en cámara de Gesell en el juicio oral, lo que si bien es cierto no quiere decir que hubo sugestión para que brindara su declaración, sí constituye un factor decisivo de “influencia incidental” en la misma al transmitirse a la menor la frustración generada por esa vivencia. Por eso, si se confronta este experticio con las pruebas que dieron lugar a la sentencia condenatoria, en particular con el testimonio de Aníbal Valderrama, psicólogo con el cual se introdujo la pericia que concluyó en la existencia de los actos sexuales abusivos, se desvirtúa la aparente consistencia y coherencia del dicho de la agraviada, por lo que considera necesario “remover la sentencia de condena para perseguir la realidad histórica de los hechos y hacer que la justicia material y la presunción de inocencia obren con nombre propio”.
Pone de relieve el accionante que esta valoración en la formulación de acusación y luego en audiencia preparatoria -diligencia efectuada en la misma fecha de su elaboración-, fue relacionada por la Fiscalía dentro de las probanzas a practicar en el juicio y se catalogó como pendiente en el decreto probatorio, pero que, no obstante, en la sesión de juicio oral celebrada el 19 de octubre de 2010, renunció a ella y sólo se puso en conocimiento de la defensa en las postrimerías de la actuación, actitud que, estima, estaba dirigida a su ocultamiento en razón a que su contenido dejaba sin asidero la teoría del caso de este sujeto procesal.
-El segundo es el dictamen sexológico 2008-C-0604190051 practicado el 15 de diciembre de 2008, por el médico legista Manuel Darío Burbano Alvarado, quien señaló como al momento del examen clínico no se apreciaban en la menor afectada signos de contaminación venérea.
Radica el actor la importancia de este experticio en su capacidad para ser oponible a la declaración de la pediatra María Janeth Correa Flórez, profesional de la salud que practicó examen clínico a la menor el 7 de abril de 2009, y quien le diagnosticó, con base en prueba de laboratorio, la existencia de una vaginitis producida por la bacteria Gardnerella, con lo cual la Fiscalía pretendía demostrar que la presencia de este bacilo es propia en mujeres adultas y asociada con contacto sexual, de imposible aparición en impúberes, salvo que tengan contacto con secreciones humanas o sea producto de una manipulación genital.
En estas condiciones, aduce, bien podía tratarse que la infección fuese ocasionada por falta de aseo o por cualquier otro factor fisiológico o genitourinario, de ahí que su aparición no sea factor determinante de abuso sexual sino que impele a realizar cotejos adicionales en aras de obtener una conclusión definitiva, citando literatura acerca del tema para pregonar que la decisión de condena queda en entredicho al enervarse el alcance de una prueba complementaria, encaminada a acreditar aspectos relevantes del tipo penal por el cual se procede.
Indica que este medio de conocimiento fue relacionado por la Fiscalía, al igual que el anterior, en las audiencias de acusación y preparatoria como una de aquellas pruebas a practicar en el juicio oral, pero en similares circunstancias a las ya relatadas, renunció a su práctica, también el 19 de octubre de 2010, “precisamente, porque del contenido y análisis de la misma se desprendía que favorecía la causa del sentenciado”. Asegura que la defensa no tuvo posibilidades de postularla, descubrirla ni de invocar una nulidad, porque ya se habían superado las etapas propicias para una petición de este talante.
De esta manera, el libelista asevera que son trascendentes los mencionados elementos de convicción, pues de haber sido descubiertos e introducidos al juicio, en conjunto con las demás pruebas, hubiesen permitido inferir la inocencia del condenado, en especial, cuando la defensa no tuvo conocimiento de ellas, o si la tuvo, no estuvo en condiciones de aportarlas por causas que escaparon a su pleno control y dominio, señalando que “este sujeto procesal no tiene porque soportar la carga que los dictámenes contundentes del Estado quedaran en el cuarto del olvido, ignorados y no sometidos al principio de contradicción”.
Anexó con la demanda poder conferido para actuar, los dictámenes aludidos, copias de los fallos emitidos y la constancia de su ejecutoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer de la acción de revisión presentada por el defensor de WILLIAM OSPINA MARÍN, atendiendo que se promueve contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, pronunciamiento que ya se encuentra en firme.
2. Ahora bien, según lo ha decantado la jurisprudencia, la acción de revisión es un mecanismo judicial especial que constituye una excepción al principio de la cosa juzgada en tanto que por su conducto se busca dejar sin efectos la intangibilidad de la declaración contenida en la sentencia ejecutoriada, si se acredita la configuración de cualquiera de las causales previstas para ello, en este caso, las del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.
El carácter inmutable del instituto jurídico que se pretende remover implica una serie de exigencias formales que debe cumplir la demanda de revisión, contempladas en el artículo 194 ibídem, entre las cuales está indicar la causal que se invoca junto con los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud (numeral 3°), así como relacionar las evidencias que sustentan la pretensión (numeral 4°).
En el caso de no acatarse los requisitos previstos en la disposición en cita, la decisión ha de ser la inadmisión, e igual determinación se adoptará, según lo señala el artículo 195, inciso cuarto, de la codificación aludida, “si de las evidencias aportadas aparece manifiestamente improcedente la acción”.
3. En este evento, se tiene que la acción se ampara en la causal tercera de revisión, es decir, en la aparición de hechos o pruebas nuevas respecto de las cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse por no haberlas conocido y que, de manera inexorable, permiten concluir en la inocencia o la inimputabilidad del procesado frente al acontecer fáctico por el que fue condenado, o bien sea que por su entidad y trascendencia, hacen cuestionable la determinación adoptada en el fallo.
Ahora, por hecho nuevo se ha entendido todo acaecimiento fáctico ligado al delito y desconocido en la actuación, sin que sea aquel que surja a consecuencia de los debates o con posterioridad a la sentencia, aunque su verificación se haga a través de la prueba; y por prueba nueva se tiene a todo medio de convicción legal que no pudo ser objeto de controversia porque no fue conocido dentro del proceso.1
No obstante, estas definiciones han sido matizadas con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, normatividad aplicable a este asunto, en atención a que únicamente puede tenerse como prueba aquella practicada en juicio oral, sometida a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento o, excepcionalmente, ante el juez de garantías, cuando se trata de prueba anticipada (artículos 16 y 379 ejusdem). Al respecto ha dicho la Corte:
“Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento penal, estos conceptos, en su sustancialidad básica, se mantienen, pero en atención a la facultad que tienen las partes que intervienen en el adelantamiento del proceso instancial de descubrir selectivamente los medios probatorios que pretenden hacer valer en el juicio oral, surge un requerimiento adicional a la exigencia de que la prueba no haya sido debatida en el juicio: que el accionante no haya tenido conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarla.
Si la parte ha conocido la prueba, pero por razones estratégicas o de cualquier otro tipo decide voluntariamente renunciar a su descubrimiento y debate en la audiencia del juicio oral, no tendrá la connotación de nueva, porque lo nuevo para la estructuración de la causal tercera de revisión será únicamente aquello de lo cual no se ha tenido conocimiento que existe, o que se sabe que existe pero que no fue posible aducir al proceso.
Esta exigencia, además de consultar la dinámica del nuevo modelo de enjuiciamiento penal, que otorga a los protagonistas del proceso autonomía en el manejo de la prueba, reafirma el carácter de acción de la revisión, cuya caracterización impide tener los juicios rescindente y rescisorio como una prolongación del proceso instancial, donde sea válido reabrir espacios de discusión probatoria ya superados”.2
4. El marco conceptual en comento, permite advertir prima facie la improcedencia de la demanda de revisión presentada, toda vez que las pruebas catalogadas por el accionante como nuevas no tienen esa connotación, si se compagina su pretendida aducción con la dinámica que rige el sistema probatorio regulado en la Ley 906 de 2004. Veáse:
Conforme el recuento de la actuación procesal plasmado en el libelo y en las sentencias, en el escrito de acusación radicado el 22 de septiembre de 2009, la Fiscalía descubrió, entre otros, el informe médico legal sexológico practicado por Manuel Darío Burbano Alvarado (Dictamen 2008C-06041900951 del 15 de diciembre de 2008), y en la audiencia de formulación de la misma, celebrada el 4 de noviembre de 2009, lo adicionó en el sentido de requerir que además se contemplara incorporar en el juicio el examen psicológico de la víctima, con el cual aun no se contaba, junto con el testimonio del perito de medicina legal que lo llevara a cabo.
En la audiencia preparatoria realizada el 1° de diciembre de 2009, nuevamente la Fiscalía relacionó estos elementos materiales dentro de su petición probatoria, solicitud a la cual accedió el juez de conocimiento dejándose pendiente lo correspondiente a la valoración psicológica, cuyo resultado no se tenía para esa fecha.
El juicio oral inició el 11 de diciembre de 2009 con la incorporación de las estipulaciones probatorias, continuó el 3 de marzo de 2010 con el recaudo del testimonio de la menor víctima A.S.A.E. en la cámara de Gesell, el 19 de octubre siguiente rindió testimonio la madre de la agraviada e igualmente declararon el psicólogo forense del CTI, Aníbal Valderrama Tovar, y la médica pediatra, María Janeth Correa Flórez, con quienes se introdujeron los exámenes por ellos practicados. En esta oportunidad, la Fiscalía renunció a los testimonios de Manuel Darío Burbano Alvarado y de Genny Elizabeth Apraez Villamarín, peritos de medicina legal que incorporarían los dictámenes sexológico y psicológico, éste último correspondiente al que se había dejado pendiente (Dictamen DSVC-GCPF-0671 de 1° de diciembre de 2009), culminando así la práctica de las pruebas de este sujeto procesal e iniciándose con las de la defensa, esto es, los testimonios de los hijos del acusado, Gilbert Andrés y Hilber Alejandro Ospina Andrade.
Luego, el 26 de noviembre de 2010, se reanudó el juicio con la declaración de Ana Milena Grajales Lozano, se clausuró el debate probatorio y se presentaron los alegatos de conclusión, en los cuales la defensa pregonó que el examen psicológico de medicina legal y sus resultados fueron “escondidos” por la Fiscalía, percatándose sólo hasta ese estadio de su eventual capacidad para favorecer los intereses del procesado.
5. Se advierte, entonces, que los dictámenes aludidos en sede de revisión como novísimos fueron descubiertos por la Fiscalía en su debida oportunidad, es decir, en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación de la misma y, posteriormente, en la preparatoria. Por lo tanto, se reitera, no puede decirse que eran desconocidos en el trámite cuya rescisión se invoca.
Por otra parte, es claro que el dictamen psicológico cuyo contenido literal recalca con ahínco el accionante no se conocía en su materialidad cuando se autorizó su incorporación en el juicio oral, o sea, para el 1° de diciembre de 2009, fecha de su emisión y que coincidió con la celebración de la audiencia preparatoria; pero esto no es factor suficiente para cuestionar la legalidad de su ulterior admisión atendiendo la flexibilidad que existe tratándose del descubrimiento probatorio, debido a que el mismo no se agota en un único y exclusivo momento, siendo evidente que en este caso no existía la posibilidad real de aportarse el experticio físicamente a la actuación en aquella fase, pues era una entidad diferente a la Fiscalía la que disponía del elemento material de prueba, concretamente el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Así mismo, no se advierte ningún tipo de irregularidad en la renuncia de pruebas efectuada por este sujeto procesal, ante la inexistencia de obligación para las partes de incorporar al juicio la totalidad de los elementos probatorios cuyo recaudo se ordenó a su favor durante la audiencia preparatoria, por lo que, si en su criterio, las ya practicadas resultaban suficientes para sacar avante su pretensión, no hay impedimento para que hubiera procedido de conformidad con el sistema de roles propio de un régimen procedimental adversarial.
De igual modo si la defensa apreciaba que estos elementos de conocimiento resultaban relevantes para acreditar su teoría del caso, o incluso surgían necesarios para oponerse a la enarbolada por la Fiscalía, tenía la opción en la audiencia en comento de solicitarlos directamente como pruebas. Nótese, que ya habían sido descubiertos en la ocasión procesal correspondiente y operaba la facultad de sustentar la conducencia y pertinencia del decreto a su favor, independientemente que ya hubiesen sido autorizadas a la contraparte, de ahí que la estrategia esbozada para el juicio y el plan de acción a seguir hubiese determinado los resultados ya analizados.
Adicionalmente, si consideraba de ineludible importancia la introducción de los dictámenes periciales que, se reitera, no pueden ser reputados prueba nueva porque se tuvo conocimiento de ellos al tiempo de los debates, contaba con la posibilidad de invocar el contenido de los artículos 344, inciso final, y 346 de la Ley 906 de 2004, en pro de lograr su incorporación al juicio oral, argumentando para ello su relevancia y explicando los parámetros por los cuales no le era imputable su no descubrimiento oportuno en complemento de su teoría del caso, pues, como se dijo, el sistema procesal colombiano es flexible tratándose de este aspecto siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción y que las decisiones que al respecto adopte el juez se dirijan a la efectividad del derecho sustancial3.
Por último, al contrario de lo afirmado en la demanda, no se aprecia que la defensa hubiese estado en imposibilidad de acudir a esta vía. Recuérdese que la Fiscalía renunció a las pruebas el 19 de octubre de 2010, y la etapa probatoria culminó el 26 de noviembre del mismo año, así, transcurrió un interregno en el que era viable solicitar la introducción de los dictámenes, lo que no se hizo, dejándose pasar la oportunidad procesal pertinente y no es la revisión una fase adicional para suplir ese propósito.
6. Ahora bien, aún cuando lo anterior es suficiente para inadmitir el libelo, se tiene que la Corte ha puntualizado que no son los hechos o las pruebas que dejaron de incorporarse al proceso por ser desconocidas las que dan lugar a su revisión, sino aquellas que sin mayor dificultad resquebrajan la providencia atacada, en otras palabras las que ab initio transmiten la credibilidad suficiente para cuestionar la declaración de justicia efectuada por la judicatura4.
Hipótesis que no concurre en este caso concreto, toda vez que el dictamen psicológico de la menor practicado por la forense adscrita al Instituto de Medicina Legal no refiere que ésta hubiese negado la existencia de actitudes de carácter lujurioso o desdibujado la entidad de la conducta de la que fue víctima, sino que varió el lugar donde le fueron inflingidos algunos tocamientos, aspecto que resulta inane dentro del contexto global en el que dio cuenta del abuso sexual del cual fue objeto y, en especial, porque, contrario sensu, de lo expuesto por el accionante, no fueron los experticios las únicas pruebas que soportaron la condena, pues esta tuvo como punto de partida el testimonio de la infante rendido en el juicio oral y su grado de convicción, Al respecto dijo el Tribunal:
“En efecto, relató la menor en cámara Gesell, asistida por la defensora de familia y del psicólogo del ICBF, que en los días que pasó la noche en casa del procesado, del 6 al 8 de diciembre de 2008, fue víctima, a sus siete años de edad, de actos de contenido erótico distintos de la penetración por parte de él, quien la intimidaba con “enojarse” para que no mostrara oposición, lo cual sucedió en tres oportunidades distintas y siempre bajo las mismas circunstancias de modo, esto es, que bajaba su ropa interior y con sus manos sobaba su vagina y glúteos, además de darle besos en estas regiones del cuerpo. Actos que tuvieron lugar en momentos distintos; verbi gratia, cuando lo acompañaba a él a la terraza a colocar el alumbrado, y en una de las alcobas de la casa”.5
En estas condiciones, la capacidad demostrativa de la prueba no pierde su vocación suasoria por la existencia de un dictamen adicional a los aportados al plenario, como quiera que el estado de conocimiento más allá de toda duda no debe obtenerse a partir de términos cuantitativos sino cualitativos, por lo que no tiene incidencia la cantidad de valoraciones sicológicas practicadas a la menor ni la estricta e idéntica coincidencia de su narración en ellas, respecto de lo cual es múltiple y reiterada la jurisprudencia al destacar la manera e importancia que prevalentemente debe otorgársele al relato de los perjudicados, aun a su corta edad, tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.6
7. De la misma forma, no tiene mayor poder de persuasión que en el examen médico sexológico practicado a la infante el 15 de diciembre de 2008, es decir, al poco tiempo de cometidos los hechos, no se hubiesen apreciado signos de contaminación venérea, porque se dilucidó en el trámite con el testimonio de la experta en la materia que la bacteria hallada en la prueba de laboratorio de 30 de abril de 2009, Gardnerella vaginalis, pudo haber tenido un tiempo de incubación7
, aunado a que la inferencia construida a partir de esta situación es accesoria de cara a la imputación por la cual se profirió condena, de no haber sido así, hubiese dado lugar a endilgar la causal de agravación específica que para este tipo de conductas contempla el artículo 211, numeral 3°, del Código Penal.
8. De contera, se tiene que los experticios aludidos no cuentan con la fuerza demostrativa suficiente en orden a remover las conclusiones de la sentencia. En contrapartida, se pretende su incorporación tardía derivando la argumentación del demandante en una exposición subjetiva del mérito que en su sentir debe conferirse a estas y las demás pruebas debatidas en la actuación, desconociendo que la revisión no es una continuación del proceso penal que culminó con la ejecutoria de la decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada, ni es sede para revivir la controversia jurídico-probatoria llevada a cabo en un asunto ya finiquitado, siendo inadecuado, como aquí se hace, pretender plasmarse una nueva teoría del caso, ya que una estrategia de ese orden desdibuja las finalidades del instituto.
Así las cosas, ante el incumplimiento de los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos por la manifiesta improcedencia de las evidencias aportadas, la decisión que se impone ha de ser la de inadmitir el libelo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de revisión contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de marzo de 2012, mediante el cual se sancionó penalmente a WILLIAM OSPINA MARÍN.
Contra la presente decisión procede el recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. entre otros, Rad. 21905, auto de 8 de marzo de 2004, Rad. 38906, auto de 8 de octubre de 2012
2 Rad. 29626, auto de 15 de octubre de 2008
3 Cfr. Rad. 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007
4 Cfr. entre otros, Rad. 20605, auto de 25 de octubre de 2004, Rad. 38249, auto de 19 de diciembre de 2012
5 Fl. 52 cuaderno revisión / Fl. 16 sentencia Tribunal
6 Cfr. entre otros, Rad. 26128, sentencia de 11 de abril de 2007, Rad. 28742, sentencia de 13 de febrero de 2008, Rad. 30073, sentencia de 19 de enero de 2011
7 “Es factible que ello se haya podido presentar meses después de ocurridos los hechos de acto sexual que se juzgan, dado que la vagina es una zona húmeda y de otra parte, de no saber que se tiene la infección, ésta puede avanzar, pues es necesario realizar un tratamiento” ( Fl. 57 cuaderno de revisión / Fl. 21 sentencia Tribunal).