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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 403
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012)
ASUNTO
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cartagena, confirmatoria de la dictada el 21 de abril de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado a la pena principal de 6 años de prisión; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y, la obligación de indemnizar los perjuicios morales; por haberlo declarado autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS
Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
“Los hechos génesis de la presente investigación tuvieron ocurrencia en el mes de octubre del año 2006, en el barrio las gaviotas, manzana 23, lote 17, segunda etapa, lugar donde fue accedido carnalmente en repetidas ocasiones el menor [J.A.P.M.]1, por una persona que había llegado a esa vivienda como técnico en reparación de televisor.
El técnico, hoy procesado, responde al nombre de JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA y al momento de los hechos se encontraba en el segundo piso de la vivienda en compañía del menor ya que el propietario de la vivienda, sr. CHÁVEZ CUENTAS había salido a comprar un repuesto requerido por el técnico de TV.
El día 5 de julio del año 2007, el señor ALFREDO ALEXANDER PICO TORRENTE, padre del menor víctima, se (sic) acudió a la Fiscalía S.A.U. con el fin de instaurar denuncia penal en contra del señor JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, pues al parecer éste había accedido en varias ocasiones a su hijo menor.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En atención a la notitia críminis presentada por el ciudadano Alfredo Alexander Pico Torrente el 5 de julio de 20072, dando cuenta de los atentados contra la libertad, integridad y formación sexuales de su hijo menor, quien contaba 6 años de edad el día de los hechos, así como al informe sexológico extendido por medicina legal en la misma fecha3, la Fiscalía 21 Local de Cartagena ordenó la apertura de instrucción por auto del siguiente 6 de julio4 y la vinculación de JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, mediante indagatoria5, oportunidad en la cual se le imputó la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
La investigación se le asignó a la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena que asumió el conocimiento el 12 de julio de 20076.
El ente instructor definió la situación jurídica del sindicado el 23 de julio de 2007, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional7. La decisión no fue recurrida.
El 4 de octubre de 2007, se declaró cerrada la investigación8. En consideración a que habían transcurrido más de 120 días sin que se calificara el mérito de la instrucción, el 13 de noviembre de 2007 se le concedió a JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, la libertad provisional9
El sumario se calificó el 16 de noviembre de 200710, con resolución de acusación contra JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, al tenor de la descripción típica consagrada en el artículo 208 del Código Penal, agravado por la circunstancia prevista en el artículo 211-411 ibídem.
El llamamiento a juicio no fue impugnado. La decisión quedó ejecutoriada el 10 de diciembre de 200712.
La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena que asumió el conocimiento el 31 de enero de 200813; celebró la audiencia preparatoria el 14 de mayo del mismo año14; y, la pública en varias sesiones, que se iniciaron el 15 de enero de 2009 y culminaron el 19 de enero de 201015.
La sentencia de primera instancia se profirió el 21 de abril de 201016, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena mediante la que es objeto del recurso extraordinario17.
LA DEMANDA
Tres cargos dice formular el demandante al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia.
Primer cargo. Falso raciocinio.
Considera que el Tribunal sustentó la condena únicamente en el testimonio de la víctima.
En un apartado que titula “Confusión temporal de credibilidad. Principio de identidad temporal: que exista hoy, no significa que mañana exista. Que no exista hoy, no significa que antes no existió”, advierte que a los menores no se les debe restar credibilidad por razón de su edad, empero, tratándose de delitos sexuales, cuya ejecución se debe llevar a cabo en la intimidad, las víctimas se convierten en testigos de excepción, sin que ello signifique que no deben comprobarse sus declaraciones.
Explica que las leyes de la ciencia “…enseñan que una desfloración anal, de un adulto hacia un menor de edad, debe generar desgarros, edemas, daños estructurales y consecuencias que nunca serán leves ni podrán pasar desapercibidas.”
Por ello, afirma que el Tribunal incurrió en dos errores que consisten, el primero, en suponer la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales que sustentan la credibilidad que debe otorgársele a la versión del menor, sin necesidad de acudir a otros medios de convicción y, el segundo, en “…confundir el tiempo de los hechos con el tiempo del relato…”, puesto que transcurrido un año desde que se cometió el delito, es posible que las heridas hubiesen sanado, aunque debieron quedar cicatrices, puesto que “…una cosa es que pasado un año el médico legista no encuentre hallazgos y otra cosa es que al momento de los hechos no exista ningún rasgo, ninguna prueba que acredite alguna anormalidad de las que debieron necesariamente surgir, de haber existido en verdad la violenta desfloración antinatura (sic) que afirma el niño sucedieron (sic) sin dejar ni antes ni ahora rastro alguno.”
En otro aparte que rotula como “Reglas jurídicas y principios naturales. Principio de la naturaleza, de experiencia y sentido común: Toda lesión grave a las partes externas del cuerpo es y debe ser visible, podrá verse y sentirse. Siendo así podrá probarse por cualquiera de los medios conocidos.”, aduce que la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso radicado No. 30.508, casó una sentencia absolutoria advirtiendo que las declaraciones de los menores de edad no deben rechazarse por considerarlas increíbles, empero deben comprobarse a partir de la existencia de consecuencias materiales que se reflejen en el cuerpo de la víctima.
Entonces, si no hay rastros de violencia no puede afirmarse el acceso carnal. “Esa realidad está presente por la imposición de las leyes de la experiencia y de la ciencia, que enseñan que la parte anatómica de un cuerpo expuesto a una agresión violenta, debe dibujar signos de esa agresión. Un ano infantil, desflorado violentamente por un pene erecto, no puede pasar desapercibido como una picada de mosquito, generando un simple enrojecimiento sin dolor ninguno.”
Por tal razón cree que si un menor fue víctima de dos violaciones contínuas, debe presentar signos de violencia, huellas de sangrado, dolor y afecciones psicológicas.
En otro capítulo que denomina “Violación a las leyes de la lógica en aplicación del precedente. Principio de identidad: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Regla jurídica: una cosa es la prueba testimonial y otra muy distinta la prueba indiciaria”, critica que el Tribunal considerara el testimonio del menor como prueba suficiente para condenar, empero al mismo tiempo citara una jurisprudencia que se refiere a la obligación de corroborarlo con otras evidencias, además, porque a su juicio el Tribunal varió la naturaleza de la prueba, de testimonial a indiciaria.
Afirma que la segunda instancia no valoró adecuadamente el testimonio del menor afectado, porque de haber procedido así, hubiese concluido en la inocencia de su defendido.
En otro punto se refiere a la “Violación de las leyes de la lógica por afirmar y negar al mismo tiempo el mismo supuesto fáctico. Principio lógico de causa y efecto: dos causas distintas no puede (sic) producir un mismo efecto al mismo tiempo.”
Argumenta que si medicina legal no encontró signos de la penetración anal, es porque no hubo tal acceso, y no porque hubiese trascurrido un año desde que ocurrieron los hechos, como lo sostuvo el Tribunal.
También alude a la “Violación de las leyes de la lógica en cuanto a la naturaleza de la prueba para condenar. Principio lógico de identidad: un mismo supuesto fáctico no puede ser y no ser al mismo tiempo”. Con fundamento en esa premisa dice estar seguro de que el Juez Colegiado, luego de analizar ampliamente las razones para otorgarle crédito a la víctima, terminó desconociendo su testimonio y condenando al procesado sólo porque en su contra obraba un indicio, empero sin tener en cuenta que un solo indicio no es suficiente para condenar.
En otro apartado desarrolla la que llama “Contradicción de las leyes de la lógica y del sentido común”, destacando que admitir que el menor fue accedido carnalmente en la antesala del segundo piso y en el cuarto de baño; que gritó y lloró cuando lo accedieron; que el procesado le preguntó al menor si el dueño de casa demoraba en regresar; que delató a su agresor cuando veía un mensaje institucional por televisión; y, que dos penetraciones contínuas generan ano hipotónico, constituyen cinco violaciones a las leyes de la lógica y del sentido común.
Argumenta que una regla de la experiencia y del sentido común consiste en que “Quien realiza un delito no desea ser descubierto y buscará alejarse lo más que pueda de tal posibilidad”, premisa que desarrolla tras aducir que no es lógico que el violador elija un cuarto de baño y una antesala para ejecutar la conducta punible, porque debió escoger un sitio más privado, en donde no se expusiera a ser descubierto por los demás moradores de la casa.
Igualmente, porque cuando el menor declaró que el procesado lo violó, utilizó una expresión elaborada propia del lenguaje adulto.
A continuación se refiere a lo que denomina “Principio lógico y de sentido común, nadie eleva una grave pregunta a quien sabe ignora la respuesta. Nadie hace depender ser descubierto de una respuesta que sabe no resuelve tal propósito.” y explica que en su sentir carece de lógica que el victimario le preguntara a la víctima cuánto podría tardar en regresar el dueño de casa.
Asimismo, considera que se desconoció la “Regla del sentido común, lo que es rutinario no se vuelve extraordinario por generación espontánea”, ya que sería absurdo que el menor recordara haber sido víctima de violación sólo un año después de los hechos, cuando veía televisión con su madrastra.
Igualmente cree que fue transgredido el “Principio lógico y de sentido común: dos extremos correlativos mantienen su correspondencia y armonía”, porque es absolutamente increíble que la víctima únicamente hubiese gritado una sola vez, si se tiene en cuenta que fue accedido carnalmente en dos ocasiones, máxime porque al gritar el niño fue obligado a bajar al primer piso de la casa, pues así lo declaró –según afirma– Ana Carmela Julio de Chávez, abuela del infante: “…cuando mi esposo salió a comprar el repuesto yo creo que no habían pasado 15 minutos cuando el niño lloró, cuando el llora yo lo llamo, le digo qué te pasa…”
Concluye que si lo obligaron a ir a la primera planta de la edificación, no es posible que se hubiese presentado la segunda violación, porque lo contrario sería suponer que sólo vino a gritar o llorar durante el segundo acceso carnal.
Refiriéndose al “Principio de identidad lógica temporal: uno es menos que dos, dos menos que tres y así sucesivamente. Luego los efectos de dos actos nunca serán iguales a los efectos de multitud de actos”, explica que dos accesos carnales no pueden considerarse algo crónico, así lo exponga de esa forma un perito de medicina legal “…sin elementos de razonamiento alguno…”, como para que asegurara que de ello dependió el hallazgo de “ano severamente hipotónico”. Para el libelista ese dictamen no fue exacto, porque dijo que la hipotonía se produjo por habérsele penetrado más de una vez, sin especificar cuántas veces más después de la primera.
Colige en un confuso párrafo que “Quiere decir, que nada permite dentro de las leyes de la lógica, de la experiencia, de la ciencia y del sentido común, al juez para completar contra todo lo que la peritación ni dice ni explica.”
Sin especificar a cuál medio de convicción hace referencia ni qué demuestra, señala que por esa razón el defensor presentó su propia prueba.
Además, considera que según el principio de identidad “Si dos actos (ignorándose el tiempo requerido entre uno y otro) son supuestamente capaces de generar un ano hipotónico, los mismo (sic) dos actos no podrán ser al mismo (sic) suficientes para crear un ano SEVERAMENTE hipotónico.”
Segundo cargo. Falso juicio de existencia.
Explica que las conclusiones del forense no fueron concluyentes y, sin embargo, los jueces no tuvieron en cuenta tres pruebas que les hubiesen permitido “…entender el círculo de la crítica testimonial, contra las pruebas con las que debía confrontar el dicho del menor.”, y alude específicamente al testimonio de Alfredo Alexander Pico Torrente, padre de la víctima; al testimonio del perito forense particular citado por la defensa, doctor Manuel Martínez; y, al dictamen de medicina legal.
Ello, porque el primero dijo haber observado que su hijo presentaba unas lesiones, empero consideró que se trataba de una pañalitis que él mismo, en su condición de farmaceuta, trató con un medicamente tópico; el segundo declaró que era posible observar pasados nueve meses, cicatrices del acceso carnal, siempre que se hubieren presentado desgarros o rotura de tejidos, aunque en lo que se refiere a edemas o hinchazones era “…poco probable que sean observadas en ese largo lapso de tiempo” y destacó el mismo experto que era “…improbable que se produzca una hipotonía grave nueve meses después de haber tenido dos o tres penetraciones, a menos que hayan quedado desgarros graves que nunca fueron suturados o tratados médicamente en aquella época.”
Y, en el dictamen de medicina legal se conceptuó: “Es (sic) esfínter del paciente pediátrico guarda desproporción con un miembro viril erecto. Desproporción que se acentúa mientras más pequeña es la víctima. Por tanto la intensidad de las lesiones causadas por la penetración anal del miembro viril erecto, es inversamente proporcional a la edad de la víctima.”
Entonces, concluye que en este caso esas lesiones debieron ser más graves, por haberse tratado de un niño de apenas siete años.
Igualmente, argumenta que el perito de la defensa declaró que en muchas ocasiones en casos de acceso carnal como el presente, quedan secuelas psicológicas que se evidencian en el comportamiento cotidiano de la víctima, por lo que reprocha que al menor únicamente se le detectara un simple enrojecimiento superficial. Y, agrega el demandante: “Lo que si es cierto es que los sentenciadores para nada advirtieron ni aplicaron lo probado en estas tres evidencias.”
Tercer cargo. “Cargo subsidiario. Causal primera numeral segundo, violación indirecta por error de hecho, por el que el juzgador dejó de aplicar el principio in dubio pro reo (artículos 7 y 232 de la Ley 600 de 2000). Lo hizo por la existencia vista de falsos juicios de raciocinio y falso juicio de existencia.”
Estima el defensor que habiéndose demostrado los errores denunciados en los dos primeros cargos, debe absolverse a su defendido y, en el peor de los casos, darse aplicación al principio de in dubio pro reo, porque no existe certeza para condenar ante el cúmulo de dudas que quedaron sin resolver en las instancias.
“A esta altura recordemos como colofón el análisis global de la prueba, en su conjunto. Un menor que ha pasado sin ninguna lesión ni material ni psíquica, que ha pasado un año viendo televisión constantemente, víctima de una quiebra de la unión familiar, un día viendo televisión con su madrastra se le ocurre decir que lo de la propaganda le pasó a él, un año atrás … todo era normal hasta entonces. Se escucha al padre y admite que su hijo no presentó nunca consecuencias de violación, la abuela admite que no salió de la casa, estando a escasos metros de la antesala en el primer piso, que el niño lloró afirmando haber tocado un cable de electricidad, bajó y se durmió plácidamente, mientras el sindicado terminaba de arreglar el televisor. Eso es todo. Alrededor de esta síntesis gravita un tema sin solución, el ano SEVERAMENTE hipotónico, que nunca podrá ser consecuencia de supuestos dos actos de violación sin consecuencia ninguna. ¿Qué pasó … nadie lo sabe? Pero lo que es seguro es que sí hay certeza lo será certeza en el sentido de absolver.”
Termina con algunas consideraciones personales sobre lo que considera certeza, la necesidad de que se reconozca la duda a favor de su asistido y las circunstancias en las que debe operar este principio.
CONSIDERACIONES
La Sala pasa a estudiar los cargos postulados por el defensor de JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, para constatar si reúnen los requisitos mínimos de lógica y adecuada argumentación, con el fin de asegurar que el recurso de casación no se tome como una instancia adicional a las ya superadas y, de esa forma, pierda su carácter extraordinario, lo cual supone el respeto por los principios que gobiernan este medio de impugnación, así como el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo con la causal seleccionada.
Conforme lo ha señalado reiteradamente esta Corporación, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206).
Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia.
De entrada se advierte que el escrito presentado por el demandante no cumple las mínimas exigencias de admisibilidad que consagra el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, pues a pesar de haber identificado los sujetos procesales, no hizo lo propio con la sentencia demandada; y, aunque sintetizó los hechos y la actuación procesal, no formuló los cargos indicando de forma clara y precisa sus fundamentos.
El escrito presentado por el demandante, que apenas se asimila a un alegato de instancia, contiene unos razonamientos insuficientes.
Con todo, el principio de limitación que rige en casación le impide a la Sala corregir las deficiencias anotadas, en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa exclusiva del recurrente para complementar, adicionar o enmendar el libelo, porque la casación no es otra instancia ordinaria; su finalidad es promover un juicio técnico y jurídico contra la sentencia que pone fin a un proceso, en orden a demostrar su ilegalidad.
Primer cargo. Falso raciocinio.
El falso raciocinio difiere de los falsos juicios de identidad y de existencia en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla le asigna un poder persuasivo que contraviene los postulados de la sana crítica, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál ley científica, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.
No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de hecho o de derecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en la sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo yerro.
Ahora bien, en lo que concierne al tema de las máximas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia, presupuestos del primer cargo presentado por el defensor de JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, para la Sala es claro que los razonamientos del Ad quem en los que se soporta la decisión condenatoria, no pueden controvertirse a partir de la simple negación de su validez o a través de axiomas que omite confrontar adecuadamente con los hechos demostrados para explicar cómo operan en los casos que plantea, y sin que siquiera señalar cuáles serían los apotegmas que debieron acogerse en la valoración de los medios de persuasión; a lo cual se suma que otras denominadas por el defensor indistintamente como principios lógicos y reglas de experiencia o del sentido común y de éstas y la ciencia, no pasan de ser afirmaciones ficticias, fundadas en su concepción de cómo deben interpretarse las evidencias que no favorecen a su defendido.
Así por ejemplo: “Esa realidad está presente por la imposición de las leyes de la experiencia y de la ciencia, que enseñan que la parte anatómica de un cuerpo expuesto a una agresión violenta, debe dibujar signos de esa agresión. Un ano infantil, desflorado violentamente por un pene erecto, no puede pasar desapercibido como una picada de mosquito, generando un simple enrojecimiento sin dolor ninguno.”; “Principio lógico y de sentido común, nadie eleva una grave pregunta a quien sabe ignora la respuesta. Nadie hace depender ser descubierto de una respuesta que sabe no resuelve tal propósito.”; “Principio lógico y de sentido común: dos extremos correlativos mantienen su correspondencia y armonía”.
En todo caso, no tuvo en cuenta el libelista que los principios de la lógica y las leyes de la ciencia, no son los mismos que gobiernan la experiencia y, si se trata de señalar su violación, es menester precisar cuál en concreto de una u otras ha sido el postulado vulnerado.
En otras palabras, cuando el demandante afirma que según los axiomas lógicos “uno es menos que dos, dos menos que tres y así sucesivamente.” o que “Si dos actos son capaces de generar un ano hipotónico, esos dos actos no serán suficientes para crear un ano severamente hipotónico.”; que de acuerdo con las reglas de la experiencia “Toda lesión grave a las partes externas del cuerpo es y debe ser visible”; “Quien realiza un delito no desea ser descubierto y buscará alejarse lo más que pueda de tal posibilidad”; “lo que es rutinario no se vuelve extraordinario por generación espontánea”; o que conforme a las leyes de la ciencia “una desfloración anal, de un adulto hacia un menor de edad, debe generar desgarros, edemas, daños estructurales y consecuencias que nunca serán leves ni podrán pasar desapercibidas.”, no relaciona, así lo diga, alguna máxima de la experiencia, de la lógica o de la ciencia, sino que trata de introducir presuntas fórmulas con el ánimo de controvertir la decisión del Tribunal, que le atribuyó a su asistido la coautoría y la responsabilidad en el homicidio.
En síntesis, el actor trata de anteponer su criterio a los juicios valorativos de la segunda instancia, por medio de simples conjeturas como que no existe ninguna evidencia que demuestre la autoría y responsabilidad de JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, en el acceso carnal abusivo del cual fue víctima el menor [J.A.P.M.].
El libelista ni siquiera dice en dónde se hallan insertas esas normas o cómo operan para el caso concreto, tornándose sus afirmaciones en meras peticiones de principio, carentes de soporte fáctico, jurídico o probatorio.
Si de verdad esos postulados tuviesen vocación de representar reglas de la experiencia, principios lógicos o leyes de la ciencia, cuando menos habría de explicar en dónde residen sus características de generalidad y universalidad, a partir de las cuales deducir que, en efecto, en todos o en casi todos los casos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la víctima tiene que enseñar, a simple vista, lesiones físicas o afecciones psicológicas; o tiene que escoger un determinado momento para denunciar lo que le sucedió; o el padre debe enterarse de lo ocurrido sin que se lo refirieran; o la abuela debió advertir lo qué ocurría; o que el niño accedido ha de llorar varias veces durante los abusos; o que el ano severamente hipotónico únicamente se evidencia cuando hay más de tres penetraciones.
Es que la argumentación del demandante parte de falsas premisas, que consisten en la supuesta ausencia de conclusión médico legal que permita demostrar el acceso carnal y la necesidad de huellas de maltrato físico y de secuelas psíquicas, de las que pueda inferirse la violencia del ilícito atentado.
Y ello es así, en primer lugar, porque el perito forense claramente concluyó: “TONO ANAL SEVERAMENTE HIPOTÓNICO LO QUE INDICA PENETRACIONES DE CARÁCTER CRÓNICO”, conclusión que reiteró sin ambages al ampliar el dictamen, pues agrega que el concepto penetraciones crónicas significaba “…que esas penetraciones anales fueron a repetición”.
En segundo término, porque no se trató de un acceso carnal violento –como equivocadamente parece entenderlo el libelista–, sino de un acceso carnal abusivo, aspecto éste que acertadamente explicó el Tribunal:
“En este tipo de delitos, puesto que se trata de menores, la conducta se adecua solamente por el “Abuso de la inferioridad o incapacidad” en que la ley presume se encuentra el menor, de la cual se aprovecha el sujeto activo del delito, quien no tiene necesidad de acudir a la violencia para vencer la oposición que el menor no presente. Para esta clase de conductas punibles la ley presume la incapacidad física, pero sobre todo psíquica, en que está inmerso el menor de 12 años para determinarse o decidir en la esfera sexual. Por esa razón entra el Estado a regular la voluntad, que en ese momento no tiene el menor de 12 años respecto de su vida sexual, a proteger el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de quien aún no tiene desarrollada la capacidad de comprensión y autodeterminación en esa área.”
Sin dejar de lado que de acuerdo con el reconocimiento médico, sí se ocasionaron lesiones –hipotonía anal– y esas fueron consecuencia única y exclusivamente del acceso carnal.
En el caso que se examina, el libelista no propone ningún planteamiento que desvirtúe los de la segunda instancia, pues, no aborda críticamente las motivaciones del fallo; se limita a mencionar, reiteradamente, los supuestos falsos raciocinios, pero nada dice en relación con los verdaderos fundamentos de la sentencia, los que en conjunto confluyeron para formar el convencimiento de los jueces, necesario en la estructuración del correspondiente juicio de reproche.
Tampoco aporta ningún elemento que permita enervar las conclusiones del médico legista, dado que el testimonio del perito particular llevado al juicio por la defensa, apenas sí hizo referencia a la posibilidad o a la probabilidad de hallar secuelas diferentes a las de la hipotonía, sin que se atreviera a desvirtuar tajantemente el diagnóstico del forense oficial.
En su real contenido argumental, las manifestaciones del demandante apenas constituyen las aseveraciones que pretende contraponer a las inferencias de la segunda instancia, es decir, que el Tribunal dedujo la autoría y la responsabilidad en el delito, no sólo del testimonio del menor, sino de la demostración científica del acceso carnal, así como de la presencia del procesado en el lugar, el día y a la hora de los hechos, porque incluso el mismo JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA admitió esa circunstancia, conforme también aceptó que se había quedado a solas con el infante, toda vez que envió al dueño de casa a comprar un repuesto, aparte de que los demás moradores se encontraban en el primer piso de la edificación.
El demandante no tacha de mentiroso el testimonio de la víctima. Dirige la censura a tratar de desvirtuar las circunstancias que detalló el menor, sin que alcance a restarle credibilidad a su versión, porque –se itera– todos esos aspectos fueron debidamente corroborados con las demás pruebas allegadas al plenario.
En suma, pudo el Tribunal colegir que el sentenciado fue autor del atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales del infante [J.A.P.M.]; aspecto contra el que el impugnante argumenta que no corresponde a la realidad, recurriendo al fácil pretexto de introducir apreciaciones personales que denomina máximas de la experiencia, principios lógicos y leyes científicas.
Por lo demás, en punto de la trascendencia, si en gracia de discusión se dijera que las afirmaciones escuetamente planteadas constituyen reglas de la sana crítica, bien poco hizo el defensor para delimitar el alcance de los presuntos yerros, pues obvió referirse a la totalidad de elementos de convicción allegados al expediente y a la forma en que esa presunta violación incide sobre el análisis probatorio conjunto, al extremo de imponer la absolución de su asistido.
En síntesis, la trascendencia en los falsos juicios (identidad, existencia y raciocinio), implica que el demandante haga un análisis objetivo de todo el conjunto probatorio con inclusión de las pruebas en relación con las que predica el error, para demostrar que si no se hubiesen valorado como lo hizo el Ad quem, la decisión habría sido distinta.
Resulta claro el interés del defensor por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, mismo que zanjó el Tribunal al asumir la valoración de todos los medios de convicción para confirmar el fallo de primera instancia, conforme se expuso en precedencia.
El cargo se inadmitirá
Segundo cargo.
Argumenta el defensor que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia y, aunque el libelista no lo indica, deduce la Sala que alude a una omisión probatoria, en tanto asegura que los jueces no tuvieron en cuenta los testimonios de Alfredo Alexander Pico Torrente, padre de la víctima y del perito particular, doctor Manuel Martínez; así como el dictamen de medicina legal, puesto que el primero declaró haber observado lesiones en su hijo, empero estimó que eran producto de una pañalitis; el segundo declaró que era posible observar, pasados nueve meses, cicatrices del acceso carnal, siempre que se hubieren presentado desgarros o rotura de tejidos, y destacó que era improbable que en ese mismo lapso se produjera la hipotonía grave, excepto en los casos de desgarros no tratados, además, porque este profesional explicó que en muchos casos de violación pueden quedar secuelas psicológicas; y, el concepto médico legal señaló que el esfínter de un niño no guarda proporción con el miembro viril erecto.
En razón de ello cree el demandante que no es posible asegurar que JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA, incurrió en el atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales del infante [J.A.P.M.].
La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.
Se incurre en un falso juicio de existencia por omisión –enseña la jurisprudencia de la Corte– cuando el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso.
Por lo tanto, una alegación correcta de este tipo de error requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración del desprecio por la prueba y, una vez acreditado tal aspecto, se incursione en el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar el medio de convicción omitido, a fin de demostrar que el yerro acabado de evidenciar reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento de un fallo de sustitución.
Luego entonces, el error de hecho por falso juicio de existencia no consiste en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el desconocimiento absoluto de los contenidos probatorios que ellas suministran, porque puede acontecer que dicho material de información haya sido traído a colación, sin identificar formalmente la fuente18.
En suma, la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del error señalado, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, con el objeto de demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad que subyace en el proceso19.
Pues bien, al margen de los desaciertos de orden técnico en la postulación de la censura, es lo cierto que al actor no le asiste la razón porque, al tratar de sustentarla, también parte de falsas premisas, conforme se analizará a continuación, sin que ello constituya una respuesta de fondo a los argumentos del libelo.
Es que, el Ad quem sí hizo alusión a las pruebas sobre las cuales el actor ahora predica el falso juicio de existencia, mismas que valoró para confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia, porque especialmente se refirió a los daños físicos y psíquicos que se le ocasionaron a la víctima. Así se pronunció el Tribunal, al valorar las evidencias que considera el demandante haber omitido apreciar:
“Ahora, es del caso referirse [,] la Sala no encuentra razón alguna para que el menor hiciera una acusación tan grave al hoy condenado, pues nótese que la (sic) menor señaló de manera inequívoca la persona que la (sic) ultrajó sexualmente, ello además teniendo en cuenta el examen sexológico donde se concluyó de manera definitiva por el médico legisla las lesiones sufridas por el menor, no asistiéndole razón al togado de la defensa cuando pretende estérilmente demeritar tanto el testimonio del menor como el examen practicado al mismo.
En ese orden de ideas, estima la Sala que tanto la declaración del menor acompasada con el dictamen sexológico, los mismos se muestran útiles al caso que no ocupa, ello si se tiene en cuenta que en los delitos sexuales además de perjudicar la integridad y formación sexual afectan el desarrollo y la personalidad de la víctima, porque pueden producir alteraciones importantes donde ciertamente podría incidir en su desarrollo sexual futuro, pues el estado colombiano garantiza ese derecho de gozar en un ambiente pulcro, limpio donde pueda evolucionar y disponer libremente de su sexualidad cuando adquiera la mayoría de edad.
Este Cuerpo Colegiado considera a manera de glosa, que en la mayoría de estos casos (por no decir en todos) ocasionan en la víctima además de secuelas, producen efectos psicológicos postraumáticos tal como se demuestra en las declaraciones del menor víctima, es decir que no se puede inferir, como se hace en estos casos que deben demostrarse las secuelas o daños físicos como pretende la defensa, para determinar su procedencia, pues este daño se presenta cuando es causado siempre que un menor de 14 años tiene interferencia en materia sexual.
En otra arista y teniendo en cuenta lo manifestado por el apoderado de la defensa, donde ciertamente arguye que la agresión violenta en una ano infantil genera lesiones, traumatismo severos (sic), desgarros, cicatrices y repercusión psicológica, este Cuerpo Colegiado refiere que dichos hallazgos y posteriores secuelas de lesiones producidas por un acceso carnal violento, bien sabido es dentro del paginario procesal, que transcurrió en demasía tiempo entre el abuso y el examen médico legal practicado al menor agredido, además de ello cabe recordar, que en nuestro sistema probatorio penal, desde el advenimiento de la ley 600 de 2000, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición, y es por lo anterior que el conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentales, se puede llegar por cualquier vía probatoria, en otros términos, sólo con carácter excepcional, desde luego expresamente consagrado en la ley, es posible exigir que un hecho o circunstancia pertinentes sea demostrado con uno o unos exclusivos medios suasorios.
De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos –específico medio–, o cuantitativos número mínimo o máximo de medios–, aquellos que gobiernen la evaluación probatoria signada por los principios racionales de la sana crítica, a cuyo tenor, la determinación de la conducta punible y su responsable puede operar, incluso, a través de una sola prueba, cuando ella por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de conocimiento que nutren esos elementos.
Para la Sala es claro entonces, e incluso no ha sido objeto de debate u (sic) controversia, que la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración, para el caso sub–examine, por vía anal, de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, esto es, que la verificación fáctica puede operar por cualquiera de los medios suasorios instituidos en la ley o uno similar que no vulnere Derechos Humanos.
(…)
Es por ello, que frente a los delitos de connotación sexual y su forma de demostración, es necesario precisar que incluso la exigencias de prueba única o privilegiada, remitida al dictamen pericial fruto de la observación clínica y consecuentes exámenes de laboratorio, da al traste con el hecho evidente que en muchos casos las arremetidas salaces no dejan huella perceptible, o el paso del tiempo, cuando la denuncia tarda, las borra por completo.”
Por lo demás, pretende el demandante anteponer como mejor evidencia lo que en la época de los hechos constituyó el criterio empírico del padre del menor, quien consideró desde su particular perspectiva, en su condición de empleado de una droguería, que las lesiones advertidas en la víctima correspondían a una pañalitis; para, a partir de ese enunciado, desvirtuar el concepto de medicina legal que concluyó sobre la ocurrencia repetida del acceso carnal.
En consecuencia, aún si se admite la existencia de los yerros, se echa de menos su trascendencia, porque le correspondía al actor demostrar que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente. Pues, a pesar de que no se hubiese considerado la posibilidad de una pañalitis, no se habrían detectado “…desgarros, edemas, daños estructurales…” ni traumas psíquicos, tales circunstancias no refutan la ocurrencia del acceso carnal que se le atribuyó al procesado, máxime cuando fue directamente señalado por la víctima y las afirmaciones del menor fueron corroboradas en su totalidad por otros medios de convicción.
La estructuración de la censura, en orden a determinar la relevancia del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, no se cumple con la sola manifestación que al respecto haga el libelista, como si se tratara de una opinión personal; pues, de ser suficiente aquella crítica, el recurso extraordinario no distaría mucho de ser un simple alegato de instancia.
La demostración de la trascendencia de los yerros que se le atribuyen al Tribunal Superior comporta la obligación de mostrarle a la Corte que sin tales falencias el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si las pruebas omitidas se hubiesen apreciado, los restantes medios sopesados por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en la sentencia.
En ese orden de ideas, el defensor estaba obligado a referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas que presuntamente se dejaron de apreciar, y además demostrar que sin ellas, todas las demás analizadas no permitían llegar a la certeza sobre el compromiso penal del procesado.
En este caso el cargo no pasó de ser un enunciado, en el que no se ataca el fallo de segunda instancia en su fundamentación o bases esenciales, circunstancia que le impedía señalar la trascendencia de los inexistentes errores.
Esta censura tampoco será admitida.
Tercer cargo.
“Cargo subsidiario. Causal primera numeral segundo, violación indirecta por error de hecho, por el que el juzgador dejó de aplicar el principio in dubio pro reo (artículos 7 y 232 de la Ley 600 de 2000) Lo hizo por la existencia vista de falsos juicios de raciocinio y falso juicio de existencia.”
Debe destacarse que si la intención del libelista se extendía a denunciar la aplicación indebida o la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, hubo de tener en cuenta que la Corte ha precisado en reiterados pronunciamientos que si a la demostración de tal violación se puede llegar tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión de la ley sustancial, también es claro que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.
De este modo, si lo invocado es la violación indirecta de dicho precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando en verdad de ellos surgía incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación). Para dicho efecto, tenía por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción, exigencias todas cuyo cumplimiento se echa de menos en este caso, lo cual impide que la Sala aborde el estudio del tema y obliga a la inadmisión del reproche.
Es evidente la intención de la casacionista de utilizar este recurso extraordinario como excusa para reiterar los argumentos discutidos en las instancias frente a los específicos medios de convicción a que se contrae.
Dicho de otra forma, el libelo se orienta enfrentar la apreciación probatoria consignada en la sentencia con la ofrecida por el actor.
Ante el abandono del demandante por las exigencias previstas en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000, en sus atributos de forma, lógica, claridad y precisión, la demanda será inadmitida.
DE LA CASACIÓN OFICIOSA
Si bien la Sala, ante las falencias reseñadas inadmitirá la demanda presentada por el defensor del procesado, ello no implica que frente a su labor de velar por la protección de garantías fundamentales, deba pasar por alto la evidente vulneración del principio de legalidad en que incurrieron las instancias al momento de encuadrar lo ocurrido dentro de la causal de agravación establecida en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.
Y ello opera inmediato, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que emita su concepto, como de antaño lo ha señalado la Corte20.
Ahora bien, acerca de lo que compete a la Sala definir, para el momento en el cual se emitió la sentencia de segunda instancia (16 de diciembre de 2011), ya la Corte Constitucional había analizado la exequibilidad del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal y advirtió que la norma es inconstitucional en cuanto obre por remisión de los artículos 208 y 209 ibídem, por estimar que se vulnera el principio non bis in ídem, dado que la minoría de edad es precisamente el factor que delimita punible la conducta en las normas referenciadas.
Esto, en concreto, señaló la Corte Constitucional21:
“Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años– una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, [25] 206, [26] 207 [27], 210 [28] y 210A [29] del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado al acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.
En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal [30] que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.
6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.
En ese sentido, debe mencionarse que en la Sentencia C-146 de 1994 [31] la Corte, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980, que contemplaban precisamente los delitos de acceso carnal abusivo en menor de catorce años y de corrupción –que hoy equivale a acto sexual abusivo en menor de catorce años- [32] consideró que estos artículos tenían su razón de ser en la especial gravedad de cometer actos de esa naturaleza en persona menor de catorce años:
“[s]e trata de comportamientos cuya sola enunciación indica el sentido protector de las normas que los prohíben, pues lesionan gravemente la integridad física y moral, el desarrollo psicológico y la honra de los menores que puedan llegar a ser víctimas de ellos.
Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con menores de catorce años.
El legislador consideró que hasta esa edad debería brindarse la protección mediante la proscripción de tales conductas. Era de su competencia propia definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su discrecionalidad pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente definida por el Constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que fuera de su resorte hacerlo”.
En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.
6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto”. (Resaltado no original).
Como se tiene claro que el delito atribuido al procesado es el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dispuesto en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, es ostensible que no era factible tomar en consideración la causal de agravación establecida en el numeral 4° del artículo 211 del estatuto penal, y así debió declararlo el Tribunal en la sentencia de segundo grado, para respetar el principio de legalidad.
Corresponde a la Sala, entonces, eliminar de los cargos la agravante en cita y, consecuentemente, realizar una nueva dosificación de la pena que consulte esa supresión.
Al efecto, el fallo estableció como ámbito de movilidad punitiva, con la inclusión de la agravante, un lapso entre 64 y 84 meses, pero a la postre decidió imponer 72 meses de prisión.
Ello significa, para respetar el criterio del fallador, que una vez eliminada la agravante, el delito comporta pena de 4 a 8 años de prisión, aunque debe imponerse el límite mínimo incrementado en la misma proporción que tuvo en cuenta el A quo, esto es 8 meses o, lo que es lo mismo, 12,5%, que da como resultado 54 meses de sanción aflictiva de la libertad que deberá descontar el procesado, en lugar de los 72 meses por los cuales fue condenado en las instancias.
En igual lapso será reducida la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás, sigue vigente lo dispuesto en el fallo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ LUIS CARMONA ACOSTA.
Segundo. CASAR parcial y oficiosamente el fallo. En consecuencia, la pena que deberá descontar el acusado se reduce a CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE PRISIÓN, reduciéndose al mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás rige lo dispuesto por las instancias.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 La Corte en estricto acatamiento del artículo 47, numeral 8°, numeral octavo de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) se abstiene de divulgar el nombre de la menor afectada.
2 Folios 2 al 4
3 Folios 12 y 13
4 Folios 14
5 La indagatoria se recibió el 16 de julio de 2007. Fol. 30 al 34.
6 Folios 19
7 Folios 58 al 68
8 Folios 91
9 Folios 113 y 114
10 Folios 115 al 123
11 “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años.”
12 Folios 123
13 Folios 137
14 Folios 147 y 148
15 Folios 175 al 178; 188 al 193; 194 al 203; 209 al 215; y, 216 al 232
16 Folios 233 al 257
17 Folios 4 al 31, C. de segunda instancia
18 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 8 de junio de 2005, Rad. 20.990.
19 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de septiembre de 2006, Rad. 22.581.
20 Radicado 26.967, auto del 12 de septiembre de 2007
21 Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009