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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta No. 313
Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012).
V I S T O S
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas de casación presentadas por la apoderada de Jeison Fernando Orozco Téllez y Marinella Cabal Guerrero y el defensor común de José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Carlos Javier Romero, Isidro Gutiérrez Quintero y Sandra Liliana Collazos Franco contra el fallo del 20 de febrero de 2012, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal de Villavicencio modificó parcialmente la condena impartida en primera instancia en contra de los mencionados, por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado.
H E C H O S
El ad quem los resumió de la siguiente manera:
“Lo constituye el informe suscrito por el Patrullero Rafael Molina Bernal de fecha 12 de septiembre de 2006, respecto de los hurtos a los cajeros automáticos en la modalidad de cuatro por mil. De acuerdo a lo manifestado por la autoridad, los datos primarios fueron suministrados a través de llamada telefónica, según la cual varias personas, quienes utilizaban como medios de transporte vehículos y motos, abordaban a los usuarios y mediante engaño y, en ocasiones amenazas, se apoderaban de diferentes sumas de dinero. Entre las personas mencionadas como concurrentes en el accionar delictivo se decían que eran los alias Muelas, La Flaca, Cañón, El negro Winner, Vicente, Rubén y José, entre otros, personas que se reunían a planear sus acciones en un billar de razón social La Montañita, ubicado en el centro de Villavicencio, especialmente en horas en que no había o era deficiente la presencia policial esto es 07: y entre 13:00 y 19:00 horas.” (sic)
A N T E C E D E N T E S
1. Por los hechos relatados, fueron vinculados a través de indagatoria Jeison Fernando Orozco Téllez, Carlos Javier Romero, Marinella Cabal Guerrero, Sandra Liliana Collazos Franco, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, José Benito Jiménez Rojas, José Rodolfo Velásquez, Isidro Gutiérrez Quintero y Jaiver Aroca Lugo, a quienes la Fiscalía 6ª Seccional de Villavicencio, a través de resoluciones del 10 de noviembre y 21 de diciembre de 2006, les definió su situación jurídica con detención preventiva intramural por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado (artículos 239, 240-4, modificado por la Ley 813 de 2003, 241-10-11, 267 del Código Penal; 340 del mismo estatuto, modificado por la Ley 733 de 2002).
El 19 de febrero de 2007 se dispuso el cierre de investigación, providencia que fue revocada el 22 del mismo mes a petición de la defensa, con el fin de que sus asistidos se acogieran a sentencia anticipada.
Fue así como el 27 de febrero de 2007 José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Carlos Javier Romero, Isidro Gutiérrez Quintero, Marinella Cabal Guerrero, Sandra Liliana Collazos Franco y Jeison Fernando Orozco Téllez, de manera voluntaria y asistidos por su defensor, suscribieron sendas actas de acogimiento a sentencia anticipada, por los delitos antes reseñados. El 26 de abril siguiente, la fiscalía dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de los anteriores y remitió la actuación con destino al juez competente.
La actuación fue recibida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio el 10 de enero de 2008, despacho que, mediante sentencia del 12 de febrero de 2008, condenó a Carlos Javier Romero y Sandra Liliana Collazos Franco a la pena principal de 60 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con concierto para delinquir, por los que fueran acusados. A José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Isidro Gutiérrez Quintero, Marinella Cabal Guerrero y Jeison Fernando Orozco Téllez los condenó a la pena principal de 50 meses y 12 días de prisión y a la misma sanción accesoria, por un término equivalente a la pena corporal, por las conductas punibles citadas.
A todos les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, al tiempo que se abstuvo de condenarlos al pago de los perjuicios derivados de la ejecución de los delitos.
Impugnada la sentencia de primer grado por la defensora de todos los sentenciados, el Tribunal Superior de Villavicencio, el 20 de febrero de 2012, la modificó en el sentido de condenar a Carlos Javier Romero y Sandra Liliana Collazos Franco a las penas principal y accesoria por el mismo monto dosificado para los restantes sentenciados, esto es, 50 meses y 12 días. En todo lo demás, confirmó la decisión del a quo.
En contra de lo decidido por el ad quem, la Dra. Débora Fauzuly Murillo Rincón, en representación de todos los nueve sentenciados, a través de escrito recibido el 21 de marzo de 2012, presentó oportunamente demanda de casación. Posteriormente, el 23 del mismo mes los procesados José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Carlos Javier Romero, Isidro Gutiérrez Quintero y Sandra Liliana Collazos Franco otorgaron poder al abogado Enyer Torres González, quien, también dentro de los términos legales, presentó demanda de casación en nombre de los siete procesados últimamente reseñados.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
1. En representación de la totalidad de los nueve sentenciados, su apoderada sostiene que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por incompetencia del juez penal del circuito especializado para emitir el fallo, toda vez que la atribución para ello recaía en el juez penal del circuito. Lo anterior, dice, por cuanto debe entenderse que el artículo 23 de la Ley 1121 de 2006 implícitamente modificó el 14 de la Ley 733 de 2002, de suerte que la competencia de los jueces especializados solamente cabe para conocer del delito de concierto para delinquir agravado.
Así mismo, estima que el incremento punitivo por razón del concurso fue exagerado y que como no hubo desgaste de la administración de justicia, la rebaja por aceptación de cargos ha debido ser del 50%.
Por lo anterior, reclama la nulidad del proceso o, en su defecto, que se redosifique la pena.
2. Por su parte, el defensor de los siete procesados antes mencionados formula “dos primeros cargos subsidiarios”, uno por violación directa de la ley sustancial y el otro por vía de la indirecta, en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, con los cuales aspira a que a sus asistidos se les conceda el sustituto de la prisión domiciliaría. Por último, alega la prescripción del delito de concierto para delinquir. Sus argumentos se resumen así:
‘Primer cargo subsidiario’: violación directa de la ley sustancial
Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 207, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, el casacionista denuncia que el sentenciador interpretó erróneamente los artículos 3 y 4 del Código Penal, yerro que lo condujo a no aplicar el artículo 38, numeral 2, del mismo estatuto. Cita como normas medio violadas los artículos 3 y 4 de la Ley 599 de 2000 y, como normas fin, los artículos 13, 29, 44 de la Constitución Política y 7 y 38 del Código Penal.
En sustento del reproche, el censor alega que la violación pregonada es evidente porque estando demostrados los requisitos objetivos y subjetivos para la concesión de la prisión domiciliaria el juzgador no la reconoció, pues “no logró dilucidar acertadamente” que los fines de la pena se pueden cumplir en prisión domiciliaria, según lo regula el artículo 38 del Código Penal. De manera adicional, sostiene que se satisface el presupuesto objetivo, pues la norma exige que “la sentencia se imponga por conducta cuya pena minima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos, la pena mínima prevista en la ley no supera los 3 años de prisión y la pena impuesta en la sentencia fue de 50 meses y 12 días de prisión” (sic).
Dice que también se acredita el requisito subjetivo, toda vez que el proceso, al contrario de lo que concluyó el sentenciador, demuestra que los procesados tienen arraigo y domicilio, no tienen apodos ni antecedentes penales, reportan buenos antecedentes personales, sociales y familiares, conviven con sus parejas, son padres cabeza de familia, trabajan en ventas ambulantes y como conductores de taxi; además, la conducta por la que fueron sentenciados no es tan grave frente a la política criminal del Estado y “en el proceso no obra prueba que demuestre lo contrario”. Por no reconocerlo así, el fallador viola el principio de favorabilidad, pues basta ver la norma, la sentencia y las pruebas que acreditan las exigencias de la prisión domiciliaria e, insiste, la ausencia de prueba que permita concluir lo contrario.
Denuncia, además, que se violan los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 Superior, que los procesados están arrepentidos y, por razón de su buena conducta, merecen otra oportunidad, sin que obre prueba en contrario. Al mismo tiempo, indica que se cumplen los presupuestos para recibir la libertad por ser padres y madres cabeza de familia, “teniendo en cuenta la prueba que hay en el proceso”.
Aduce que el yerro pregonado desconoce el derecho a la igualdad de los procesados, pues el juzgador no analizó la situación personal, familiar y social de los sentenciados.
Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Corte que case el fallo impugnado, en cuanto a la no concesión de la prisión domiciliaria y, en su lugar, ésta les sea concedida.
‘Primer cargo subsidiario’: falso juicio de existencia
Al tenor de la causal de casación prevista en el artículo 207-1, cuerpo segundo, el censor sostiene que el sentenciador incurrió en omisión de las pruebas que demuestran que los procesados no tienen antecedentes personales, familiares, laborales y sociales, y que han tenido un buen desempeño en dichos aspectos, todo lo cual es indicativo de que no requieren de pena intramural. Por lo anterior, asegura que el fallador violó, como normas medio, los artículos 232, 233, 234, 238 y 269 del C.P. y, como normas fin, los artículos 63 y 38 del mismo estatuto, al tiempo que manifiesta que es ineficaz transcribir las pruebas omitidas, por lo que, según dice, a la Corte le corresponde verificar su existencia y omisión en la sentencia.
Además, dice que a los procesados no se les informó que al indemnizar a las víctimas se harían acreedores a una rebaja, al tiempo que alega que en este caso las pruebas y su contenido no se discuten. Cita como pruebas omitidas el certificado de antecedentes del DAS y las indagatorias de los procesados, de donde se infiere que son personas correctas, responsables y de buen desempeño laboral. Alega que de no haber cometido el error reclamado, el juzgador habría concedido la prisión domiciliaria por razón de la “favorabilidad”, pues de la prueba documental, testimonial y técnica se deduce que aquellos no pondrán en peligro a la comunidad ni evadirán la acción de la justicia.
Con apoyo en las anteriores consideraciones, el censor le pide a la Sala que revoque el fallo impugnado en lo referente a la no concesión del “subrogado” descrito en el artículo 38 del Código Penal y, en su lugar, les conceda la prisión domiciliaria.
Como petición especial y subsidiaria, el demandante solicita que se declare la prescripción de la acción penal correspondiente al delito de concierto para delinquir, razón por la cual la Sala deberá redosificar la pena y conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Sobre la prescripción de la acción penal correspondiente al delito de concierto para delinquir
Previamente al estudio de los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas de casación formuladas, es preciso pronunciarse sobre el mencionado fenómeno extintivo y sus consecuencias, el cual ha operado sobre la acción derivada del delito de concierto para delinquir.
Lo anterior es así, por cuanto, como lo enseñan los artículos 83 y 86 del Código Penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación el término de prescripción se interrumpe y comienza a correr nuevamente por un lapso equivalente a la mitad del máximo de la pena legalmente prevista, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10.
En el caso presente, el delito de concierto para delinquir tenía, en la disposición entonces vigente (artículo 340, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002), una pena máxima de 6 años de prisión, motivo por el cual, al tenor de la regla formulada en precedencia y, teniendo en cuenta, además, que según el artículo 40, inciso 6, de la Ley 600 de 2000, el acta que contiene los cargos formulados en los casos de sentencia anticipada equivale a la resolución de acusación, se advierte con nitidez que el fenómeno extintivo se ha consolidado, pues en este caso la mitad de la pena máxima corresponde a 3 años, guarismo que necesariamente debe fijarse en 5, toda vez que este último es el término mínimo de prescripción que se cuenta desde la ejecutoria de la resolución, para las actuaciones procesales tramitadas según la mencionada legislación.
En conclusión, se hace evidente que la prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para delinquir acaeció el 27 de febrero de 2012, dado que el acta de ‘diligencia de sentencia anticipada’ es de la misma fecha del año 2007.
En estas condiciones, la Sala habrá de formular la declaración prescriptiva y, así mismo, fijar sus consecuencias jurídicas, esto es, la consecuente cesación de procedimiento y redosificación punitiva.
2. Demandas paralelas
Como quedó consignado en el capítulo de antecedentes de esta providencia, la Sala advierte que se presenta el fenómeno de demandas paralelas, esto es, que obran en la actuación plurales libelos de casación en representación de los mismos sujetos procesales, todos ellos allegados a la actuación dentro de los términos legales. Cuando así ocurre, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha dicho que aquella que tiene validez es la presentada con posterioridad, pues representa una revocación tácita del poder inicialmente conferido y, además, plasma la expresión de voluntad más reciente y, por lo tanto, prevalente del procesado. Así lo ha expresado la Sala:
“1.- Lo primero que se debe advertir es que como en este caso se presentaron dos demandas de casación a nombre del procesado J.A.H.P., dentro del término legal consagrado para ello, la Sala abordará el estudio del libelo presentado por el abogado de la Defensoría Pública, ya referido en el acápite respectivo, en atención a que el procesado le otorgó poder a dicho profesional cuando corrían los términos para la presentación del escrito que sustentaba el recurso. En estas condiciones se entiende desplazado el defensor que venía actuando, conforme a lo normado en el artículo 142 del Código de Procedimiento Penal anterior, artículo 132 del actual estatuto procesal penal, y por ello ninguna referencia se hará respecto del escrito presentado por éste”1.
Lo anterior significa, entonces, que los sentenciados José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Carlos Javier Romero, Isidro Gutiérrez Quintero y Sandra Liliana Collazos Franco, al otorgarle poder para su representación judicial al abogado Torres González, revocaron el que recaía anteriormente sobre la profesional Murillo Rincón.
En consecuencia, respecto de los impugnantes citados en el párrafo precedente, la Corte habrá de tener en cuenta el libelo firmado por el togado Enyer Torres González. Y como los restantes sentenciados, Jeison Fernando Orozco Téllez y Marinella Cabal Guerrero, no revocaron ni expresa ni tácitamente el poder concedido a la dra. Murillo Rincón, la Sala tomará en consideración el escrito presentado por esta profesional, solamente para los dos mencionados procesados.
3. De los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas casación
La Corporación anticipa su decisión de inadmitir los dos libelos, toda vez que no cumplen con las exigencias de debida fundamentación consagradas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y desarrollados ampliamente por su jurisprudencia, en especial las de lógica, claridad, precisión y autonomía de las causales. Las razones son las siguientes:
3.1. Demanda presentada por la apoderada de Jeison Fernando Orozco Téllez y Marinella Cabal Guerrero
El argumento que propone la recurrente, según el cual el juez penal del circuito especializado carecía de competencia para emitir el fallo, aparece mal orientado y, además, es inidóneo para invalidar la decisión recurrida, pues carece de razón.
En efecto, lo primero, por cuanto, como la Corte lo ha decantado, esta clase de censuras se formulan por vía de la causal tercera de casación (artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000) y se desarrollan al tenor de la causal primera, cuerpo primero2, esto es, como violación directa de la ley sustancial, en la medida en que al vicio de incompetencia subyace la posible aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de las normas que regulan la competencia, por parte del juzgador.
En cuando a lo segundo, dígase que la Sala de Casación Penal ha decantado con suficiencia lo relativo al conflicto de competencia que comúnmente se presentaba entre los jueces penales del circuito y penales del circuito especializados para conocer el juzgamiento del delito de concierto para delinquir simple o básico, esto es, el consagrado en el artículo 340, inciso 1º, del Código Penal, por razón de la entrada en vigencia de la Ley 1121 de 2006, frente al artículo 14 de la Ley 733 de 2002. En conclusión, la Sala determinó que el competente para conocer ese punible era en verdad el funcionario especializado. Así lo indicó:
“Correspondió la asignación del asunto al Juzgado segundo penal del circuito de Barranquilla, el cual rehusó conocerlo, aduciendo que la vigencia de la ley 1121 de diciembre de 2006, por la cual se modificaron los numerales 6° y 7° del artículo 5° transitorio de la ley 600 de 2000, solamente cobija aquellas actuaciones que no estuvieren iniciadas y no aquellas que ya están en curso en virtud de lo dispuesto precisamente por la parte final del artículo 40 de la ley 153 de 1887, que es la disposición en que se basó el juzgado especializado para renegar de su competencia.
Se trata de un conflicto de competencias de carácter negativo, por cuanto uno y otro juzgado niegan ser competentes para tramitar la causa que se adelanta contra los acusados … y …, acusados por los delitos de concierto para delinquir simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego.
Pese a que el Juzgado único especializado de Barranquilla venía tramitando la audiencia pública, la puesta en vigencia de la ley 1121 de diciembre de 2006 lo llevó al convencimiento que de inmediato los juzgados del circuito especializados fueron despojados de la competencia para conocer del delito de concierto para delinquir simple, previsto en el inciso primero del artículo 340 de la ley 599 de 2000, por cuanto el artículo 23 de la mencionada ley, modificatorio de los numerales 6° y 7° del artículo 5° transitorio de la ley 600 de 2000, solamente contempla el delito de concierto para cometer delitos de terrorismo y de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de activos u omisión de control (artículo 340 del Código Penal), testaferrato (artículo 326 del Código Penal); extorsión en cuantía superior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes”, sin que se aluda al concierto para delinquir simple.
Vale recordar que el artículo 14 de la ley 733 de 2002 modificó el numeral 7° del artículo 5° transitorio para asignarle a los jueces penales del circuito especializados, entro otros delitos, el conocimiento del concierto para delinquir simple o básico previsto en el inciso primero del artículo 340 del Código penal.
La Sala ha precisado3 que el artículo 14 no derogó el numeral 7° del artículo 5 transitorio sino que simplemente lo adicionó, al agregar al listado de conductas de conocimiento de los jueces especializados la del concierto para delinquir simple previsto en el inciso 1° del artículo 340 y reafirmó la competencia ya asignada respecto del concierto para delinquir agravado, lo cual significa que el tema estaba regulado por dos preceptos, el artículo 5° transitorio de la ley 600 de 2000 (concierto agravado) y el 14 de la ley 733 (concierto simple).
La entrada en vigencia de la ley 1121 de 2006, modifica el numeral 7° del artículo 5° transitorio, al asignarle a los jueces especializados el concierto para cometer delitos de terrorismo y de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de activos u omisión de control (artículo 340 del Código Penal), testaferrato (artículo 326 del Código Penal); extorsión en cuantía superior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero con ello el único cambió que introdujo fue el de incluir el delito de concierto para la financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, dejando lo demás incólume.
En ese orden de ideas, la competencia para conocer del concierto para delinquir básico o simple quedó tal y como venía regulada por el artículo 14 de la ley 733 de 2002, es decir, de conocimiento de los jueces penales del circuito especializados.
En tratándose en este caso del juzgamiento de un delito de concierto para delinquir simple o básico y en consideración a que las dos especies de concierto (simple y agravado) son de conocimiento de los jueces especializados, la Corte concluye que el asunto debe continuar en cabeza del Juzgado único penal del circuito especializado de Barranquilla.”4
En conclusión, no existe el vicio de incompetencia que alega la libelista, lo que torna su argumento en intrascendente para modificar la parte dispositiva de la sentencia.
Por otra parte, carece de sentido ocuparse de la supuesta ilegalidad del incremento punitivo por razón del concurso de conductas punibles, pues dicha figura desaparece, debido a la prescripción de la acción penal del delito de concierto para delinquir.
Por último, la Sala tiene que decir que el argumento de la recurrente, con el cual pretende que la rebaja por la aceptación de cargos sea del 50% y no del 40%, no es de aquellos que se orientan en casación a través de un cargo de nulidad, sino como de violación directa o indirecta de la ley sustancial (causal primera). Además, el razonamiento ofrecido carece de un sustento riguroso, pues por parte alguna enseña de manera fehaciente de qué manera los criterios del juzgador para fijar dicho porcentaje de rebaja son ilegales o errados.
Lo cierto es que, como lo explicó el a quo, la rebaja no puede ser del máximo legalmente fijado, pues la aceptación de cargos se produjo una vez agotado todo el trámite de la investigación, cuando incluso se había clausurado la investigación, y no en la primera salida procesal, situación que naturalmente supuso un desgaste importante de la administración de justicia, circunstancia que explica atinadamente la rebaja concedida.
En conclusión, debido a la equivocada postulación de las censuras y a la intrascendencia de los razonamientos que las desarrollan, el libelo no será admitido.
3.2. Demanda presentada por el apoderado de José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Carlos Javier Romero, Isidro Gutiérrez Quintero y Sandra Liliana Collazos Franco
El escrito presentado por el abogado Torres Gonzalez, a nombre de los restantes siete procesados varias veces enunciados, contiene igualmente diversos yerros que impiden su admisión, como enseguida se enseña:
3.2.1. Desde el inicio, resulta notorio que el demandante carece de interés para impugnar por la vía extraordinaria, toda vez que, aún cuando apeló la decisión del a quo y ahora centra su inconformidad en un tema relativo a la punibilidad, olvida que el interés para recurrir en casación se deriva, además, de la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado contra el fallo de primer grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria.
La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones del sujeto procesal, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación5
.
Así, en el caso presente, aún cuando es cierto que el recurrente impugnó por vía de apelación el fallo desfavorable a sus intereses, también lo es que no lo hizo por razón del asunto que aquí cuestiona, esto es por la supuestamente indebida negación de la prisión domiciliaria. Lo anterior, genera la falta de interés para reclamar en casación la legalidad de dicha determinación, pues fue un asunto con el que la defensa inicialmente manifestó su conformidad, al no hacerlo objeto del recurso ordinario.
3.2.2. Ahora bien, aún cuando la Sala pudiera superar la falencia mencionada en precedencia, llama la atención la evidente falta de lógica en la postulación de los reproches, comoquiera que el casacionista inexplicablemente propone dos primeros cargos subsidiarios, rótulo que necesariamente supone la existencia de un cargo principal que el casacionista no formula; de todos modos, la orientación de las censuras resulta incomprensible, pues aún cuando existiera el cargo principal no se entiende cómo pueden existir dos primeros cargos.
En todo caso, la postulación de los reproches es desatinada, pues contienen censuras que, en sana lógica, son excluyentes; lo anterior es así porque la norma que se pregona violada (en este caso el artículo 38 de del Código Penal) no puede ser infringida simultáneamente de manera directa y, a la vez, indirecta. De allí que aún cuando la Sala admitiera la demanda, no podría casar la sentencia por razón de los dos cargos.
Lo procedente era, por tanto, invocar en primer lugar y de manera principal la violación indirecta de la ley sustancial y luego la violación directa en un cargo subsidiario, pues como el sentenciador en su razonamiento fija en primer lugar los hechos y luego les aplica el derecho, entonces es en ese mismo orden como deben proponerse las censuras encaminadas a atacar la apreciación de la prueba que determina lo fáctico (violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho) y luego la norma sustantiva aplicada a los hechos (violación directa de la ley sustancial).
3.2.3. Ahora bien, la Sala encuentra, por otra parte, que el argumento que desarrolla los reproches de violación directa e indirecta de la ley sustancial (por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal) es, en esencia, el mismo y, por tal razón, padece de iguales falencias, mismas que impiden su admisión a sede de casación.
Las críticas desarrolladas en ambos cargos se fundan en la personal apreciación probatoria del censor, apenas distinta a la de las decisiones de instancia, razonamiento que no tiene vocación para demostrar yerro alguno, por vía de la violación directa o indirecta de la ley sustancial.
En efecto, la crítica casacional configura una discrepancia del recurrente con la apreciación del juzgador, para quien no se acredita la exigencia subjetiva para conceder la prisión domiciliaria, pues, según lo estimó, no existen elementos de juicio que permitan deducir fundadamente que los procesados no pondrán en peligro a la comunidad, dada la modalidad en que se presentaron los hechos, ni existe certeza de que los sentenciados, una vez se autorice el sustituto, no evadirán el cumplimiento de la sentencia.
Quiere decir lo anterior que sopesados por el juzgador los elementos de juicio necesarios para conceder la prisión domiciliaria encontró que los mismos no se satisfacían en el caso concreto, apreciación de la que discrepa el libelista, alegando que sus asistidos tienen arraigo y domicilio, no tienen apodos ni antecedentes penales, reportan buenos antecedentes personales, sociales y familiares, conviven con sus parejas, son padres cabeza de familia, trabajan en ventas ambulantes y como conductores de taxi. Con este razonamiento, salta a la vista la confrontación probatoria entre la opinión del censor y lo plasmado por el juzgador.
Un tal argumento naturalmente no es propio de aquel que pretende desarrollar una censura de violación directa de la ley sustancial, pues en tal caso al casacionista le está vedado criticar la apreciación probatoria, prohibición en la que incurre el demandante al pregonar que el juzgador desconoció la prueba que apunta a configurar el requisito subjetivo de que trata el artículo 38-2 del Código Penal y asegurar insistentemente que “no existe prueba en contrario” que refute su personal apreciación.
Pero tampoco es un razonamiento idóneo para demostrar un yerro de violación indirecta de la ley sustancial, pues el impugnante se limita a proponer su personal aspiración probatoria, dejando de lado la acreditación fehaciente de la ilegalidad en la postura judicial que negó el sustituto penal. El dislate en la sustentación se hace más evidente cuando el recurrente, de manera expresa, la traslada a la Corte la carga de verificar la existencia de las pruebas sobre las que recae el yerro que denuncia y, así mismo, constatar su omisión en la sentencia. De esta forma, el censor viola de manera ostensible el principio de debida y suficiente fundamentación, pues un tal ejercicio demostrativo no le corresponde elaborarlo a la Colegiatura en reemplazo del censor, por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación.
3.2.4. Por último, dígase que la supuesta violación al principio de favorabilidad que alega el recurrente carece de sustento argumentativo serio, pues aquel no explica (i) cuáles son las normas enfrentadas, (ii) en qué consiste la favorabilidad de una de ellas con respecto a la otra, (iii) cómo opera el tránsito legislativo, o bien la vigencia simultánea de las dos leyes; (iv) tampoco precisa el impugnante de qué manera sea posible en esta sede concederles a los procesados la oportunidad de indemnizar a las víctimas, lo que solamente podría ocurrir, como consecuencia de un cargo de nulidad, que el recurrente, por demás, no postula y respecto del cual tampoco tendría interés alguno, pues no está en discusión la legalidad de la aceptación de los cargos.
3.3. En conclusión, por las razones precedentes y como ya se anunció, las demandas de casación serán inadmitidas a esta sede extraordinaria.
REDOSIFICACIÓN DE LAS PENAS PRINCIPAL Y ACCESORIA
Como la prescripción de la acción penal correspondiente al delito de concierto para delinquir necesariamente conlleva la redosificación de la pena para todos los procesados, a ello procede la Corte enseguida.
1. Redosificación punitiva
La Sala, por encontrarlos ajustados a la legalidad y razonables, habrá de respetar los criterios plasmados por el sentenciador al dosificar la pena de prisión; así, para emprender su readecuación respecto del delito que aún pervive bastará con mantener la pena fijada por el ad quem, una vez descartada la figura del concurso de delitos.
Recuérdese, entonces, que el juzgador de instancia fijó la pena para el delito contra el patrimonio (hurto calificado agravado) en 60 meses, guarismo que incrementó en 24 meses por razón del concurso heterogéneo con el concierto para delinquir, y fue así como obtuvo una sanción privativa de la libertad de 84 meses; dicha cifra la redujo en un 40% (es decir, en 33 meses y 18 días) por razón de la aceptación de cargos. Al final, el Tribunal determinó la pena privativa de la libertad y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas para todos los procesados en 50 meses y 12 días de prisión.
En estas condiciones, desestimando el incremento punitivo de 24 meses de prisión por razón del citado concurso, la pena de prisión resulta ser de 60 meses, guarismo del que, al igual que lo consideró el juez, habrá de deducirse su 40% (equivalente a 24 meses), por razón de la aceptación de cargos, para obtener finalmente, para todos los procesados, una pena de 36 meses de prisión, término al que igualmente se ajustará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
2. Del subrogado de la ejecución condicional de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria
2.1. Ahora bien, aún cuando la pena así redosificada cumple con el presupuesto objetivo para la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cierto es que, en este caso, no se satisface el subjetivo, particularmente en punto de los antecedentes personales y sociales de los procesados, en la medida en que lo que demuestra la actuación es que la interacción entre todos ellos solamente trae el desvalor de la satisfacción de sus propios intereses, a través de la ejecución de actividades ilícitas, como así lo manifestaron los propios sentenciados, al aceptar los cargos. A lo anterior debe agrearse, particularmente en lo que se refiere a la situación de Sandra Liliana Collazos Franco y Carlos Javier Moreno, que contra ellos existen antecedentes penales, los cuales si bien no fueron tenidos en cuenta para fundar una circunstancia de mayor punibilidad o un mayor juicio de reproche con trascendencia en el monto de la sanción, ello no obsta para que sean considerados en un proceso ulterior a la deducción de responsabilidad y dosificación de la sanción, como es el atinente al subrogado.
Por otra parte, la gravedad del delito no admite discusión, pues, al contrario de lo que afirma el demandante, lo cierto es que esta clase de delincuencia configura uno de los azotes que más afecta al ciudadano del común; todo lo anterior, permite suponer que existe la necesidad de ejecución de la pena.
2.2. Lo propio ocurre con el sustituto de la pena intramural por la prisión domiciliaria, pues aún cuando la condena se impone por un delito cuya pena mínima de prisión es inferior a los 5 años (artículo 38-1 del Código Penal), la exigencia subjetiva no se satisface, toda vez que el desempeño social y personal de individuos, como los aquí procesados, quienes transcurren su tiempo sin oficio ni beneficio en un billar del centro de Villavicencio, dedicados a los juegos de azar mientras planean sus múltiples fechorías, algunos desempleados, otros con ocupaciones no demostradas de comerciantes informales, vendedores ambulantes o conductores ocasionales; todo lo anterior, visto en conjunto, conduce a inferir que es necesaria la internación en establecimiento carcelario, pues por fuera de éste podrán mantener sus actividades y asociación ilícita, poniendo así en peligro a la comunidad.
CUESTIÓN FINAL
Compulsación de copias por posible mora que dio lugar a la prescripción
Comoquiera que la Sala de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, emitió la sentencia de segunda instancia 3 años y 10 meses después de que el centro de servicios administrativos de los juzgados penales del circuito de Villavicencio le remitiera el expediente para desatar el recurso de apelación, y apenas 7 días antes de que se consolidara la prescripción de la acción penal correspondiente al delito de concierto para delinquir, la Sala de Casación Penal estima del caso compulsar copia de esta decisión, así como de los folios 1 a 26 del cuaderno que contiene la sentencia de segunda instancia, con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que se adelanten las actuaciones disciplinarias que se estimen del caso, por la posible mora detectada.
Lo propio dispondrá la Sala respecto del Fiscal 6º Especializado de Villavicencio, Javier Cuéllar Silva, quien de manera inexplicable generó una injustificada dilación, cuando remitió la actuación con destino al reparto de los jueces penales del circuito especializados de dicha ciudad dos meses después de que la casi totalidad de los entonces investigados aceptaron los cargos. En este caso, a través de la Secretaría de la Sala, se compulsará copia de esta decisión, así como de la resolución del 26 de abril de 2007 (fl. 161, cuaderno No. 4), con destino a la Fiscalía y Procuraduría General de la Nación, a fin de que cada uno de dichos organismos adelanten las actuaciones que estimen del caso.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO: Declarar la PRESCRIPCIÓN de la acción penal derivada de la conducta punible de concierto para delinquir.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DISPONER la EXTINCIÓN de la citada acción y, por consiguiente, ordenar la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor de todos los procesados, por el delito de concierto para delinquir.
TERCERO: MODIFICAR el fallo de instancia en el sentido de CONDENAR a los procesados José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Carlos Javier Romero, Isidro Gutiérrez Quintero, Marinella Cabal Guerrero, Sandra Liliana Collazos Franco y Jeison Fernando Orozco Téllez a la pena principal de 36 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad y negarles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
CUARTO: CONFIRMAR el fallo de instancia en todo lo demás.
QUINTO: Contra las anteriores determinaciones procede el recurso de reposición.
SEXTO: INADMITIR las demandas de casación presentadas por la defensora de Jeison Fernando Orozco Téllez y Marinela Cabal Guerrero y el apoderado común de José Rodolfo Velásquez Huertas, José Benito Jiménez Rojas, José Vicente Contreras Chaparro, José William Castelblanco Chaparro, Carlos Javier Romero, Isidro Gutiérrez Quintero y Sandra Liliana Collazos Franco. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
SÉPTIMO: Por la Secretaría de la Sala de Casación Penal compúlsense las copias mencionadas en el cuerpo de este proveído
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de noviembre 26 de 2000, radicación 15246. En el mismo sentido, auto del 18 de octubre de 2005, radicación No. 24018 y auto del 27 de octubre de 2004, radicación No. 22915.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, rad. 35972.
3 Auto del 25 de abril de 2007, Rad. 27102.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de mayo de 2007, Rad. 27324. En igual sentido, autos del 6 de junio de 2007 y, más recientemente, del 7 de diciembre de 2011, rad. 35972.
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de enero de 2012, radicación No. 35438.