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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado acta Nº 060
Bogotá D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil trece (2013).
V I S T O S
La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Marco Tulio Castañeda González y lo que en derecho corresponda de la postulada a nombre de Pablo Antonio Arteaga Castaño contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga, el 31 de julio de 2012, mediante la cual revocó la absolución proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Palmira (Valle), el 16 de diciembre de 2011, y los condenó por las conductas punibles de peculado por apropiación y abuso de confianza calificado, respectivamente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera:
“Se originaron con ocasión del contrato de prestación de servicios N° 096 del 21 de diciembre de 2001, suscrito por el señor Alberto Silva Scarpetta, quien fungía para esa calenda como Secretario General del municipio de Palmira, Valle, en calidad de contratante, y el Ingeniero Civil Pablo Antonio Arteaga Castaño, como contratista, el objeto principal de ese contrato se denominó ‘Manejo Integral de Residuos Sólidos Comunas Urbanas (Bosque Municipal de Palmira), según el proyecto inscrito en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión de la Secretaría de Planeación Municipal de Palmira, que consistía en:
“El valor del contrato, de acuerdo con el presupuesto ascendió a $28.600.000, los cuales fueron desembolsados totalmente al contratista, el 50% al inicio de la obra y el otro 50% a la firma de un documento de entrega total de la misma donde se hizo constar por parte del interventor Marco Tulio Castañeda González, haber recibido a entera satisfacción.
“En desarrollo de las obras, actuó como Interventor Marco Tulio Castañeda González, quien varió las reglas del contrato, sin fundamento jurídico, reduciendo la extensión del sendero ecológico a construir de 700 mts a 550, en su amplitud y reemplazó el valor de la diferencia con la construcción de un vivero al final del sendero”.
2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 11 de noviembre de 2005, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación de la siguiente manera:
a. A Marco Tulio Castañeda González por el punible de peculado por apropiación.
a. Y a Pablo Antonio Arteaga Castaño por el punible de abuso de confianza calificado.
Recurrida que fuera la anterior decisión, un fiscal de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, el 16 de octubre de 2007, la confirmó en su integridad.
3. El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Palmira, autoridad judicial que el 16 de diciembre de 2011, absolvió a los procesados de los cargos atribuidos en la acusación.
4. Apelado el fallo por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Buga, el 31 de julio de 2012, lo revocó y condenó a los procesados así:
4.1 A Marco Tulio Castañeda González a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión, multa de $11.759.977 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación.
4.2 Y a Pablo Antonio Arteaga Castaño a la pena principal de 36 meses de prisión y multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la restrictiva de la libertad, como autor del delito de abuso de confianza calificado.
5. Contra la anterior decisión la defensa técnica de los sentenciados interpusieron el recurso de casación.
L O S L I B E L O S
1. Demanda presentada por Marco Tulio Castañeda González
Basado en la causal tercera, segunda y primera, de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta cinco reproches contra la sentencia del Tribunal, así:
Primer cargo
Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se vulneró el principio de investigación integral y consecuentemente, el derecho de defensa.
El actor encaminado a demostrar el reproche, procede a citar y a conceptualizar acerca de los artículos 29 de la Constitución Política, 9°, 10, 13, 15, 20 y 338 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Estima que el ente acusador no realizó la más mínima actividad para acreditar los hechos objeto del debate, situación que en su sentir generó confu114sión e incomprensión del caso, sobre todo en torno a la calificación jurídica dada a los hechos.
Comenta que el Secretario General del Municipio, quien suscribió el cuestionado contrato, en la indagatoria puso en evidencia la legalidad y naturaleza del mismo, razón por la cual solicitó el testimonio de las personas que integraban la oficina jurídica, lo cual nunca se llevó a cabo.
Considera que en la documentación allegada, se observa varios actos desarrollados por Adolfo Castro González, quien se desempeñaba como Director de la Oficina Jurídica, pero no se realizó ningún acto investigativo acerca de su injerencia en cuanto a la definición y contratación del proyecto o en su etapa de ejecución.
Advierte que la modificación del acuerdo contractual, aspecto sobre el cual se fundamentó la sentencia de segundo grado, la hace incongruente, en tanto se desbordó el acontecer fáctico.
Anota que la mayoría de los documentos fueron aportados por los procesados, sin que el instructor complementara la documentación.
Dice que con la denuncia se incorporaron instrumentos reservados, esto es, el informe preliminar de auditoría que fue elaborado por un equipo técnico de la Contraloría Municipal, cuya entrega fue negada por este organismo, por cuanto no se trataba de información oficial, en la medida en que no se había cumplido el proceso de metodología.
En este mismo sentido, asevera que al proceso se incorporaron otros “documentos que no parecen ser oficiales del municipio de Palmira” al no estar suscritos por nadie. Es el caso, complementa, la hoja titulada “respuesta por parte de la contraloría al pronunciamiento Administración”.
Reitera que el Secretario General del municipio fue quien aportó el acta de liquidación del contrato y la ficha de identificación de proyectos de inversión, documento que contiene la identificación de los mismos, en donde se hizo la descripción en general, sus componentes, el precio y se identificó como primer funcionario responsable al señor Gonzalo Uribe Belacalzar, Director de la Unidad Municipal del Medio Ambiente, así como al Gerente de Fomento y Desarrollo Empresarial Danilo Plata Hurtado; sin embargo, la fiscalía no desplegó ninguna actividad, relacionada con este asunto.
Acota que la falencia investigativa también cubrió lo atinente a las explicaciones dadas por el acusado acerca de la legalidad del contrato 091 de 2001.
Anota que resultaba importante que el operador judicial, en la resolución que dispuso la investigación preliminar, ordenara una inspección judicial a la sede de la Alcaldía, “con el fin de allegar toda la documentación pre y contractual relacionada con el Contrato de Prestación de Servicios N° 096 de 2001.
Asevera que en otros funcionarios recaía la ordenación del gasto y la asignación presupuestal de la Unidad del Medio Ambiente, entre ellos, el Secretario General del municipio, motivo por el cual debió haber pagado el precio restante del citado contrato, así como el Secretario de Agricultura, “o en su tiempo, Gerente de Fomento y Desarrollo Empresarial,” que reconoció que esa dependencia era la encargada del manejo presupuestal.
Reitera que sobre los anteriores hechos hubo inactividad probatoria, en orden a delimitar competencias y funciones de cada uno de los servidores públicos.
Destaca que el señor Castañeda en la indagatoria resaltó que cuando el contratista fue a entregarle el proyecto, advirtió que por actos de vandalismo no se encontraron algunos componentes del programa, siendo ese el motivo por el cual se rehusó a suscribir el acta a satisfacción, “hasta tanto el contratista no sustituyera de nuevo esos ítems y entregara el proyecto para ponerse de inmediato en funcionamiento”.
Así, colige que no se verificaron las citas o aseveraciones hechas por el señor Marco Tulio Castañeda González, vicio que tiene incidencia en el tipo subjetivo de la conducta.
Estima que su procurado en la citada versión no juramentada adujo que por tratarse de su primera interventoría, “buscó orientación en el Jefe de Interventorías, Ingeniero Jesús Figueroa y la abogada de la administración municipal Dra. Deli Amparo Guiffo, con el fin de conocer qué actividades específicamente podía realizar para corregir algunas deficiencias del proyecto…”
Reconoce que el fiscal de segunda instancia estimó que la modificación fue una actuación legítima del supervisor del contrato, supuesto fáctico que tenía incidencia frente a la modalidad de la conducta, a fin de establecer si se trató de una “respetuosa”, “trasparente”, “ajustada a la ley” y si tenía plena consciencia y voluntad de defraudar el patrimonio de la administración pública.
Recuerda que una de las inquietudes del ente investigador fue la de verificar si hubo sobre costos en los precios acordados, motivo por el cual se expidieron órdenes de trabajo, cuyos resultados se consignaron en informes, a los que irregularmente se le dio la calidad de medio de prueba, máxime cuando no se les garantizó una adecuada controversia.
En relación con el primer informe, acota que se corrió traslado, se solicitó su aclaración y complementación, pero la investigadora se abstuvo de otorgarle una adecuada respuesta a las dudas e interrogantes planteados por los defensores, y el funcionario judicial tampoco realizó requerimientos para que se esclarecieran cabalmente los hechos investigados.
Comenta que en la etapa del juicio se solicitó el testimonio de la funcionaria, pero se informó que ésta ya no se encontraba adscrita al C. T. I. y que se desconocía su localización, razón por la cual no se pudo recibir su declaración.
En lo atiente al segundo informe, rendido por Ricardo Mejía, anota que la fiscalía no corrió el traslado de rigor a las partes, a pesar de que se propuso la invalidez de la actuación, entre otros motivos, por no haberse garantizado su controversia, petición que fue negada por el sentenciador de primer grado, con el argumento que el defecto procesal podía subsanarse en el juicio, lo cual tampoco ocurrió.
Por último, dice que el representante del ente investigador dispuso oficiar a la Oficina de Planeación, con el objeto de que se remitieran los análisis de precios de los componentes del proyecto de manejo de residuos sólidos; no obstante los citados instrumentos no fueron objeto de análisis o verificación contable.
Estima que el yerro es trascendente, toda vez que la fiscalía definió la situación jurídica de los procesados, respecto de la forma de intervención en el delito por las conductas de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito; sin embargo, dictó resolución de acusación por los punibles de peculado por apropiación y abuso de confianza calificado, situación que tilda de contradictoria.
Comenta que hasta este estadio procesal se desconoce si la fiscalía cuestionaba la forma de contratación o si la discusión estaba en la presunta existencia de sobre costos, al———————++++++++++++++
contemplarse un precio alto por un proyecto que no tenía ese valor o si estaba en la no ejecución del 100% del objeto contractual.
Por lo expuesto, pide a la Corte la casación de la sentencia, declarando la nulidad de todo lo actuado, a partir, inclusive, de la resolución que ordenó la clausura del ciclo investigativo, para que se subsane la anterior irregularidad.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en tanto la resolución de acusación es anfibológica, vicio que incidió en el derecho de defensa de su procurado.
Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 8°, 10, 13, 15, 397 y 398 del Código de Procedimiento Penal.
Manifiesta que la acusación es confusa acerca de la naturaleza del contrato, puesto que si bien se acepta la razonabilidad en la contratación, también lo es que el juicio de reproche se fundamenta en un contrato de obra pública, “al asimilar al funcionario a quien se le delegó la supervisión y evaluación del contrato con la figura del interventor –de obra pública-, al tratar de derivar sobre costos del análisis de precios por cantidades de obra o al exigir la garantía por estabilidad, como si se tratara nuevamente de un contrato de obra pública”.
Acota que la anterior situación condujo a una indeterminación sobre la imputación. Asevera que el interventor se terminó acusando como sindicado de un delito de peculado por apropiación y al contratista como sindicado de un delito de abuso de confianza calificado.
A continuación pasa a realizar una síntesis de la actuación procesal cumplida en el diligenciamiento, resaltando que en la providencia que dispuso la investigación previa no se precisaron las personas contra las que presuntamente se estaba adelantando la actuación y menos el delito por el cual se adecuaban los hechos investigados.
Asevera que a partir de lo anterior la fiscalía concibe el contrato de prestación de servicios como si se tratara de obra, lo cual incidió en el proceso de adecuación típica.
Luego de insistir en el precitado desatino en que presuntamente incurrió el investigador, pasa a referirse a la providencia que ordenó la apertura de instrucción, destacando la expresión de contrato de obra que se plasmó en esta decisión.
En esa medida, el actor encamina la censura a resaltar algunas expresiones de las plurales decisiones que se profirieron a lo largo de la investigación, para luego aseverar que en la indagatoria de Pablo Antonio Arteaga Castaño, se atribuyó la comisión de los punibles de abuso de confianza calificado y violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y contrato sin cumplimiento de requisitos legales a título de autor. Además, considera que no existe claridad acerca de los supuestos fácticos que respaldan esta imputación jurídica.
Comenta que a su representado en la ampliación de indagatoria se le atribuyeron los punibles de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito.
Después de citar otra decisión adoptada en el trascurso de la investigación, dice que a su defendido se le imputaron las precedentes conductas punibles. Así mismo, sucedió en la versión no juramentada que rindió Danilo Plata Hurtado.
A continuación pasa a transcribir varios fragmentos de la providencia que resolvió la situación jurídica de los sindicados, para luego informar que hubo una forma ambigua en cuanto a la participación de éstos en los punibles referenciados, puesto que al ente investigador le resulta indiferente la naturaleza del contrato, esto es, de servicios públicos o de obra.
Advierte que la imputación fáctica y jurídica se fundó en el incumplimiento de deberes que en su criterio son ajenos al ámbito de organización.
Califica como desacertado que al “interventor” se le cuestione por haber firmado la autorización para los desembolsos de dineros, a pesar que el señor Danilo Plata reconoció, en su calidad de Secretario de Agricultura, como la persona que le competía realizar las órdenes de pago.
Acota que la figura del interventor está reservada para los contratos de obra pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual su procurado no pudo ejercer esa función, en tanto él fue supervisor y vigilante que se exige a cualquier contrato estatal, que le fue delegado a un profesional universitario de la Unidad de Medio Ambiente.
Lo anterior lo lleva a calificar que no hubo claridad acerca de la forma de intervención de su poderdante en el delito de peculado por apropiación.
Afirma que el juzgador señaló como un desatino de la pieza acusatoria que al contratista se le hubiese concretado cargos por el punible de peculado por apropiación, no obstante que el funcionario investigador había informado que contra Pablo Antonio Arteaga se estaba adelantando un proceso por delito contra el patrimonio económico, desconociendo toda la línea jurisprudencial al respecto.
Acota que la anterior situación fue advertida por el representante del Ministerio Público.
Asevera que respecto de la naturaleza del contrato, se precisó que es dable admitir que se suscribió uno de prestación de servicios y no de obra, lo cual califica como contradicción, en la medida en que el ente investigador “sigue considerando que el objeto del contrato es la construcción de una obra, sólo que al no disponerse de personal suficiente en el municipio, se celebró un contrato de prestación de servicios. Es decir, el despacho continúa confundiendo la naturaleza de estas dos clases de contratos”.
Comenta que en la resolución de acusación se hicieron afirmaciones totalmente contrarias a la realidad del proceso, como la supuesta inexistencia de las cartillas que forman parte del objeto del contrato o de las otras complementarias, a pesar que la Contraloría reportó haber sido ejecutadas de manera integral.
Indica que contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y apelación, sin que se hubiesen resuelto los puntos de inconformidad, puesto que se mantuvieron las citadas ambigüedades.
Reconoce que el fiscal de segunda instancia delimitó la imputación fáctica al excluir algunos supuestos, pero fue desconocida por el Tribunal.
A continuación pasa a referirse acerca de esos presuntos aconteceres. Dice que con relación a su procurado el reproche penal estaba circunscrito por no haber ejecutado el 100% del contrato, el haber facilitado y autorizado el pago de ese porcentaje.
Informa que en el trámite del juicio la defensa de uno de los coprocesados solicitó la nulidad de lo actuado por no haberse dispuesto el traslado de los informes de policía judicial; recuerda que unas pruebas fueron ordenadas en la audiencia pública y que en ese acto, cuando comenzó el interrogatorio del señor Marco Tulio Castañeda, las preguntas se concentraron sobre la ejecución del contrato y los “presuntos” sobre costos de las obras entregadas por el contratista.
Agrega que el fiscal, olvidando el marco fáctico de la acusación, igualmente comenzó a formular preguntas acerca de la legitimidad que tenía para modificar algunos componentes del contrato, situación que incidió adversamente al acusado en los fallos de instancia.
Estima que el juez de primer grado absolvió a los acusados cuando consideró que el contrato sí fue ejecutado cabalmente, “que no existió ninguna pérdida económica, dado que los componentes adicionales tienen un valor superior ($5.8666.666.67), que los 150 metros de sendero ecológico que fue reemplazado que correspondía a $4.747.285 y que los sobre costos se presentaron en la etapa precontractual, más no en la ejecución de las obras…”.
A continuación el casacionista pasa a citar algunos fragmentos de la sentencia, en torno a los cargos atribuidos, para luego concluir que el fundamento de la acusación fue excluido en los fallos de instancia.
Advierte que el yerro es trascendente, en la medida en que existen contradicciones respecto de los cargos, puesto que hay una motivación defectuosa de la resolución de acusación, conforme lo expuesto en precedencia.
Por tanto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y consecuentemente, declarar la invalidez de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación.
Tercer cargo
Basado en la causal primera de casación, acusa que el juzgador incurrió en una violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 20 y 29 de la Constitución Política y 32 y 56 de la Ley 80 de 1993, aplicación indebida del artículo 53 de la Ley 80 de 1993 e interpretación errónea del artículo 22 del Código Penal.
En orden a demostrar la anunciada violación de la ley, el actor procede a transcribir un fragmento del fallo recurrido, a partir de lo cual dice que se desconoció el principio de unidad de imputación, que se materializó a través de la trasgresión de distintas normas sustanciales.
Argumenta que si el contratista fue el que se apropió de dineros públicos derivados del contrato de “prestación de servicios”, el interventor no podía ser autor unitario de un delito de peculado por apropiación.
Por tanto, estima que la vulneración de la ley ocurrió de manera directa. Advierte que con la expedición de la Ley 599 de 2000, en especial el artículo 474, se inició una discusión respecto de la derogatoria de las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal, el cual en su sentir quedó suficientemente decantado, conforme a la plural jurisprudencia dictada por esta Sala, que se permite reproducir.
Dice que el Tribunal no examinó si su representado era servidor público, esto es, si hubo una trasferencia de una función pública. En esa medida, si el contratista se apropió del dinero, entonces el interventor debería responder por un punible de peculado culposo, en tanto su comportamiento fue despreocupado, irresponsable y negligente, “por lo que su actuar culposo habría permitido, a lo sumo, la apropiación de una parte del contrato de prestación de servicios por parte del contratista”.
Además, considera que el sentenciador “debió haber demostrado ‘la connivencia o el acuerdo previo entre los coautores; omisión ésta que condujo a una violación de las normas de la coautoría”.
Comenta que el juzgador elaboró el juicio de reproche a partir del cuestionamiento que formuló “acerca de la ilegítima y abusiva modificación del contrato”, lo que a juicio del casacionista podía conducir a predicar el punible de prevaricato por acción o abuso de autoridad.
A continuación pasa a referenciar el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en torno a los contratos estatales, resaltando el de interventoría. Sin embargo, reconoce que a su procurado, como funcionario de la Secretaría de Agricultura y Fomento, se le delegó administrativamente el seguimiento y evaluación del acuerdo.
Así las cosas, expone que no se deben confundir las anteriores actividades con las funciones de interventoría, para lo cual procede seguidamente a transcribir una decisión de la Sala y a citar a unos doctrinantes.
Manifiesta que de acuerdo con los hechos demostrados en el fallo recurrido, se puede colegir que su procurado no fungía como interventor, “y tampoco desarrolló las funciones de interventoría…, dado que estaba sometido a la ‘inmediata vigilancia de un poder jurídico superior’, esto es, el Secretario de Agricultura que era el titular de la función, por lo que tampoco podía predicarse su disponibilidad jurídica o material sobre los recursos públicos objeto de apropiación”.
Después de insistir en que el acusado actuó como delegatario para el seguimiento del contrato, anota que la violación de la ley resulta nítida, máxime cuando en el fallo se hace referencia al comportamiento negligente de éste.
Dice que su procurado no actuó con dolo, pues el Tribunal se abstuvo de dar las razones por las cuales estima que Marco Tulio Castañeda actuó de manera consciente y voluntaria para defraudar el patrimonio del municipio de Palmira.
De tal manera, continúa, el fallador también seleccionó de manera indebida el artículo 22 del Código Penal.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y por lo mismo, absolver a Castañeda González del cargo de peculado por apropiación a favor de terceros.
Cuarto cargo
Acusa al Tribunal de haber violado de manera indirecta la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso juicio de existencia y por error de derecho por falso juicio de legalidad.
En relación con el yerro de hecho por falso juicio de existencia, indica como probanzas dejadas de valorar las siguientes:
a. La ficha de identificación de Proyectos de Inversión –FIPIP-, inscrita en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión.
a. La Resolución N° 003 de 2003, mediante la cual la Contraloría Municipal dictó fallo de responsabilidad fiscal.
a. Las copias de las cartillas educativas y las fotos aportadas por la defensa acerca del estado como fue entregado el proyecto para su funcionamiento, las jornadas de capacitación y las actividades puestas en marcha del sendero.
a. La comunicaciones cruzadas entre los distintos funcionarios de la administración municipal local el administrador del Bosque Municipal ante los inconvenientes presentados para poner en funcionamiento el proyecto y el oficio del Doctor Alberto Silva Scarpetta, “en ese momento Secretario de Agricultura, donde se da cuenta del constante saqueo de los componentes por la delincuencia ciudadana y la construcción de un muro para su encerramiento”.
El censor luego de describir el contenido de los anteriores documentos y de informar, desde su personal perspectiva, el contenido del fallo recurrido, anota que los citados elementos de juicio eran trascendentes, puesto que habrían desvirtuado el compromiso penal del acusado.
En efecto, advierte que los citados elementos de conocimiento llevarían a establecer el funcionario competente que fijó el precio del contrato, el valor asignado a cada uno de los componentes del proyecto, el funcionario en quien recaían las facultades de ordenación del gasto, la delimitación de la competencia funcional del supervisor del acuerdo y si la ejecución del objeto del mismo fue “integral y cabal con la finalidad del proyecto”.
El casacionista a fin de sacar avante su pretensión procede a realizar una personal estimación, partiendo del contenido de los citados documentos, para luego concluir que los medios de convicción permiten “desvirtuar la consideración que se hace acerca de que el señor Marco Tulio Castañeda es sujeto activo calificado de un delito de peculado por apropiación, al ser un servidor público con relación funcional y lo más importante, que tenía la disponibilidad de los bienes…”.
Recuerda que las órdenes de pago únicamente eran emitidas, autorizadas y aprobadas por los señores Silva Scarpetta y Plata Hurtado.
Afirma que el hecho de que en la diligencia de inspección judicial no se hubiese encontrado el proyecto en funcionamiento y sus componentes, tal situación no comporta que el mismo no se haya entregado a satisfacción, sin desconocer que se habían presentado actos de hurto que generaron su encerramiento.
Reitera que el material fotográfico y el fallo fiscal indican que no hubo detrimento patrimonial para el municipio.
En relación con el falso juicio de legalidad, considera el casacionista que el mismo se cometió en los dos informes de policía judicial, esto es, el suscrito por la investigadora Elizabeth Álvarez Benítez que fue ordenado en la resolución que dispuso la apertura de investigación preliminar.
Al respecto pasa a informar los pormenores en torno a su práctica, destacando, entre otras cosas, que se desconoce el área de especialidad de la funcionaria, que ésta se desplazó de manera autónoma al bosque municipal en compañía de una fotógrafa del C.T.I. de la fiscalía, olvidando la orden que el estudio debía contar con el apoyo de perito topógrafo, etc.
Comenta que del informe se corrió el traslado que ordena la ley, siendo solicitada su aclaración y complementación.
Agrega que la orden del fiscal era que se realizara un levantamiento topográfico, pero se hizo un análisis de precios entre los valores contratados y los verificados por el investigador.
Dice que de este informe no se corrió el traslado de rigor.
Comenta que el yerro es trascendente, por cuanto que en relación con el primer informe la providencia que dispuso su práctica fue escueta, al “decirse simplemente que se buscaba determinar los sobre costos, sin que … se hubiera elaborado un cuestionario o permitido que los sujetos procesales hicieran lo propio, con el fin de orientar al perito acerca de las actividades que debía realizar”.
Estima que el mismo no puede tener la calidad de pericia, en la medida en que de él se hacen valoraciones, como cuando se indicó que el contrato número 096 de 2001 es de obra y no de prestación de servicios, así cuando también omitió dar las razones de los fundamentos técnicos, en orden a “tomar un determinado valor como un referente adecuado de precio del mercado o qué validez tiene una revista informática ‘CONSTRADATA’ de la cual aparentemente también toma referentes…”.
Argumenta que si se hubiese tratado de una prueba pericial al fiscal competía verificar si cumplía los anteriores presupuestos. En esa medida, debió haber solicitado su corrección antes de disponer su traslado.
Considera que el segundo informe desbordó lo ordenado, en tanto fue para realizar un levantamiento topográfico y no para hacer un análisis de costos y precios. Igualmente la fiscalía no diseñó un cuestionario y dio la posibilidad a los sujetos procesales para ese efecto “y, finalmente, nunca dispuso su traslado para efectos de su contradicción”.
Así, colige que las pruebas sobre las cuales se estableció el sobrecosto carecen de la calidad de medio probatorio, en tanto se trata de simples informes de policía judicial.
A continuación insiste en que el procesado no tenía la disponibilidad de los bienes, los precios fueron fijados por otra persona y realizó “todas las actuaciones –ajustadas a la ley- que consideró necesarias para impedir la paralización del proyecto y, ante algunas deficiencias reforzó el programa de manejo de residuos sólidos, sustituyendo una parte del ítem que era imposible de realizar -150 metros del sendero- con siete componentes adicionales que lo superan en valor, por lo que si se compensaron entre sí; que se ejecutó integralmente el objeto del contrato; y que observó un comportamiento transparente y coherente con la protección del patrimonio público…”.
Por lo expuesto, pide a la Corte casar la sentencia recurrida y consecuentemente, absolver al procesado del punible atribuido.
Quinto cargo
Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa que la sentencia es incongruente, puesto que desbordó el marco fáctico consignado en la acusación.
Considera que el juzgador de segundo grado introdujo un supuesto fáctico no imputado en el pliego de cargos, y a partir de él derivó la existencia de la conducta de apropiación y un detrimento patrimonial para el municipio de Palmira.
El cuestionamiento que realizó el juzgador en relación con la modificación del contrato, estima que no fue legítimo reemplazar 150 metros del sendero ecológico por 7 maquetas interpretativas, una valla informativa, un vivero, “un trincho, 7 castas.., puesto en marcha del sendero, a través de dos jornadas educativas, y puesto en marcha de los módulos, se llegó a la conclusión que el señor Castañeda permitió que se pagara por el municipio un dinero Mayor al invertido y con esto un detrimento patrimonial para la administración pública”.
El censor pasa a plasmar los hechos atribuidos en la acusación, emitiendo personales opiniones al respecto, para luego concluir que todas las actividades de “supervisión” ejecutadas por el acusado tenían como soporte el de aceptar y que no tenía la disponibilidad de los bienes.
Reitera que el contrato que desarrollaba Castañeda González era de prestación de servicios y no de obra, estando, por tanto, en sus funciones verificar que se desarrollara el proyecto y que fuera apto para la comunidad.
Manifiesta que los citados informes contienen datos disímiles, para lo cual procede a elaborar un discurso al respecto y reiterar los argumentos expuestos en precedencia.
En consecuencia, pide a la Sala casar la sentencia recurrida y por lo mismo, dictar la de reemplazo que debe ser absolutoria.
Libelo presentado a nombre de Pablo Antonio Arteaga Castaño
La Corporación se abstendrá de resumirlo, en la medida en que resolverá la petición elevada por la defensa, consistente en que se cese todo procedimiento a favor del procesado, derivada de la extinción de la acción penal por razón de la prescripción.
ALEGATOS DEL NO RECURRENTE
El señor Fiscal 141 Seccional se opone a las pretensiones de las demandas, toda vez que los motivos argüidos carecen del correspondiente respaldo procesal, en tanto el trámite se adelantó dentro del cauce de la legalidad, sin que se hubiese incurrido en los vicios denunciados.
Por tanto, considera que los reproches no están llamados a prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La casación en la Ley 600 de 2000
Recuérdese que dado el carácter extraordinario de la casación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia.
Así, no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso, se cometió un error in iudicando o de actividad, porque debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que la demanda cumpla las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, toda vez que en ella se debe señalar, de manera clara y precisa, la causal con la cual se pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio condujo a resquebrajar la providencia.
No resulta atinado denunciar solo la existencia del yerro, sino que al censor corresponde demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos por los intervinientes en el proceso objeto de censura.
2. Presupuestos de lógica y debida fundamentación de las causales primera, segunda y tercera
2.1 Violación directa e indirecta de la ley material
Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el demandante está aceptando que las pruebas fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin la posibilidad de referirse a la credibilidad dada a los elementos de juicio y al acontecer fáctico.
En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del error está sustentada a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.
Y en cuanto a la transgresión indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, destáquese inicialmente que el error del juzgador ocurre de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de una falencia cometida en la apreciación de la prueba, desatino que se ve reflejado en la aplicación del derecho.
En el plano de la postulación, al actor corresponde enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mencionado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.
2.2 Causal segunda de casación
Cuando se plantea la violación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, el casacionista debe tomar como herramientas para respaldar su alegación, la providencia acusatoria y el fallo, y luego de un cotejo entre éstas, demostrar a la Corte su no correspondencia, es decir, que se condenó por fuera de la realidad fáctico – jurídico contenida en el proveído acusatorio sobre los siguientes tópicos:
a. Porque se profirió por un delito que corresponde a un nomen juris completamente distinto, al que se imputara en la resolución de acusación.
a. Porque se dictó fallo de condena por el mismo delito consignado en el pliego de cargos, pero se dedujo, además, otro punible, sobre el que no se hizo mención fáctica ni jurídica en esta providencia.
a. Porque en la sentencia se dedujo una circunstancia de mayor pena no atribuida en la acusación.
a. Porque no se reconoció una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad debidamente atribuida en el pliego de cargos.
Causal tercera de casación
En relación con la acreditación de esta causal, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Así mismo, también compete al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
3. Calificación de la demanda
Libelo presentado a nombre de Marco Tulio Castañeda González
El mencionado escrito incumple los anteriores presupuestos de lógica y debida fundamentación, así:
En lo que atañe al primer cargo que el actor postula contra el fallo de segunda instancia por el sendero de la causal tercera de casación por violación del principio de investigación integral, no obstante lo extenso del libelo, lo dejó en el simple enunciado, razón por la cual se anuncia desde ya su inadmisión.
Recuérdese que cuando el reproche se presenta alegando la transgresión de esa garantía, al censor compete indicar cuáles fueron las pruebas dejadas de incorporar al diligenciamiento, su fuente de pertinencia, conducencia y utilidad respecto del objeto del debate y el convencimiento del operador judicial, para lo cual se debe tener en cuenta los demás elementos de juicio en que se apoyó el juzgador, en orden a dar por demostrada la existencia del hecho y la responsabilidad del sentenciado.
Mírese cómo inicialmente el casacionista critica al Tribunal por no haber acreditado el comportamiento fáctico atribuido al libelista y a continuación indica que el Secretario General del municipio, al rendir indagatoria, deprecó la práctica de varios testimonios de las personas que integraban la Oficina Jurídica, los que nunca fueron incorporados.
Así mismo, estima que la documentación allegada no acreditó la definición y contratación del proyecto, así como su etapa de ejecución. Es más, reitera que hicieron falta otros instrumentos y en relación con varios de ellos no se infiere quién los suscribió.
En el mismo sentido, acota que se debió practicar una inspección judicial en la etapa de investigación preliminar en la sede de la Alcaldía, a fin de incorporar toda la documentación pre y contractual del contrato número 096 de 2001.
No obstante, el libelista también utiliza la censura para entrar a cuestionar el mérito probatorio dado por el sentenciador a las distintas probanzas incorporadas al proceso, en la medida en que se vuelve insistente en sostener que la ordenación del gasto provenía de otros funcionarios públicos distintos al procesado; y que por actos de vandalismo no se hallaron algunos componentes del programa.
El censor también acusa que los funcionarios judiciales no verificaron las citas hechas por su procurado en la diligencia de indagatoria, puesto que en su sentir, como lo reconoció el fiscal de segundo grado, la modificación del contrato fue legítima, en tanto esa particular situación implicaría establecer si se trató de un acto ajustado a la ley o había consciencia y voluntad de defraudar el patrimonio de la administración pública.
Finalmente, critica el trámite de aclaración y complementación dados a unos informes, lo cual derivó que en el juicio, la defensa pidiera el testimonio de la funcionaria del C.T. I. de la Fiscalía General de la Nación, el cual no se recibió por cuanto ya no laborada en el ente investigador.
En relación con el otro informe dice que no se corrió el traslado que ordena la ley para que las partes pudieran entrar a controvertirlo. Empero, advierte que el sentenciador anunció que dicho defecto procesal podía subsanarse en el juicio lo que tampoco ocurrió, así como que se enviaran a análisis o verificación contable los precios de los componentes del proyecto de manejo de residuos.
En fin, la Corte colige que las pruebas que enuncia el censor como omitidas en el acto de apreciación probatoria no resultaban trascendentes frente a los precisos cargos imputados al procesado, máxime cuando su discurso argumentativo únicamente muestra una disparidad de criterios respecto del mérito suasorio otorgado a los elementos de conocimiento recolectados en el diligenciamiento.
La anterior conclusión de la Sala cobra notoriedad cuando el propio libelista en el acápite que dedicó para demostrar la trascendencia del vicio, igualmente critica la calificación jurídica dada al contratista (abuso de confianza calificado) y a su representado (peculado por apropiación), bajo el supuesto que resulta contradictoria.
Es decir, si bien es cierto que el actor suministra algunas razones acerca de la procedencia de los medios de convicción, de todas formas los mismas carecen de la pertinencia, en relación con el objeto que se debate al interior del proceso, que no es otro que el acusado, en su calidad de servidor público varió las reglas del contrato sin fundamento jurídico, al reducir la extensión del sendero ecológico a construir de 700 metros a 550 metros en su amplitud y reemplazó el valor de la diferencia con la construcción de un vivero, lo cual derivó en un perjuicio económico para la administración pública.
En esa medida, los aludidos elementos de conocimiento que el actor echa de menos, tampoco tenían la virtualidad de modificar el juicio de responsabilidad a favor del acusado, motivo por el cual el reproche se inadmitirá.
En lo que atañe al segundo cargo que el demandante postula a través de la causal de nulidad, bajo una supuesta incorrecta motivación de la resolución de acusación, incumple igualmente los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a su admisibilidad.
De acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte, en torno a la falta de motivación de las providencias, se ha dicho que ese vicio se puede estructurar de la siguiente manera:
a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan la decisión.
b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación.
c. Cuando la argumentación es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en hipótesis contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y,
d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo.
En esas condiciones, en punto de la acreditación del yerro, al casacionista compete demostrar la irregularidad cometida en el fallo, esto es, explicar en forma correcta y completa los supuestos que ha debido tener la decisión cuestionada, lo cual comporta la carga de identificar los argumentos considerados deficientes y demostrar su fragilidad, más allá de la simple contraposición de un criterio diferente a la metodología a seguir en las providencias judiciales.
En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, se advierte que la supuesta irregularidad que el actor le atribuye a la providencia, la hizo consistir en que la pieza acusatoria es confusa, respecto de la naturaleza del contrato que tenía el procesado, en tanto en su sentir se hace referencia, de manera simultánea, como de prestación de servicios y de obra, así como también la manera de intervenir éste en la comisión de la conducta punible.
No obstante, la Corte en espera que el demandante procediera a demostrar el anterior desacierto, incursiona indebidamente en otros reparos como por ejemplo, anota que la figura del interventor está referida al contrato de obras públicas, motivo por el cual no se le podía haber acusado por la conducta punible de peculado; en esa providencia se hacen afirmaciones contrapuestas al sostener la inexistencia de las cartillas que hacían parte del contrato o de las formas complementarias, cuando a juicio del censor, la Contraloría reportó haber sido ejecutadas de manera integral, que la imputación fue delimitada en segunda instancia en torno al porcentaje de la ejecución de la obra y la defensa de uno de los procesados solicitó la invalidez de lo actuado por no haberse surtido el traslado de los informes de policía judicial que ordena la ley.
Critica igualmente al fiscal por haber elaborado el interrogatorio acerca de la ejecución del contrato y los presuntos sobre costos de las obras entregadas por el contratista, etc.
Es decir, los argumentos así expuestos, en manera alguna demuestran la existencia del vicio que denuncia por una incorrecta motivación de la acusación, puesto que el discurso argumentativo evidencia una personal conclusión en torno al mérito dado a la comunidad probatoria, disparidad que como se sabe, no constituye motivo para acudir en sede de casación.
De otro lado, tampoco asiste razón al casacionista, en cuanto a que los cargos no son concretos y precisos respecto de la acusación fáctica y jurídica. En la resolución de acusación dictada en primera instancia y fechada el 11 de noviembre de 2005, textualmente se consignó:
“En lo que respecta al señor Marco Tulio Castañeda González, es preciso indicar que fue nombrado por parte del señor Danilo Plata Hurtado, para ese entonces Secretario de Agricultura y Fomento del Municipio de Palmira, como responsable del seguimiento y evaluación del contrato de que se viene hablando, designación que se le hizo por medio de la Resolución número 013 de 21 de enero de 2002.
“En esa calidad, el día 23 de enero de ese mismo año, se suscribió entre él y el contratista el acta de anticipo, autorizando el pago de $14.300.000 para la iniciación de la obra.
“Finalmente, con fecha 21 de marzo de esa misma anualidad, es decir, 2002, firmó la constancia de recibo a entera satisfacción de esas obras; también el acta final de la misma obra y el formato utilizado para el acta final de la obra, documento éste en el que ya se introducen las ‘modificaciones’ de que se han comentado en este pronunciamiento”.
El ente investigador igualmente resaltó que el acusado en esa condición ejerció una actividad pasiva, “pues jamás se preocupó por confrontar la propuesta presentada por Arteaga Castaño con las obras; tampoco verificó precios en el mercado de materiales y mano de obra, aceptando precios ‘inflados’ en varios de esos trabajos y menos tuvo en cuenta el contenido de ese mismo contrato…”.
Continúa:
“Como se ha venido sosteniendo, en este caso se canceló por parte del tesoro público, una suma de dinero superior a la realmente invertida en las obras ya referidas y que como responsable del seguimiento y evaluación de esos trabajos fue designado Castañeda González, siendo él y no otra persona quien debía autorizar el pago de esos dineros, tanto el anticipo como el saldo pendiente.
“Lo anterior equivale a decir que en calidad de servidor público, habiéndose designado por medio de acto administrativo como responsable del seguimiento y evaluación de tales trabajos, se le confió la administración o la custodia de los dineros que se cancelaron por razón de ese contrato de prestación de servicios y, siendo el único facultado para autorizar u ordenar el pago del saldo pendiente, a sabiendas que las obras no costaron todo en ese monto y que se hicieron modificaciones sin que se cumpliera lo contemplado y acordado en el contrato, es dable sostener que con su actitud contribuyó a que un tercero se beneficiara de esos dineros, siendo entonces procedente reconocer que su actuación se ubica dentro del tipo penal de peculado por apropiación…”.
Inconforme con la anterior decisión, la defensa técnica de los citados acusados interpuso el recurso de reposición y el de apelación, este último fue desatado el 16 de octubre de 2007 con una decisión confirmatoria, en tanto advirtió que Castañeda González incurrió en el punible por el cual fue acusado en primera instancia.
Como se ha anotado a lo largo de esta censura, los cargos atribuidos al procesado tanto fáctica como jurídicamente fueron claros y concisos, facilitándosele así su defensa como en efecto acaeció.
En tales condiciones, resulta un despropósito predicar que se desconoce la naturaleza del contrato que vinculó al sindicado con el acontecer fáctico, puesto que en la acusación, teniendo como soporte el contrato visible al folio 38 del cuaderno número 1°, a Marco Tulio Castañeda González se le nombró como “responsable del seguimiento y evaluación del contrato de MANEJO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS COMUNAS URBANAS ‘BOSQUE MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE PALMIRA’”.
Tampoco es cierto que en la acusación no se adujo cómo fue la intervención del acusado en el acto delincuencial, toda vez que si bien no se indicó de manera textual que fue autor, también lo es que de la descripción fáctica se colige que fue a ese título y por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
Finalmente, vale aclarar que así a lo largo de la investigación se le hayan atribuido a este sindicado la comisión de otras conductas punibles, tal circunstancia no lleva fatalmente a predicar la violación del principio de congruencia, puesto que éste se predica entre la acusación y la sentencia.
Ante la ausencia de los presupuestos de lógica y debida fundamentación, esta censura también se inadmitirá.
El tercer cargo el casacionista lo funda por el sendero de la infracción directa de la ley sustancial, puesto que considera que el Tribunal desconoció el principio de unidad de imputación, habida cuenta que el “interventor” no podía ser autor unitario de un delito de peculado por apropiación y no tenía la calidad de servidor público. No obstante, el discurso argumentativo que exhibe como fundamentación del reproche no se compadece con ese enunciado.
En efecto, la fundamentación del reproche que plasma el demandante carece de los supuestos jurídicos, en orden a demostrar la existencia de la violación directa de las normas, en la medida en que la misma la centra en reiterar que el interventor no podía ser autor unitario del delito de peculado por apropiación; no se examinó si su representado ostentaba la condición de servidor público, la “ilegítima y abusiva modificación del contrato” no lleva a predicar el mencionado punible y que Castañeda González no actuó con dolo, máxime cuando en el fallo impugnado se hace referencia a un actuar negligente por parte del procesado.
En esa medida, ninguna de las hipótesis del censor evidencia la invocada transgresión de la ley material, en tanto esas particulares afirmaciones resultan extrañas a la causal de casación seleccionada y demuestra una visión personal de cómo se desarrolló el acontecer fáctico, lo cual constituye una falta grave a los presupuestos de lógica y debida fundamentación.
Recuérdese que cuando la censura se intenta por la vía de la violación directa, al casacionista compete respetar los hechos conforme fueron valorados en la instancia, puesto que el debate, como se adujo en precedencia, se circunscribe a la aplicación del derecho, razón por la cual las hipótesis demostrativas deben estar orientadas a ese fin.
Ahora bien, en cuanto a los temas que plantea el libelista, tampoco le asiste razón. Veamos:
El reparo que presenta basado en que se vulneró el principio de unidad de imputación, basta decir que el censor desconoce que la imputación hecha al acusado fue la comisión del punible de peculado por apropiación a favor de terceros; de ahí que no exista la contradicción que predica, máxime cuando, según quedó visto al resolverse el cargo anterior, el acto reprochable a Castañeda González consistió en haber modificado el contrato del cual había sido designado como “responsable del seguimiento y evaluación” del mismo y de esta forma permitir la ilícita apropiación de los recursos públicos, en favor del contratista.
De otro lado, para la judicatura no hubo asomo de duda que el procesado ostentaba la calidad de servidor público, puesto que dada las funciones que desempeñaba como Profesional Universitario grado 1 en la Secretaría de Agricultura y Fomento del municipio de Palmira, fue lo que permitió, a través de la Resolución 013 de 23 de enero de 2002 se le designara “como responsable de seguimiento y evaluación del Contrato MANEJO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS COMUNAS URBANAS ‘BOSQUE MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE PALMIRA’”.
Así mismo, no resulta atinada la afirmación del libelista en cuanto a que el procesado debía responder a título de culpa o por las conductas punibles de prevaricato por acción o abuso de autoridad, en tanto la acusación tanto fáctica como jurídica fue clara en destacar que el comportamiento irregular de Castañeda González permitió que un tercero se apropiara de los dineros públicos, acontecer fáctico que encuentra adecuación típica en el delito de peculado por apropiación.
Es verdad que a veces inapropiadamente el Tribunal hace referencia a actos de negligencia por parte del sentenciado en la labor administrativa encomendada, pero apreciada dicha expresión dentro del contexto de la providencia, se concluye que lo que se quiso decir fue que en algunos eventos la omisión de Castañeda González frente al seguimiento y evaluación del contrato, evidenciaba la modalidad dolosa de su comportamiento, permitiendo el detrimento patrimonial en contra del Estado y a favor del contratista.
O, como lo dice la Corporación de segunda instancia:
“… Al modificar concertadamente con el contratista como lo aduce y fue explicado en el acta de liquidación del contrato, fue que se evidenció y produjo el detrimento patrimonial del municipio de Palmira, Valle, al permitir en su calidad de protector del erario público, ya que le competía la suscripción del acta de inicio y finalización de la obra esta última al verificar que el contrato se hubiera cumplido como lo establecía el objeto del mismo y la propuesta dada por el contratista, permitió que se pagara por el Municipio dinero mayor al invertido….”.
Por tanto, la censura se inadmitirá
En relación con el cuarto cargo que el actor funda por el camino de la infracción indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de existencia y de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que en su criterio no hubo detrimento patrimonial y los informes de policía judicial no fueron allegados de acuerdo con lo reglado en la ley procesal, también se quedó en el simple enunciado, puesto que incumplió demostrar la real ocurrencia de los desatinos que le señala al Tribunal.
En efecto, en lo que atañe al error de hecho por falso juicio de existencia, por cuanto en el acto de estimación probatoria no se apreciaron la Ficha de Identificación de Proyectos de Inversión, la Resolución número 003 de 2003 dictada por la Contraloría Municipal, las cartillas educativas y las fotos entregadas por la defensa y las comunicaciones cruzadas entre los distintos funcionarios de la administración municipal, no obstante lo extenso de la demanda, los argumentos del actor carecen de fuerza demostrativa de la existencia del vicio y su puntual trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo recurrido.
Mírese cómo el censor pretende acreditar con las citadas probanzas que el acto delictual no existió puesto que concluye que el contrato se ejecutó en su integridad, que su procurado no tenía la disponibilidad presupuestal, las órdenes de pago únicamente eran emitidas por los señores Silva Scarpetta y Plata Hurtado, pero no se dedica a demostrar que las inferencias contrarias a las que arribó el juzgador resultan equivocadas, derivadas de la ausencia de valoración de los aludidos elementos de conocimiento.
En otras palabras, el censor no presentó argumento cómo la Ficha de Identificación de Proyectos de Inversión, la Resolución emanada de la Controlaría, los documentos aportados por la defensa y las comunicaciones cruzadas entre los funcionarios, tenían la fuerza persuasiva suficiente, en orden a dar por acreditado que el hecho delictual no existió, máxime cuando para el Tribunal fue claro que los dictámenes periciales indicaban “que los precios o valores reportados por el señor Pablo Antonio Arteaga Castaño, fueron incrementados injustificadamente…”.; y que el acusado se extralimitó en las funciones asignadas al modificar el contrato cuando no tenía competencia para ello.
Ahora bien, en lo que respecta al error de derecho por falso juicio de legalidad presuntamente cometido en los “informes” que rindió una funcionaria del Cuerpo Técnico de Investigación, el casacionista incumplió con demostrar cuál fue el rito omitido que condiciona la validez de la prueba, en cuanto a su producción y aducción al proceso, toda vez que los reparos que el libelista hace entran al campo de la credibilidad del medio de convicción, cuando afirma que se desconoce el área de especialidad del funcionario que los rindió, que se desplazó de manera autónoma al sitio de la obra en compañía de una fotógrafa y no con el topógrafo según así se dispuso en la resolución proferida por el instructor.
Así mismo, indica que lo ordenado era un levantamiento de plano topográfico pero se hizo un análisis de precios, que no se corrió traslado de rigor, que se realizaron valoraciones y se omitió dar las razones de los fundamentos técnicos.
Finalmente, respecto de uno de los documentos acusa que el fiscal no elaboró un cuestionario y tampoco dio la oportunidad a los sujetos procesales para ese efecto, finalizando que los mismos por ser informes y no dictámenes carecen de la calidad de medio probatorio, y que el procesado realizó todas las actuaciones conforme a la ley, en orden a que el proyecto culminara según lo pactado en el contrato.
En tales condiciones, esa pluralidad de defectos que el libelista acusa de la prueba no se refiere a los requisitos que condicionan la validez del medio de convicción, sino a una personal crítica de cómo debieron presentarse al trámite penal.
A nivel de ejemplo, muestra descontento porque no se corrió el traslado de ley, lo que en su sentir, condujo a la violación del principio de contradicción, pasando por alto que en la sistemática procesal reglada en la Ley 600 de 2000, este postulado no solo se salvaguarda con el aludido procedimiento, sino que el mismo se puede efectivizar criticando la probanza en sí misma y confrontándola con el resto del material probatorio allegado al proceso.
No sobra recordar que los citados dictámenes periciales fueron los que llevaron a la conclusión que en la obra hubo unos sobre costos que implicaron un deterioro de las finanzas públicas del municipio de Palmira. Frente al tema, el identificado con el número 42000-6/1222 de 24 de junio de 2003, en el numeral quinto se anotó:
“…la diferencia de costos, o sobre costos cancelados con respecto al acta de liquidación de obra del 21 de marzo de 2002 asciende a la suma de $11.759.977”.
Finalmente, no es cierto como lo afirma el casacionista que las pruebas tienen el carácter de informe y no de peritaje, pues para ello basta observar el numeral 3° de la resolución del 20 de abril de 2003, por medio de la cual se dispuso investigación previa, que en su tenor dice:
“Solicítese a la Universidad del Valle, Facultad de Ingeniería, la designación de un perito Ingeniero Civil, a efectos de que se desplace a esta ciudad, a fin de realizar Estudio Técnico tendiente a determinar cantidades de obra efectivamente ejecutadas dentro del Contrato 096 de 2001, determinando y cuantificando posibles sobre costos y la calidad de los materiales utilizados”.
En consecuencia, el reproche se inadmitirá.
Finalmente, en lo que atañe al cargo quinto que el censor funda por la vía de la causal segunda, puesto que en su criterio, la sentencia impugnada no es consonante con los cargos atribuidos en el escrito de acusación, también incumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a su admisibilidad.
En lo que se podría entender como la fundamentación de la censura, el actor procede a informar que el supuesto fáctico, según el cual, la modificación del contrato en torno a reemplazar 150 metros del sendero ecológico por 7 maquetas interpretativas y otros aditamentos, no fue legítima, no lo comparte, quedándose esa conclusión en el plano enunciativo, puesto que no demostró que ese reproche no fue atribuido en la resolución de acusación.
El argumento central de la censura el actor lo hizo consistir en presentar opiniones particulares, en relación con los hechos atribuidos al procesado, insistir en que el contrato de Castañeda González era de prestación de servicios y que los informes contienen datos disímiles.
Expresado de otra forma, ninguna de las líneas plasmadas como fundamento del reproche logran evidenciar la existencia de la violación del principio de congruencia. De todas formas, examinados los supuestos fácticos y jurídicos de la acusación y la sentencia del Tribunal, permite concluir que estas piezas procesales son armónicas conforme ha quedado suficientemente demostrado en este pronunciamiento.
En esa medida, deviene necesariamente la inadmisión de la demanda.
Como se anotó anteriormente, la Sala no entrará a estudiar los presupuestos de lógica y debida argumentación, en relación con la demanda presentada a nombre de Pablo Antonio Arteaga Castaño, sino que procederá a resolver la petición de extinción de la acción penal por razón de la prescripción elevada el 14 de noviembre de 2012 ante el Tribunal Superior de Buga, cuando se estaba cumpliendo el traslado para presentar la demanda de casación.
En primer lugar, valga destacar que a Arteaga Castaño se le acusó y condenó en segunda instancia por el delito de abuso de confianza calificado, según lo previsto en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.
De acuerdo con el recuento procesal y según la calificación jurídica dada a los hechos, es claro que la acción penal en este asunto se extinguió por razón de la prescripción, respecto de la conducta punible de abuso de confianza calificado, motivo por el cual la Sala ordenará cesar todo procedimiento a favor del citado procesado.
En efecto, con estricto apego a lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se sabe que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, “si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)…”.
En los asuntos en que se haya proferido resolución de acusación, como aquí ocurrió, el término prescriptivo de la acción penal, se interrumpe y “comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”, según así lo contempla el artículo 86 de la misma Ley 599 de 2000.
En relación con ese comportamiento ilícito, conforme al artículo 250 de la Ley 599 de 2000, se sabe que tiene una pena privativa de la libertad que oscila entre tres (3) y seis (6) años de prisión.
En tales circunstancias, resulta nítido inferir que en este evento, por encontrarse el diligenciamiento en la etapa de juicio, el término de extinción de la acción penal por razón de la prescripción para esa infracción es de 5 años.
En efecto, como quiera que contra el procesado el 11 de noviembre de 2005, se le profirió resolución de acusación por la conducta ilícita citada, providencia que cobró ejecutoria el 16 de octubre de 2007, es acertado deducir que el mencionado plazo ya trascurrió, fenómeno que ocurrió antes de que arribara el proceso a la Corte para la calificación de la demanda de casación (7 de diciembre de 2012).
De manera que la Sala declarará extinguida la acción penal y consecuentemente, cesará todo procedimiento a favor de Pablo Antonio Arteaga Castaño por la infracción señalada anteriormente.
Así mismo, el juzgado de primera instancia procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las restricciones impuestas al inculpado por razón de este proceso. Además, de ser el caso, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades que se les comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancia.
Por último, la Sala expedirá copias del proceso con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, Sala Disciplinaria, en orden a que se investigue al juez de primera instancia que conoció del proceso por la posible falta en que pudo haber incurrido, puesto que en su despacho el trámite duró cuatro años, lo que insidió notablemente en la configuración del fenómeno prescriptivo.
Cabe advertir que la acción penal por razón de la prescripción respecto de Marco Tulio Castañeda González, se encuentra vigente, dada su condición se servidor público.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
1. Declarar que la acción penal por la conducta punible de abuso de confianza calificado se encuentra extinguida por razón de la prescripción. En consecuencia, se ordena cesar todo procedimiento a favor de Pablo Antonio Arteaga Castaño.
2. Disponer que el juzgador de primer grado realice las anotaciones, devoluciones, cancelaciones y medidas a que haya lugar, como consecuencia de la extinción de la acción penal, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
3. Por Secretaría de la Sala, expídanse las copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, para lo de su cargo.
4. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Marco Tulio Castañeda González.
5. Contra las anteriores decisiones no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNANDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria