40272(28-11-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Aprobado Acta No. 436.  

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos  mil doce.   

V I S T O S  

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por la defensora de la acusada LEIDY  ALEJANDRA  ADARVE  HERRERA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida  por  la  Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio  (Meta),  el  23  de  agosto de 2012, mediante la cual confirmó el fallo emitido  por  el  Juzgado  Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la  misma  ciudad,  el  1°  de  septiembre  de  2011,  condenando  a  la mencionada  procesada,  como  autora  responsable  de  la  conducta  punible de tráfico,     fabricación     o     porte    de    estupefacientes,  agravada,  a  las  penas  principales  de  54 meses de  prisión  y  multa  por  el  valor  de  $50.000.oo, y a la sanción accesoria de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  mismo término.   

H E C H O S  

Ocurridos  en  Villavicencio  (Meta),  en el  fallo    de   primera   instancia   quedaron   consignados   de   la   siguiente  manera:   

“Se  tiene  que el Veintidós (22) de Mayo  del  año 2011, aproximadamente a las 9:45 horas al interior del establecimiento  carcelario  de  esta  Ciudad  cuando  la Señora LEIDY ALEJANDRA ADARVE HERRERA,  ingresa  al  Establecimiento  Carcelario  y  luego  de  haber  pasado la requisa  femenina,   pasa   al   registro  olfativo  por  parte  del  Binomio  Canino  de  especialidad   narcóticos,  donde  da  señal  positiva  en  narcóticos  a  la  mencionada  en  repetidas  ocasiones, por tal motivo la misma toma una reacción  nerviosa  y  manifiesta  que  trae  un  paquete en su vagina, el cual entrega de  manera  voluntaria  en  un  cuarto  de sanidad, por ello se le dan a conocer sus  derechos  como  capturada,  y  es  puesta disposición del Fiscal de turno de la  URI.   

Dichas  sustancias  incautadas  a  la  antes  mencionada,  en  prueba  posterior  de  PIPH  dio  POSITIVO  para CANNABIS Y SUS  DERIVADOS,  con  un  peso  neto  de  CIEN PUNTO TREINTA Y DOS (100.32) GRAMOS, y  POSITIVO  para  COCAÍNA  Y  SUS DERIVADOS en un peso neto de OCHO PUNTO TREINTA  (8.30) Gramos”.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

En audiencias preliminares llevadas a cabo el  23  de  mayo  de  2011  ante  el Juzgado Primero Penal Municipal con función de  control  de garantías de Villavicencio (Meta), se legalizó la captura de LEIDY  ALEJANDRA   ADARVE  HERRERA;  se  le  formuló  imputación  por  el  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de estupefacientes,  agravado, tipificado en los artículos 376-2 y 384-1-b  del  Código  Penal;  y  se  le  aplicó  medida de aseguramiento consistente en  detención preventiva en sitio de residencia.   

Como la procesada aceptó el cargo formulado,  el  asunto  fue  asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones  de  conocimiento  de  esa  ciudad,  despacho  que  el  8  de  agosto de ese año  verificó   la   legalidad   del  allanamiento  y  adelantó  la  diligencia  de  individualización  de  la  pena  y  sentencia,  luego  de  lo  cual,  el 1° de  septiembre  siguiente, dictó fallo condenando a la acusada ADARVE HERRERA en el  ilícito por ella admitido.   

Consecuente   con  su  determinación,  el  A  quo  le  impuso las penas  principales  y  accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, y le  negó   los   beneficios  sustitutivos  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución de la pena y prisión domiciliaria.   

Apelada dicha providencia por el defensor de  la  procesada   –quien  únicamente  abogó por el reconocimiento de la atenuante generada en situación  de  marginalidad,  ignorancia  y  pobreza  extremas-, la Sala Penal del Tribunal  Superior  de  Villavicencio la confirmó íntegramente mediante sentencia del 23  de  agosto  de  2012,  la  cual  fue oportunamente recurrida en casación por el  mismo sujeto procesal.   

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN  

Sin concretar la clase de error ni causal de  casación  alguna,  la  defensora de LEIDY ALEJANDRA ADARVE HERRERA sostiene que  con   la   demanda   pretende   “hacer  caer  en  la  cuenta”   que   se   allegó   material  probatorio  indicativo  de  que  el  delito  imputado  se  cometió  “por  el  extremo  estado  de  necesidad  económica,  de carencia de recursos  económicos y oportunidades de empleo”.   

Claro  está, precisa la casacionista, no se  trata  de  una  retractación del allanamiento a cargos, sino de exponer algunas  circunstancias   que   le   permitan  a  su  defendida  acceder  a  la  prisión  domiciliaria,  toda  vez  que  actuó  con  la  única  y exclusiva finalidad de  brindar  bienestar  a sus dos hijos menores. Al efecto, recuerda que la Corte ha  creado  una  línea  jurisprudencial en los casos de los padres y madres cabezas  de  familia,  advirtiendo que la sustitución de la detención intramural por la  domiciliaria  no está limitada por la naturaleza del delito, ni supeditada a la  carencia  de  antecedentes  penales,  ni  menos  aún a la valoración de algún  componente subjetivo.   

Seguidamente,  la  demandante  estima que es  suficiente  con determinar esa necesidad extrema, motivo por el cual no comparte  las  consideraciones esbozadas por el Tribunal para negar el citado beneficio; a  cambio,   consigna   su   propio  análisis  de  la  prueba  y  se  hace  varios  interrogantes, con el fin de reforzar su planteamiento.   

De igual manera, la memorialista cuestiona la  calificación  jurídica,  señalando  que como la acusada no logró entregar el  estupefaciente  a  interno  alguno  dentro del centro carcelario, su conducta se  adecua  al  verbo  rector  de  suministrar en el grado de tentativa, lo cual fue  ignorado  por  los  juzgadores “tratando de demostrar  intolerancia,  intensidad  de dolo y el daño causado por parte de mi defendida,  sin  entrar a analizar en detalle los elementos materiales probatorios objeto de  este caso”.   

Por  último,  la  impugnante afirma que con  relación  a su representada “no demando, ni pretendo  una  absolución,  a  contario  sensu  (sic)  pretendo SE LE CONCEDA TERMINAR LA  CONDENA EN PRISIÓN DOMICLIARIA”.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1. Cuestión previa  

Siendo  evidente que la recurrente desconoce  los  requisitos  de  fundamentación  requeridos  para  la  admisibilidad  de la  demanda   de   casación,   desde   ya   anuncia  la  Sala  que  inadmitirá  la  misma.   

Pero,  previamente  a  examinar  la  censura  presentada  por  la libelista en contra de la sentencia demandada, debe reiterar  la    Corte1  cómo,  con  el  advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado  resaltar   la   naturaleza   de   la   casación  en  cuanto  medio  de  control  constitucional  y  legal  habilitado  ya  de  manera  general  contra  todas las  sentencias  de  segunda  instancia  proferidas por los Tribunales, cuando quiera  que   se  adviertan  violaciones  que  afectan  garantías  de  las  partes,  en  seguimiento  de  lo  consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así  redactado:   

“Finalidad.  El  recurso  pretende  la  efectividad  del  derecho  material,  el  respeto  de las  garantías  de  los  intervinientes,  la reparación de los agravios inferidos a  estos, y la unificación de la jurisprudencia”.   

Precisamente,  en  aras  de  materializar el  cumplimiento  de  tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala  de  Casación  Penal  de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades  realmente  especiales,  como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184,  a  saber,  la potestad de “superar los defectos de la  demanda  para  decidir  de  fondo” en las condiciones  indicadas   en   él,   esto  es,  atendiendo  a  los  fines  de  la  casación,  fundamentación  de  los  mismos,  posición del recurrente dentro del proceso e  índole  de  la  controversia  planteada; y  la  referida  en el artículo 191, para emitir un “fallo        anticipado”        en  aquellos  eventos  en que la  Sala   mayoritaria   lo  estime  necesario  por  razones  de  interés  general,  anticipando  los  turnos  para  convocar  a  la  audiencia  de  sustentación  y  decisión.   

Es  necesario,  sin  embargo,  inadmitir  la  demanda  si,  como  postula  el  inciso segundo de aquél precepto: “el   demandante  carece  de  interés,  prescinde  de  señalar  la  causal, no desarrolla los cargos de sustentación o  cuando  de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para  cumplir     alguna     de     las     finalidades     del    recurso”.   

Atendidos  estos  criterios, ha señalado la  Corte2:   

“De  allí  que  bajo la óptica del nuevo  sistema  procesal  penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de  libre  elaboración,  en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a  la  Corte  a  la  revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue  proferido o no conforme a la constitución y a la ley.   

Por  lo  tanto, sin perjuicio de la facultad  oficiosa  de  la  Corte  para prescindir de los defectos formales de una demanda  cuando  advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o  de  los  intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de  admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:   

1. Acreditación del agravio a los derechos o  garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;   

2. Señalamiento de la causal de casación, a  través  de  la  cual  se  deja  evidente  tal  afectación, con la consiguiente  observancia  de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios  del motivo casacional postulado;   

3.  Determinación  de  la  necesariedad del  fallo  de  casación  para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el  recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.   

De otro lado, con referencia a las taxativas  causales  de  casación  señaladas  en  el  artículo 181 del nuevo Código, se  tiene dicho que:   

a)  La  de  su  numeral  1º  –falta  de aplicación, interpretación  errónea,  o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad,  constitucional  o  legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la  que  se  ha  llamado  a  lo  largo  de  la  doctrina  de  esta Corporación como  violación directa de la ley material.   

b) La del numeral 2º consagra el tradicional  motivo  de  nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se  desconoce  el  debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro  de  estructura)  o  de  la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de  garantía).   

En  tal caso, debe tenerse en cuenta que las  causales  de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración  del  debido  proceso  o  de  las  garantías,  exige  clara  y  precisas  pautas  demostrativas.   

Del  mismo modo, bajo la orientación de tal  causal  puede  postularse  el desconocimiento del principio de congruencia entre  acusación y sentencia.   

c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de  la   denominada   violación   indirecta   de  la  ley  sustancial  –manifiesto   desconocimiento  de  las  reglas  de  producción  y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado  la  sentencia-;  desconocer  las  reglas  de  producción alude a los errores de  derecho  que  se  manifiestan  por  los falsos juicios de legalidad –práctica  o  incorporación  de  las  pruebas   sin  observancia  de  los  requisitos  contemplados  en  la  ley-,  o,  excepcionalmente   por   falso   juicio   de   convicción,   mientras   que  el  desconocimiento  de  las reglas de apreciación hace referencia a los errores de  hecho   que  surgen  a  través  del  falso  juicio  de  identidad  –distorsión   o   alteración  de  la  expresión  fáctica  del  elemento  probatorio-, del falso juicio de existencia  –declarar un hecho probado  con  base  en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de  manera    válida    al   proceso-   y   del   falso   raciocinio   –fijación  de  premisas  ilógicas  o  irrazonables    por    desconocimiento    de    las    pautas    de    la   sana  crítica-.   

La invocación de cualquiera de estos errores  exige  que  el  cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha  desarrollado   la   Sala,  en  especial,  aquella  que  hace  relación  con  la  trascendencia  del  error,  es  decir,  que  el mismo fue determinante del fallo  censurado”.   

Establecidas   las  premisas  básicas  de  evaluación,    abordará    la    Sala    el   estudio   de   la   demanda   de  casación.   

2. El caso concreto.  

La  censora,  sin concretar causal alguna de  casación  ni  indicar  cuál  fue  el  yerro en que incurrieron los falladores,  presenta  un alegato con el que aspira a que la Corte conceda a la acusada LEIDY  ALEJANDRA  ADARVE  HERRERA el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria,  pues,  se  tata  de una madre cabeza de familia que obró de tal manera debido a  sus  necesidades  económicas  y  con el fin de brindarle algún bienestar a sus  dos pequeños hijos.   

La   demanda,   como  se  anunció,  será  inadmitida,  no  solo  porque  la  actora  carece de interés para interponer el  extraordinario  recurso,  sino  también  porque no cumple con los rigorismos de  fundamentación exigidos en esta sede.   

2.1. La falta de interés.  

Como quedó reseñado en los antecedentes del  caso,  si  bien  el  fallo  condenatorio de primera instancia fue apelado por el  entonces  defensor  de  la  procesada  ADARVE  HERRERA,  lo hizo para elevar una  solicitud  diferente  a  la  que  ahora  plantea  en  casación  el mismo sujeto  procesal.   

En efecto, mientras en aquella oportunidad el  apelante  abogó porque a su defendida le fuera reconocida la atenuante prevista  en  el  artículo 56 del Código Penal –situación  de marginalidad, ignorancia y pobreza extremas-, la cual  fue  negada  por  el  Tribunal,  ahora la casacionista aboga simple y llanamente  porque  a  su  prohijada  se  le  conceda  el  sustitutito  penal de la prisión  domiciliaria.   

De entrada, entonces, es necesario decir que  carece   de   interés  la  defensa  para  discutir  en  sede  de  casación  lo  concerniente  a  la  prisión  domiciliaria,  dado  que,  ello  no fue objeto de  controversia  a través del recurso de apelación, el cual se abstuvo de ejercer  sobre  ese  específico  tópico  en  contra  de  la  sentencia proferida por el  A     quo,    lo    que  indefectiblemente  conduce  a  concluir que si no lo impugnó, fue porque estuvo  de acuerdo con la decisión denegatoria.   

Al   efecto,   basta   traer  a  colación  pronunciamientos  de  la  Sala,  que reiteran la pacífica jurisprudencia que al  respecto        se        ha        proferido3:   

“La Corte ha señalado de manera reiterada  que  constituye  presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico  del  sujeto  procesal  que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la  reparación  de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se  persigue  es  remover,  mejorar  o atemperar una situación que resulta gravosa,  criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación.   

En ese orden de ideas, la no interposición o  sustentación  debida  del  recurso  de  apelación  respecto de la sentencia de  primer  grado  es  señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de  tal  providencia,  razón  por  la  cual  carecerá  de  interés jurídico para  impugnar  la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el  fin de legitimarse en esta sede.   

En  otras  palabras,  si  cualquiera  de las  partes  se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación  contra  la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se  ha  de  entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem  no  puede,  por  su  iniciativa,  entrar  a  examinar  su  situación, como así  también   la   Sala   lo  ha  precisado  en  relación  con  el  sistema  penal  acusatorio4.   

Igualmente,   se   ha  sostenido  que  ese  imperativo     sólo     está    exceptuado    frente    a    las    siguientes  hipótesis:   

1.-             Cuando   aparezca   demostrado   que  arbitrariamente    se    le    impidió    el    ejercicio    del   recurso   de  instancia.   

2.-             Cuando   el  fallo  de  segundo  grado  modifique  su  situación  jurídica,  de  manera  negativa, desventajosa o más  gravosa.   

3.-            Cuando  se  trate de fallos consultables  que    causen    perjuicio,    para    los   eventos   en   que   aún   resulte  procedente.   

4.-            Cuando  el  sujeto  procesal  proponga  nulidad por la vía extraordinaria.   

La falta de interés para recurrir, para los  eventos  en  que se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con  las  salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, partes e  intervinientes,    sin    privilegio    distinto    del    que    pueda   surgir  normativamente.   

A  partir  del  anterior  marco  conceptual,  precisa  la  Sala  que  la  defensa no cumplió con la obligación de interponer  recurso  de  apelación contra el fallo de primer grado en relación con el tema  específico  que  plantea en el segundo reparo del libelo casacional, al indicar  que  se  incurrió  en  violación  directa  de la ley sustancial derivada de la  inaplicación  del  descuento  de  la mitad de la pena a favor de sus defendidos  previsto  en  el  artículo  351  de la Ley 906 de 2004 no obstante que desde el  comienzo  de  la actuación aceptaron su participación en los hechos -dicho sea  de   paso   el   único   argumento  inteligible  de  esta   disertación-,  circunstancia  que  evidentemente  lo  margina  de  la  posibilidad  de efectuar  reproche  alguno  sobre  ese  aspecto  por  vía  del  recurso extraordinario de  casación.   

En  efecto,  una revisión de los argumentos  que  expuso  la  defensa  en  procura  de sustentar el recurso de apelación que  interpuso  contra  el  fallo  de primer grado, permite advertir que no existe la  necesaria  identidad  temática  para  tener  como satisfecho el presupuesto del  interés  que  franquee  el acceso al medio extraordinario de impugnación, pues  en  aquella  oportunidad los puntos que concentraron la atención del impugnante  y,  por  ende,  del  Tribunal  al  resolverlo en uso de su competencia limitada,  giraron  en  derredor  de  que se incurrió en yerro al dosificar la pena porque  solamente  se concedió un descuento de una quinta parte cuando debió ser de la  tercera  y  porque no se debió partir del rango máximo del primer cuarto de la  pena,  en  consideración  a  que  no  concurrían circunstancias de agravación  punitiva.   

Así  las  cosas,  como la inconformidad del  impugnante  en casación versa sobre un aspecto que no fue objeto del recurso de  apelación  que el defensor instauró contra la sentencia de primer grado y que,  por  lo  mismo, tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda  instancia,  es  evidente  su  falta  de  interés  jurídico  para  alegarlo  en  casación.   

Por  otro lado, es claro, además, que no le  es  permitido alegar en su favor la conjugación de una cualquiera de las cuatro  hipótesis  referidas  en  precedencia como excepción a la carga de impugnar la  sentencia  de  primer  grado  sobre  el  mismo  tópico  que es ahora objeto del  recurso  extraordinario  de  casación, en cuanto la de segundo grado confirmó,  en lo que fue objeto de impugnación, el fallo recurrido.   

Como el requisito del interés para recurrir  es  un  presupuesto  para  acceder  al  medio extraordinario de impugnación, de  conformidad  con lo dispuesto en el referido artículo 184 del estatuto procesal  penal,  la  decisión  que razonablemente corresponde adoptar, de acuerdo con la  misma  preceptiva,  es  la de inadmitir el reparo, sin que de su contenido surja  la  necesidad  de  emitir  pronunciamiento  de  fondo para cumplir alguno de sus  fines superando esta falencia”.   

En  el  fallo  de  primera  instancia, vale  destacar,   el  juez  A  quo  consignó  las  razones  por  las cuales no concedía a la imputada el beneficio  sustitutivo de la prisión domiciliaria.   

La  decisión en comento no fue apelada por  el  defensor  ni  la  acusada,  motivo  por el cual no se alude al tópico en el  fallo  de  segundo  grado,  el  cual  se limitó a responder las inquietudes del  apelante,  referidas  exclusivamente  a  que  a  la  acusada se le concediera la  rebaja de pena consagrada en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.   

No   obstante  lo  anterior,  la  defensa  interpuso  el  extraordinario recurso a través del cual pretende que la Sala se  pronuncie  sobre  la  prisión  domiciliaria,  careciendo de interés para ello,  pues,  su  alegación  no  remite  a  nulidades  procesales producto de supuesta  vulneración  de  garantías fundamentales, como tampoco se advierte que se haya  obstaculizado  el ejercicio de la alzada en sede de primera instancia, ni que la  situación  de la procesada ADARVE HERRERA haya sido infundadamente agravada con  el proveído de segundo grado.   

En  consecuencia,  como no se cumple con la  exigencia  de  legitimidad  referida  al interés para impugnar en casación los  fallos, se impone inadmitir el libelo casacional.   

2.2. La falta de fundamentación.  

Aunque   lo   sostenido  en  el  acápite  precedente  es  suficiente  para  rechazar  la  demanda, no sobra agregar que la  pobreza  argumental  de la propuesta casacional releva a la Corte de profundizar  sobre  ella,  pues,  no  se  concreta  ninguna causal, se deja de fundamentar la  postura  e  incluso  se omite señalar, así fuese de manera genérica, cuál es  el  yerro  en  el  que  pudo  incurrir  el Tribunal o cómo lo solicitado por la  demandante  encuentra  eco en las normas citadas o en los hechos evaluados en el  expediente.   

En  suma, del inconexo escrito allegado por  la  memorialista sólo se puede adivinar, con bastante esfuerzo, que busca se le  otorgue  a  su  representada  legal  el subrogado de la prisión domiciliaria, y  para  ello apenas entiende suficiente con formular la solicitud, sin preocuparse  de  abordar  las  razones  por  las  cuales  se  le  negó  el  beneficio en las  instancias,  para  ver de controvertirlas y demostrar, como es exigencia básica  del    recurso   de   casación,   el   supuesto   yerro   ostensible   de   los  funcionarios.   

Se   repite,   la   instauración  de  la  sistemática  acusatoria  no  ha  implicado,  como  creen algunos, derrumbar las  exigencias  de  fundamentación propias del recurso extraordinario de casación,  en  tanto,  debe  relevarse,  el  fallo  de segundo grado llega a este escenario  prevalido  de  una  doble  condición  de  acierto  y  legalidad  que solo puede  desvirtuarse  cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en  los  hechos,  el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se  demuestra  un  error evidente, con la trascendencia suficiente como para revocar  o modificar lo decidido por las instancias.   

Ahora  bien,  si  se  dijera que pese a los  insalvables  errores  de  fundamentación,  la Corte ha de hacer un análisis de  pertinencia  en  punto  de la posible violación de derechos fundamentales, debe  señalarse  que se observó al detalle el decurso procesal y lo consignado en la  decisión  de  las instancias, particularmente en lo que atiende a la negativa a  conceder  el  subrogado  de  prisión  domiciliaria a la acusada, verificándose  completamente  motivada  y acorde con lo que la ley dispone esa posición de los  despachos    A    quo   y  Ad quem.   

Apenas para redondear el punto, es necesario  precisar  que  el  delito  por  el cual se condenó a la procesada, parte de una  pena  mínima,  acorde con lo dispuesto por el artículo 376, inciso tercero, de  la  Ley  599  de  2000,  y  el incremento dispuesto en la Ley 890 de 2004, de 96  meses de prisión.   

Por  ello,  al  momento  de  verificar  las  exigencias  legales  establecidas  para  otorgar  o  negar  el  subrogado  de la  prisión  domiciliaria,  recurriendo  a  lo  dispuesto en el numeral primero del  artículo  38 del Código Penal, el juzgador de primer grado negó de entrada la  posibilidad  de  acceder  al  beneficio,  como quiera que se supera el requisito  objetivo  allí  dispuesto,  en  cuanto, demanda que el mínimo legal de pena no  sea  superior a cinco años. Adicionalmente, señaló, apoyado en providencia de  esta  Sala,  que la condición de madre cabeza de familia para acceder al mismo,  podía  invocarse  ante  la  jurisdicción encargada de vigilar la ejecución de  las sanciones.   

Luego,  en segunda instancia el Tribunal no  necesitó  pronunciarse  sobre  el tópico, pues, como ya se anotó, ese tema no  fue  impugnado  por  el  defensor de la enjuiciada, quien en últimas aceptó la  decisión denegatoria de primer grado.   

Así  las  cosas,  nada  en  el  libelo  de  casación  argumenta  la  recurrente para controvertir o desvirtuar tan precisas  razones  de  negación  del  subrogado  y  tampoco  la  Sala observa que existan  circunstancias  específicas  o  genéricas  que permitan resolver el tópico de  manera  diferente,  por  lo  cual,  no  resta  más que reforzar la ya anunciada  decisión  de  inadmitir  la  demanda presentada por la defensora de la acusada,  reiterando,  eso sí, que conforme lo establecido por el artículo 461 de la Ley  906  de  2004,  con  remisión  expresa  al artículo 314 ibídem, la discusión  respecto  a  la  sustitución  de la pena de prisión efectiva por domiciliaria,  basada  en  la  condición  de  madre  cabeza  de  familia de la procesada, debe  instaurarse  ante  el  Juez  de  Ejecución de Penas correspondiente, una vez se  halle ejecutoriado el fallo.   

Es   allí,   entonces,  que  la  defensa  válidamente  puede hacer la postulación, allegando los medios de prueba que la  refrenden,    como    ya   ha   tenido   oportunidad   de   hacerlo   ver   esta  Corporación5.   

Ya en lo que respecta a la mención que hace  la  actora  en  su  libelo,  con  relación  a  que  se  condenó  por un delito  diferente,  la  Corte  no  hará  pronunciamiento  alguno,  no solo porque no se  fundamenta  el  aserto,  sino  también  porque ello en la práctica implica una  retractación  del  allanamiento  a  cargos por parte de la defensa –a pesar de que sostenga lo contrario-,  lo cual no es de recibo para el actual momento procesal.   

3. Precisiones finales.  

Los   evidentes   desaciertos   en   la  fundamentación  de la demanda conducen, indefectiblemente, a su inadmisión, no  sin  antes  manifestarse  que  revisada  la  actuación  en lo pertinente, no se  observó  la  presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte  superar  los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el  artículo 184 de la Ley 906 de 2004.   

Claro está, no está por demás anotar que  pese  a  que en este evento los falladores violaron el principio de legalidad al  dosificar  la sanción principal de multa, la cual fijaron por fuera del mínimo  legal  a  partir  de  una  equivocada  aplicación  del artículo 39 del Código  Penal,  la  Corte  hará  caso omiso de dicha irregularidad, en la medida en que  estima  que  debe  primar  en  este  evento  el  principio  de  la  no reformatio in pejus.   

Por  último, a la censora se le advertirá  que  contra  este  proveído procede el mecanismo de insistencia, con base en el  artículo  184  de  la  Ley  906  de  2004  y en los términos decantados por la  jurisprudencia de la Sala.   

En  mérito  de  lo  expuesto, LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,   

R E S U E L V E  

1.   INADMITIR  la  demanda de casación presentada en nombre de LEIDY  ALEJANDRA  ADARVE  HERRERA,  en  seguimiento de las motivaciones plasmadas en el  cuerpo de este proveído.   

2.  Contra el presente proveído procede el  mecanismo de insistencia.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                                          FERNANDO A. CASTRO CABALLERO   

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ              GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ   

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR OTERO                                          JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ  

    

1 Entre  otros.  autos  del  13  de  junio y 25 de julio de 2007, Radicados Nos. 27.537 y  27.810, respectivamente.   

2 Autos  citados anteriormente.   

3 Entre  otros,  autos  del  23  de  enero de 2008; 22 de julio, 14 de septiembre y 21 de  octubre  de  2009,  9  de  marzo  de  2011 y 27 de junio de 2012, Radicados Nos.  27.278, 32.245, 32.021, 32.467, 35.822 y 39.245, respectivamente.   

4 Cfr.  Sentencias  del  11  de  abril  y  18  de julio de 2007, Radicados Nos. 26.128 y  26.255, en su orden.   

5  Providencias  del  19  de  octubre de 2006 y 23 de enero de 2008, Radicados Nos.  25.724 y 28.885, respectivamente.     

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