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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Procede la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a resolver sobre las solicitudes de nulidad y pruebas a practicar en la audiencia pública de juzgamiento dentro del presente asunto, seguido al ex Gobernador del departamento del Vichada, doctor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZÁBAL, contra quien la Fiscalía Décima delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió resolución acusatoria el pasado treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012)1, como presunto responsable, en calidad de autor, de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, atendiendo para ello lo previsto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES
Este proceso tuvo su génesis en la compulsa de copias ordenada, a través de resolución fechada el cuatro (04) de septiembre de dos mil seis (2006)2, por la Fiscalía Seccional 31 de Puerto Carreño, departamento del Vichada, dentro de la actuación adelantada a los señores WILLIAM JAVIER DÍAZ ALVARADO, GUILLERMO GUSTAVO DÍAZ ALVARADO y JOSÉ MANUEL RIVERA PARRA, con el fin de que la Unidad de Fiscalías delegadas ante esta Corporación, si así lo estimaba procedente, aperturara investigación en contra del entonces Gobernador del Vichada, doctor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZÁBAL, por presuntas irregularidades en la adjudicación y ejecución del contrato de obra No. 113 del 13 de junio de 1997, cuyo objeto era la “Construcción de una cancha múltiple y graderías en el corregimiento de Guérrima, departamento del Vichada”, en cuantía de veintisiete millones cuatrocientos dieciséis mil quinientos treinta pesos Mcte. ($27.416.530.oo). Dicha orden se concretó mediante oficio No. 131 del 25 de septiembre de ese mismo mes y año, librado por la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio- Meta3.
Con fundamento en lo anterior, el señor Fiscal General de la Nación, a través de resolución de fecha 17 de enero de 20074, dispuso la apertura de indagación previa en contra del señor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZÁBAL, así como el recaudo de material de prueba correspondiente. Cumplido lo anterior, el ente instructor, a través de resolución fechada el 14 de febrero de 20085, dispuso abrir instrucción formal en contra del antes mencionado, ordenándose su vinculación procesal mediante injurada, bajo las hipótesis delictivas de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación, en situación concursal heterogénea y sucesiva; indagatoria que rindió el sindicado el 29 de mayo de ese mismo año6.
El 9 de marzo de 2012, a través de resolución de esa misma fecha7, se resolvió la situación jurídica del investigado, imponiéndosele medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, a titulo de presunto autor de la conducta punible de peculado por apropiación, razón por la cual se impartió orden de captura en contra del sindicado. De igual manera, fue afectado con medida de aseguramiento de caución prendaria, en cuantía equivalente a un (01) SMLMV, como presunto autor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Atacada horizontalmente la anotada providencia, con impugnaciones sustentadas por la Procuraduría General de la Nación y la defensa, la Fiscalía cognoscente, mediante resolución del 28 de junio de 20128, resolvió no reponerla.
Perfeccionada la instrucción, se calificó su mérito, profiriéndose resolución de acusación el 31 de diciembre de 20129. En dicho proveído, el ente investigador adoptó las siguientes decisiones:
i. Acusar al ex Gobernador del departamento del Vichada, doctor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZÁBAL, como presunto autor responsable de la comisión de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previstos en los artículos 133 y 146, respectivamente, del Decreto 100 de 1980 (Código Penal).
ii. Remitir el expediente a la Sala Penal de la Corte suprema de Justicia, una vez en firme tal decisión.
En esa misma providencia, y ante solicitud de nulidad elevada por la defensa en su oportunidad de alegaciones, bajo el argumento de haberse vulnerado el derecho de defensa de su asistido frente a la situación de “variación en la calificación jurídica” realizada por la Fiscalía entre el momento de escucharlo en indagatoria y el de definir su situación jurídica, resolvió la fiscalía no acceder a su decreto, al considerar, en síntesis, que en ambos eventos se cuestionaron y analizaron los mismos hechos objeto de investigación, frente a los cuales, por demás, se ejercieron reales actos defensivos, desvirtuando así la existencia de los alegados quebrantamientos. Contra la providencia anterior no se interpuso el recurso procedente.
En su oportunidad, se remitió la anotada actuación a esta Corporación, a efectos de surtirse el trámite de ley. Es así como, en el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el defensor del procesado formuló solicitudes que, precisamente, son objeto de pronunciamiento en esta audiencia por parte de la Sala.
SOLICITUD DE NULIDAD
Afirma el defensor del procesado LONDOÑO ARISTIZABAL que al hacer un análisis de toda la actuación adelantada hasta el momento por la Fiscalía, se encuentra que a su prohijado le fueron conculcadas sus garantías fundamentales, razón por la cual el único remedio procedente es la declaratoria de nulidad.
El memorialista basa su afirmación, en primer lugar, en el hecho de que la Fiscalía delegada que tuvo a su cargo la fase instructiva desconoció la prueba favorable y, en su lugar, encausó la investigación teniendo en cuenta las conductas dolosas de otras personas; actuación de la cual infiere la violación del principio de investigación integral, aunado al desmedro de los de buena fe e in dubio pro reo, afectando conjuntamente a los derechos de defensa y debido proceso.
De otra arista, señala que al momento de la vinculación de su poderdante a la instrucción, mediante diligencia de indagatoria, la misma se hizo por el eventual delito de interés ilícito para la celebración de contratos y, de manera posterior, se le resolvió situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Asegura la defensa, que esta variación lesionó gravemente el ejercicio defensivo del ex Gobernador, por cuanto –sostiene- la estrategia defensiva estuvo siempre dirigida a desvirtuar los elementos integradores del delito de interés ilícito en la celebración de contratos y no las sindicaciones que finalmente hizo la Fiscalía respecto de las presuntas irregularidades en el trámite de la contratación.
Conforme lo anterior, solicita se decrete la nulidad a partir de la diligencia de indagatoria y que, en consecuencia, se devuelva la actuación a la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para que se subsanen los yerros advertidos.
De acuerdo con la solicitud impetrada por la defensa, corresponde a la Sala determinar si en el trascurso de la instrucción se violaron o no las alegadas garantías fundamentales, pues en el primero de tales eventos resultaría imprescindible decretar la invalidación de lo actuado.
Como punto de partida, ha de destacarse que el fundamento teleológico de la investigación criminal es la consecución de la verdad material respecto de los hechos objeto de cuestionamiento, lo que implica que tanto el órgano instructor como el funcionario judicial en su proceder deben estar libres de preconcepciones que impidan su alcance y, en ese sentido, desplegar sus actuaciones de tal manera que las mismas constituyan el sendero idóneo para alcanzar dicho objetivo. En consecuencia deben, con igual diligencia, averiguarse las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible como las que la desvirtúen, tal como reza el artículo 234 de la Ley 600 de 2000, en desarrollo del principio de investigación integral (Art. 20 Ley 600 de 2000 y Art. 333 D. 2700/91).
Dicho principio, como ya lo ha decantado la Sala, implica el deber jurisdiccional de comprobar la información que suministre el sindicado en la indagatoria y el de practicar las pruebas idóneas que proponga para demostrar su aserto o exculpaciones. A este respecto, ha dicho la Corte:
“El objeto de la investigación criminal es el esclarecimiento de la verdad. El logro de este propósito implica que los funcionarios que cumplan con las actividades de instrucción y juzgamiento sean completamente imparciales. Si la esencia de su labor es la reconstrucción de lo sucedido, el ambiente de sus conciencias debe encontrarse desposeído de prejuicios. El investigador en esta medida se plantea hipótesis de lo que pudo haber ocurrido y procede a su constatación. Su mente debe estar abierta a distintas posibilidades, entre las que naturalmente se cuentan aquellas que surgen de las versiones que suministran los protagonistas del hecho. Estos por regla general poseen intereses opuestos, se atribuyen recíprocamente circunstancias, siendo un deber constitucional del funcionario investigar “lo favorable como lo desfavorable” a esos intereses (arts. 250 de la C.N., inciso final, y 333 del C. de P.P.[decreto 2700 de 1991]).
Dicha obligación de investigación integral en el caso del procesado, se traduce en el deber jurisdiccional de comprobar la información que suministre en la indagatoria y de practicar las pruebas idóneas que proponga para demostrar el aserto de sus explicaciones (art. 362 C. de P.P. [decreto 2700 de 1991]). En uno y otro caso, naturalmente a condición de que las citas a verificar no sean absurdas.
2. Parte del derecho de defensa del sindicado es la garantía de investigación integral y se vulnera ésta, de acuerdo con lo dicho, cuando dejan de practicarse pruebas tendientes a demostrar la veracidad de sus descargos o cuando no se accede a la realización de las que le resultan favorables.”10
Así mismo, esta Corporación ha precisado que para que sea procedente el decreto de nulidad por violación del principio de investigación integral, corresponde a quien la invoca, además de una simple enunciación de tal padecimiento, señalar cuales fueron las pruebas dejadas de practicar y como su recaudo hubiera sido determinante para desvirtuar la correspondiente determinación judicial.
Es así como, ha puntualizado la Sala, la violación al principio de investigación integral:
“…genera nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. (Casación N° 14127 de diciembre 4 de 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
Y la demostración de la incidencia trascendente del vicio en la declaración de justicia contenida en el fallo atacado, así como el señalamiento del estadio procesal a partir del cual es necesario decretar la invalidación del trámite para restaurar la garantía conculcada, es carga que no puede eludir el censor y menos puede librar al sortilegio de las hipótesis sin comprobación posible en el libelo.”11
En el sub judice, la defensa no señaló cual fue la prueba o pruebas que, supuestamente favorables a los intereses del sindicado, fueron omitidas en su práctica por parte de la Fiscalía; echándose de menos, igualmente, argumentación enderezada a demostrar cómo su aducción al proceso hubiera podido incidir, de manera diversa, en las decisiones adoptadas.
Así las cosas, ante la omitida constatación de la vulneración predicada por el profesional del derecho, en punto de la afectación del principio de investigación integral, la Corporación denegará la solicitud de nulidad planteada bajo tales supuestos.
A la misma conclusión debe arribarse frente a la alegada vulneración de garantías fundamentales que la defensa enrostra a la Fiscalía, por la supuesta “variación” respecto de los delitos que le fueron endilgados al procesado inicialmente en su injurada y los que sirvieron de fundamento para la definición de su situación jurídica, atendiendo para ello la expresa prohibición de la norma contenida en el artículo 309 de la Ley 600 de 2000, que establece limitantes a la facultad de alegar nuevas nulidades al interior del proceso penal, cuando se fundamenten en causales y hechos respecto de los cuales se ha resuelto solicitud anterior. El texto legal reza:
Art. 309.- Solicitud. El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en la casación. (lo destacado fuera de texto)
Como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala12, los hechos en que se funda la nueva solicitud de nulidad deben ser sobrevinientes y que modifiquen la situación antes considerada, cosa que no ocurre en este caso donde los argumentos que expone la defensa en soporte de dicho pedimento, corresponden en absoluta identidad a los planteados primigeniamente en la etapa instructiva; y que, precisamente, fueron objeto de pronunciamiento y decisión por parte del despacho judicial cognoscente, mediante resolución de acusación fechada el 31 de diciembre de 201213, donde no se accedió a la anulación pretendida. En ese sentido, la limitación legal enunciada impide a la defensa valerse de la insistencia en una tesis que ya viene resuelta en los autos, para proponer nueva demanda de nulidad fundamentada en los mismos hechos.
SOLICITUDES PROBATORIAS
Dentro del término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el defensor del procesado, doctor ALVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, presentó igualmente solicitud de pruebas. Se procede, entonces, a resolver sobre su admisibilidad, dejándose sentado por la Sala, la incipiente argumentación jurídica que expone el petente sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de los medios de acreditación cuyo recaudo y aducción solicita, tal como pasa verse:
1. Pruebas testimoniales:
1.1. Declaración de Víctor Hugo Torres Orjuela, en su calidad de jefe de presupuesto del departamento del Vichada, quien informará sobre la disponibilidad presupuestal numero 647 de mayo de 1997; explicará todo el procedimiento precontractual de la época y demás aspectos que interesan a la investigación.
Es claro que la probanza en cuestión no tiene vocación de ser decretada, habida consideración que el togado no expone la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, aunado al hecho de no resultar necesario que rinda información respecto del aludido documento, toda vez que el mismo se encuentra adosado a los autos14.
1.2. Declaración de Alejandro Pernett, abogado del departamento jurídico del departamento del Vichada; Janeth Ramírez, en su calidad de jefe de compras y licitaciones; y, Mónica Marcela Sanclemente, asistente administrativa. Estas personas indicarán cual fue el procedimiento que se observó para la fecha de los hechos y demás aspectos que sean de interés a la investigación.
No se ordenarán los testimonios de las personas ante citadas, al resultar aplicables a esta solicitud las razones señaladas en precedencia. Adicionalmente, en el expediente ya obra deponencia de la señora Mónica Marcela Sanclemente, quien sostuvo que por la naturaleza de sus labores no tenía injerencia en el trámite de los contratos de la Gobernación del Vichada. 15
Es de anotar la absoluta falta de precisión del peticionario, al indicar que las citadas personas se referirán a los “demás aspectos que sean de interés a la investigación”. Resulta un desacierto decretar pruebas con pretensiones indeterminadas e indefinidas en esta etapa ritual, donde existe un marco de referencia definido para el ejercicio del derecho de defensa.
1.3. Declaración de Juan Antonio Flórez y William Javier Díaz, con estos testimonios se aclarará que fue lo que ocurrió realmente con el análisis y la escogencia de la propuesta, y establecer quien fue el funcionario que por razón y con ocasión de sus funciones y, antes del Gobernador, tenía el deber de apoyar dicha propuesta.
Reitera la Corte la sordidez argumentativa del libelo; no puede la Corporación ser clarividente ante las peticiones de las partes procesales, quienes –se itera- tienen la carga de argüir, de manera precisa, la finalidad de las solicitudes realizadas en materia probatoria, exigencia que, frente a este pedimento, tampoco se advierte satisfecha y que, per se, resulta suficiente para denegarlo.
Sin embargo, abundando en razones, se tiene, en primer lugar, que en diligencia de indagatoria el ex Gobernador Londoño Aristizábal explica cómo y de qué manera se llevó a cabo la escogencia de la propuesta seleccionada, así como también hace indicación de las personas que participaban en la selección de los contratistas, resultando superflua la información que al respecto pudiera derivarse de las deponencias cuya práctica se solicita. Así mismo, del examen de los autos, se advierte que el señor William Javier Díaz, de quien obra en los autos diligencia de indagatoria rendida ante la fiscalía competente, dentro del radicado 459 adelantado en su contra por estos mismos hechos, manifiesta carecer de conocimiento sobre las circunstancias en relación con las cuales pretende ser interrogado por la defensa en audiencia pública de juzgamiento. Tampoco indica el apoderado de la defensa, las razones concretas que hagan necesario recepcionar la declaración del señor Juan Antonio Flórez, de quien sólo se sabe, al auscultar las foliaturas, que fue uno de los proponentes dentro de la referida celebración contractual y que, a la postre, no fue seleccionado para su ejecución, por lo que no se vislumbra la trascendencia de su dicho para los fines del presente proceso. Colofón de lo anterior, al no existir fundamento plausible de procedencia, no se accede al decreto de dichas pruebas.
2. Pruebas documentales
2.1. Solicitar a las autoridades de Policía y Ejercito Nacional del departamento del Vichada, certificación sobre la situación de orden público y seguridad de la zona de ejecución del contrato materia de investigación.
Lo anterior para demostrar que la zona de Guérrima para el año 1997, era considerada una zona de conflicto, bajo el poder de las FARC y al mando de alias “El Negro Acacio”, y que, por ende, cualquier actividad era vigilada por esa organización armada, lo que hacía más difícil la ejecución de cualquier actividad contractual estatal.
A juicio de la Sala, la aducción de dicha documentación resulta impertinente, por cuanto el tema objeto de proceso, delimitado por el marco de acusación, hace referencia al incumplimiento de los requisitos legales en la fase precontractual; y, en lo atinente a la ejecución del mismo, se le censura al acusado el hecho de que, una vez informado de tal situación por parte del interventor no hiciera nada al respecto, resultando objeto de reproche su supuesta inacción ante la inobservancia del plazo convenido para la ejecución de la obra, por parte del contratista. En esas condiciones, la situación que pretende acreditarse por vía documental, esto es, la referente al conflicto armado supuestamente padecido en la zona de ejecución del referido contrato de obra, deviene intrascendente para los fines de demostración que interesan a este proceso.
3. Inspección Judicial.
Ordenar inspección judicial a la secretaría de obras públicas del departamento para establecer qué funcionarios de la época fueron quienes recibieron dicho cronograma y cuál fue el procedimiento interno para la construcción de una cancha múltiple.
Reafirma la Sala que la pobreza conceptual y argumentativa del libelista, no permite entender cuál es la finalidad de esta petición probatoria de manera concreta. Además –se insiste- que sobre el particular ha informado en su injurada el procesado de marras; al tiempo que obra en el dossier documentación recopilada en inspección judicial ordenada por el órgano instructor, relacionada con el trámite observado para la celebración y ejecución del plurimencionado contrato. Así las cosas, también esta solicitud será despachada de manera negativa.
PRUEBAS QUE SE DECRETAN DE OFICIO
Por encontrarlas conducentes, pertinentes y útiles para esclarecer los hechos materia de juzgamiento y la responsabilidad penal del acusado, conforme a las facultades que le otorga a la Sala el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, de manera oficiosa se decretarán las siguientes pruebas:
1. Oficiar a la Policía Nacional, para solicitar los antecedentes actualizados del procesado.
2. Oficiar a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que informe sobre la existencia o no de trámites disciplinarios o fiscales en contra del ex Gobernador del departamento del Vichada, doctor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZÁBAL, en razón a la celebración del contrato 113 del 13 de junio de 1997, a efectos de incorporarlos a la presente actuación.
3. Considerando que en inspección judicial realizada al archivo general de la Gobernación del Vichada el día 28 de septiembre de 200716 el técnico de esa dependencia, señor Luis Aurelio Mora Azabache, indicó que para entonces esa oficina se encontraba en proceso de reorganización y que, por lo tanto, suministraría copia de lo que en ese momento se contaba, como en efecto lo hizo, y señaló que, eventualmente, podría existir documentación adicional, sin que la misma se hubiera allegado a los autos posteriormente, se oficiará a la Gobernación del departamento del Vichada para que, con carácter urgente y en el término de la distancia, remita con destino a esta investigación, copia íntegra de la toda la documentación que repose en sus archivos referente al contrato de obra No. 113 del 13 de junio de 1997, cuyo objeto era la “Construcción de una cancha múltiple y graderías en el corregimiento de Guérrima, departamento del Vichada”.
4. Recepcionar testimonio de las personas individualizadas y aquellas bajo cuya dirección, para la fecha de celebración del referido contrato de obra, se encontraban las dependencias que a continuación se relacionan, quienes, de acuerdo a la información obrante en los autos, habrían intervenido en las diferentes etapas del referido contrato de obra No. 113 del 13 de junio de 1997, para que, de manera puntual, y desde la órbita de sus competencias legales y funcionales, ilustren a la Sala sobre los pormenores de su adelantamiento:
4.1. Janeth Ramírez, Jefe de licitaciones y compras de la Gobernación del Vichada.
4.2. Víctor Hugo Torres Orjuela, Jefe de presupuesto del Departamento del Vichada.
4.3. Alejandro Pernett Salinas, Abogado del Departamento administrativo jurídico de la Gobernación del Vichada.
4.4. Secretario de Hacienda.
4.5. Secretario de Obras Públicas.
4.6. Secretario de Planeación Departamental.
4.7. Interventor del Contrato 113 del 13 de junio de 1997.
4.8. La persona encargado de la Unidad de Cofinanciación del Departamento (UDECO).
A efectos de lo anterior, se oficiará a la Gobernación del departamento del Vichada para que informe los nombres de las personas que ocupaban las dependencias arribas señaladas durante la administración del doctor Londoño Aristizábal, específicamente para la fecha de celebración del contrato No. 113 del 13 de junio de 1997. Recibida tal información, se comisionará al CTI de la Fiscalía General de la Nación, por el término de veinte (20) días, para la ubicación de todos los anteriores.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. NEGAR las solicitudes de nulidad invocadas por el defensor del procesado ALVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, conforme las motivaciones expuestas en el cuerpo de esta providencia.
2. NEGAR las peticiones probatorias referidas en los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 2.1 y 3, que fueron formuladas por la defensa, conforme las razones indicadas en precedencia.
3. ORDENAR de oficio las pruebas mencionadas en el presente proveído.
4. La presente determinación se notifica en estrados, contra la cual procede el recurso de reposición.
Cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 124, cuaderno anexo original No. 2.
2 Folio 124, cuaderno original anexo No. 2.
3 Folio 1, Cuaderno original No. 1 Fiscalía.
4 Folios 3-5 ibídem.
5 Folio 98-102, cuaderno original No.1.
6 Folio 126-134, cuaderno original No. 1.
7 Folio 102-123, cuaderno original No. 2.
8 Folio 175-178, cuaderno original No. 2.
9 Folio 231-270, cuaderno original No. 2.
10 Sentencia Casación fecha 21/02/2001, radicado 12941 M.P. Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR. Corchetes y subrayado fuera del texto original.
11 Sentencia Casación fecha 29/01/2001, radicado 12723 M.P. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO.
12 Cfr. T-62643 (06-09-12); 32000 (08-09-09); 17607 (14-03-02); 18290 (18-12-01), entre otras.
13 Folio 231-270, cuaderno original No. 2.
14 Folio 16 cuaderno original anexo 1.
15 Folio 175 cuaderno original No. 1.
16 Folio 81, cuaderno original No. 1.