39286(28-08-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE        SUPREMA        DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

APROBADO ACTA Nº. 279-  

Bogotá,  D.C.,  veintiocho (28) de agosto de  dos mil trece (2013).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La   Sala  examina  las  bases  lógicas  y  jurídicas  de  la  demanda de casación presentada por el defensor de confianza  de  José  Fabio  Cano Bayona  contra   la   sentencia   del   Tribunal  Superior  de  Bogotá,  que  confirmó  parcialmente  la dictada por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado con  funciones  de  conocimiento  de  la  misma  ciudad y condenó al acusado por los  delitos   de   secuestro   extorsivo  agravado,  hurto  calificado  –éstos   en   concurso  homogéneo-  y  concierto para delinquir agravado.   

HECHOS  

Fueron  tres  los  acontecimientos  fácticos  ocurridos en Bogotá que dieron origen a la investigación:   

Primero.  El 25 de  enero  de  2007,  Tito  Fernando  Aponte  Mesa  se  desplazaba,  junto  con  una  compañera  de  trabajo, en su vehículo Volkswagen Bora, de placas BYP 796, y a  la  altura  de la calle 111 con carrera 13 fue interceptado por otro Volkswagen,  línea  Jetta,  del  cual  se  bajó  un  sujeto,  quien con un arma de fuego lo  obligó  a  descender  del mismo y, mediante intimidación y amenazas, lo subió  al  último  automotor  y lo escondió en la parte trasera. Mientras tanto, otro  individuo se llevó el automóvil en el que se transportaba.   

Una  vez  en el interior de ese carro, Aponte  Mesa  fue  despojado  de  sus  pertenencias,  tales  como  billetera,  celular y  tarjetas  de  crédito y débito, y obligado a dar las claves de éstas, las que  fueron  utilizadas  en  los  cajeros automáticos en donde hicieron paradas para  sustraer   el   dinero   máximo   que   se  les  permitió  retirar.  Luego  de  aproximadamente  cuatro horas de recorrido, lo abandonaron en el barrio Marsella  Antigua.   

Segundo.  El 1º de  febrero  de  2007,  a  eso  de  las 12:40 de la madrugada, Daniel Enrique Arenas  Consuegra  se  movilizaba  en  su  automóvil  Mazda  3,  de  placas BTJ 450, en  compañía  de  su  novia  Carolina Cruz Osorio, y en la avenida circunvalar con  calle  90 fue interceptado por un carro Volkswagen Jetta de color gris, del cual  descendieron  cuatro  hombres  armados, quienes los encañonaron y bajo amenazas  los  hicieron  bajar  y  subir  a  la  parte trasera del otro rodante, donde los  mantuvieron agachados.   

Una  vez  allí,  les sustrajeron sus objetos  personales,  como  el  reloj y la billetera, ésta que fue lanzada desde el otro  automotor  por  uno  de  los  delincuentes.  A  Arenas  Consuegra lo obligaron a  suministrar  las  claves  de los cajeros automáticos, de los cuales sustrajeron  el  dinero,  y  después  de  aproximadamente  una  hora  y  media  los  dejaron  abandonados  en  la  calle  93  con carrera 46. Las pérdidas económicas fueron  estimadas por las víctimas en 70 millones de pesos.   

Tercero.  A eso de  las  00:15  horas  del  17  de  enero  de  2007  a Edgar Daniel Ávila Jaimes le  hurtaron  su  automóvil  Volkswagen  de  placas BWG 977 y su teléfono celular,  luego  de  mantenerlo  privado  de  su  libertad  en condiciones similares a los  hechos descritos en precedencia.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  En audiencia preliminar del 21 de mayo de  2008,  presidida  por  el  Juez  14  Penal Municipal con funciones de control de  garantías    de    Bogotá,   se   legalizó   la   captura   de   José  Fabio  Cano  Bayona,  así  como la  imputación  que  en  su  contra  le  formuló  la  fiscalía  por  el  concurso  heterogéneo  de  los  punibles  de  secuestro  extorsivo  agravado –numerales  6  y 8 del artículo 170 del  Código     Penal-,     hurto     calificado     y     agravado     –numeral    2    del   artículo   241  ib-   y   concierto  para  delinquir  agravado  –inciso  2  del  artículo 340 ib-, en  calidad             de            coautor1.   

2.  La Fiscalía 3ª Especializada de Bogotá  radicó  escrito de acusación en el que ratificó los delitos referidos, con la  aclaración  que  la  circunstancia de agravación del hurto era la contenida en  el  numeral  10  del artículo 241 del Código Penal2.  La  audiencia respectiva, en  idénticos  términos, tuvo lugar el 8 de julio y el 6 de noviembre de 2008 ante  el  Juzgado  4°  Penal  del  Circuito  Especializado de esta ciudad3.   

3.  El  20 de enero de 2009 inició el juicio  oral,  que  fue suspendido por un posible preacuerdo entre defensa y fiscalía y  la    viabilidad    de   aplicar   el   principio   de   oportunidad4.   

4.  Por  medidas  de  alivio  judicial,  el  diligenciamiento  pasó  a  conocimiento  del  Juzgado  4°  Penal  del Circuito  Especializado   de   Descongestión   de   Bogotá5,   despacho   que   señaló  múltiples  fechas  para  realizar  el  juicio. Sin embargo, no se pudo llevar a  cabo,   en   su   mayoría,   por   solicitudes  del  defensor  de  Cano  Bayona,  que en la casi totalidad de  las  veces  argumentó no haber logrado acuerdo con el ente acusador respecto de  la   aplicación   del   principio  de  oportunidad6.   

5.  El  23  de  diciembre  de  2009 el asunto  retornó   al   Juzgado   4°   Penal   del  Circuito  Especializado7,  en donde se  adelantó   el   juicio  oral  durante  sesiones  del  22  de  junio8,  26  y 24 de  julio9,        10        de       agosto10,  9 de septiembre11,   21  de  octubre              de             201012;  8  de  febrero13,   5   de  abril14,     13     y     16     de     mayo15,   y   6   de   julio   de  201116.   

Finalizado  el  mismo,  el despacho profirió  sentencia  el  15  de  septiembre  de  2011,  en  la que condenó a Cano  Bayona, en calidad de coautor, por el  concurso   heterogéneo   de  secuestro  extorsivo  agravado,  hurto  calificado  agravado  y  concierto  para  delinquir  agravado, los dos primeros, además, en  concurso  homogéneo. En consecuencia, le impuso 534 meses de prisión (44 años  y  6  meses),  multa equivalente a 16.464.42 salarios mínimos legales mensuales  vigentes  (smlmv),  e  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas  por 20 años. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de  la    pena    y    la    prisión    domiciliaria17.   

El    defensor   interpuso   recurso   de  apelación.   

6.  En  fallo  del  20  de  abril de 2012, el  Tribunal     Superior    de    Bogotá    modificó  oficiosamente  la decisión recurrida para eliminar la  agravación        por        el        hurto18  y  condenó  a Cano  Bayona  por  extorsión agravada, en  concurso  homogéneo,  concierto  para delinquir agravado y hurto calificado, en  concurso  homogéneo.  En  consecuencia,  le  impuso  una  pena  de 485 meses de  prisión y multa equivalente a 7.216.38 smlmv.   

Confirmó    en   lo   demás19.   

7.  La  defensa  recurrió  en  casación  y  presentó la demanda correspondiente.   

LA DEMANDA  

Después de identificar los sujetos procesales  y  la  sentencia  impugnada,  y  de  resumir los hechos y la actuación procesal  surtida,  el  profesional  manifiesta  que  la finalidad perseguida con el medio  extraordinario   es   que  la  Corte  unifique  su  jurisprudencia,  estime  los  argumentos  expuestos  al  proponer los cargos y deje en claro que los jueces se  deben  ceñir  al  principio  de  legalidad,  toda vez que la sentencia objetada  “no  constituyó  la  aplicación e interpretación  adecuada  de  la Ley y de las pruebas, pues resulto (sic) violatoria de la Ley y  la                 Jurisprudencia”20.   

Reclama  decisión  en  torno  a  la -por él  denominada-   ilegalidad   en  los  procedimientos  de  los  retratos  hablados,  reconocimientos  fotográficos,  de  videos  y en fila de personas hechos por el  ente  acusador,  “partiendo del entendido que ellos  constituyen  métodos  de  identificación  (…) y por sí solos no constituyen  prueba,  hasta  tanto  no  sea  incorporada  y  controvertida  dentro del juicio  público             y            oral”21;  así  como  respecto  del  trámite  exigido  para  la  elaboración,  producción  y  apreciación  de los  elementos   mencionados  y  su  introducción  al  juicio  oral,  toda  vez  que  –dice-  los  falladores no  debieron tenerlos como prueba.   

Adicionalmente,   luego   de   recordar  la  prevalencia  del principio de presunción de inocencia y de mencionar el derecho  al  debido  proceso,  sostiene que los juzgadores se equivocaron y en el proceso  no  existe prueba que permita determinar, más allá de toda duda razonable, que  su prohijado participó en los hechos investigados.   

Seguidamente, y al amparo de la causal tercera  de casación, formula dos cargos que sustenta así:   

Primer cargo: falso  juicio de legalidad   

El  fallador  desconoció  lo previsto en los  artículos  252  y  253  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de 2004, lo que  conllevó  la violación de los artículos 29 de la Constitución y 23, 232, 360  y  445  del  estatuto  procesal  penal. En ese orden, los retratos hablados, los  reconocimientos  en  fila  de  personas  y fotográficos, en los que se basó la  captura,  la  imputación y la sentencia, se deben excluir por constituir prueba  ilícita  o  ilegal,  en  la  medida  en que se practicaron sin las formalidades  legales.   

Aunque  en  el  plenario  obra  el  acta  del  reconocimiento  en  fila de personas firmada por los que en ella intervinieron y  por  el defensor del acusado, es claro que al juicio no se incorporó el audio o  el  video  respectivos para efectos de garantizar el principio de contradicción  y  corroborar  si  en realidad cumplió con todos los requisitos. Los juzgadores  dieron  crédito  a  esa  prueba  desatendiendo  que  careció de las exigencias  legales  y que Aponte Mesa no reconoció al procesado como su agresor durante su  declaración por videoconferencia en el debate oral.   

Existen tres retratos hablados, graficados por  el  patrullero  de  la  Policía Nacional, Francisco Javier Castillo Velásquez,  conforme  a  la descripción hecha por los testigos Carolina Cruz Osorio, Daniel  Enrique  Arenas Consuegra y Tito Fernando Aponte Mesa; un reconocimiento en fila  y  otro  más en fotografías efectuados por el último de los nombrados, con la  participación  del  Teniente  Steve Devia Chávez, pero para que tengan validez  es  necesario  que  los  testigos  de  acreditación comparezcan al juicio oral,  observando  los  principios  de inmediación y contradicción y que “se  produzca  el  pleno  reconocimiento de la persona a quien se  señala   como   autor   o   partícipe   del   hecho   delictivo”22,  lo  que  no tuvo ocurrencia porque las  víctimas    no    pudieron   reconocer   a   su   victimario   en   el   debate  público.   

A  pesar  de  que  durante el retrato hablado  Aponte   Mesa  señaló  a  Cano  Bayona  con  amplitud descriptiva, lo cierto es que en el juicio sostuvo que  no  tuvo la oportunidad de “ver mayormente al sujeto  que            lo            intimidó”23   y   por  ello  no  logró  describir  las  características  físicas  de  su agresor. De modo que si no lo  pudo  observar  detalladamente ¿cómo hizo ese retrato? Imagen que resultó ser  idéntica  a  la  elaborada por Cruz Osorio y Arenas Consuegra; la primera nunca  vio  la  cara  del  agresor  y  el  segundo  tan  solo lo hizo escasamente, pero  aceptaron  haber  hecho  la descripción con base en una foto irregular mostrada  el  día  de  los  hechos  por un policial, por lo que fueron contaminados en su  apreciación.   

Así  las  cosas, no hay prueba que demuestre  que  el  procesado  es  la  misma  persona que los días 17 y 25 de enero y 1 de  febrero  de  2007  perpetró las conductas punibles investigadas, máxime cuando  son    ostensibles    las   contradicciones   en   las   que   incurrieron   los  afectados.   

Carolina Cruz Osorio afirmó que para hacer el  retrato  hablado  se  basó  fundamentalmente  en  la  foto  que  el día de los  acontecimientos  le puso de presente un uniformado, lo que fue ratificado por su  novio  Daniel  Enrique Arenas Consuegra, y con la ayuda prestada por éste, dado  que  ella  no tenía presente la imagen del sujeto. Se desconoció, entonces, el  artículo   252   del   Código   de   Procedimiento   Penal   de  2004  porque,  adicionalmente, no se contó con la autorización de un fiscal.   

También  se  ignoró  lo  previsto  en  el  artículo  253  ib, porque el  retrato  hablado  se  hizo  luego  de que a los testigos les exhibieran una foto  contenida en el celular.   

La sentencia recurrida debe ser casada, ya que  la  finalidad  perseguida  es que la Corte “enuncie,  en    este    caso    los   múltiples   pronunciamientos   (…)”24 en donde ha  indicado  que  los reconocimientos fotográficos, en video y en fila de personas  son  métodos  de  identificación con los que cuenta la fiscalía, pero por sí  solos  no  son  medios  de  prueba  (cita  algunas  providencias  de  la Sala de  Casación Penal).   

Si  el  Tribunal  hubiese  advertido  que esa  prueba   estaba   revestida  de  ilegalidad,  ante  la  existencia  de  dudas  e  irregularidades   de  tales  procedimientos,  no  habría  caído  en  la  falsa  conclusión de declarar la responsabilidad de su defendido.   

En  consecuencia,  solicita  casar  el  fallo  impugnado   y,   en   su   lugar,   absolver   a  Cano  Bayona.   

Segundo:   falso  raciocinio   

El     ad  quem  erró  en  la  apreciación  de  los testimonios  rendidos  por  las  víctimas  Edgar Daniel Ávila Jaimes, Carolina Cruz Osorio,  Daniel  Enrique  Arenas  Consuegra, Tito Fernando Aponte Mesa y por el vigilante  Raúl  Tapasco  Guiñán;  e interpretó equívocamente lo dicho por los galenos  Jaime  Alfonso  Puentes  Suárez,  Luis Alejandro Osorio Bohorquez, Julio César  Sánchez Martínez y Héctor Saúl Mantilla Quintero.   

El primer grupo de testigos no pudo reconocer  a  Cano  Bayona  durante  el  juicio  como  el  autor  de  los hechos y sus manifestaciones confusas no fueron  valoradas  conforme  a  las  reglas de la experiencia porque, en sí mismas, son  contradictorias  e  incompletas  respecto  de  la  descripción morfológica del  victimario.   

Después   de   recordar   algunas  de  las  aseveraciones  hechas por aquellos en la audiencia, concluye que mientras Ávila  Jaimes  no  hizo  señalamiento directo en contra de su representado, los demás  no  lo  reconocieron  como  la  persona  que  los hizo bajar del vehículo y los  mantuvo  retenidos. En relación con lo dicho por el vigilante Tapasco Guiñán,  no  es  posible,  desde  las reglas de la experiencia, precisar que en la noche,  por   lapso   de   10  o  20  segundos,  y  por  detrás  pudiera  señalar  las  características  morfológicas  de  una  persona.  Además, no hay coincidencia  respecto  a  la altura del agresor, frente a lo dicho por Cruz Osorio, quien sí  tuvo un encuentro más cercano con el ofensor.   

Durante  el  juicio  oral  ninguno  de  los  referidos  pudo  reconocer  directamente  a  su  defendido  y, dada la casi nula  percepción  que  tuvieron  de los agresores, los datos que suministraron fueron  mínimos,   imprecisos   y   generales,   tanto  que  pueden  coincidir  con  la  descripción  de  muchas más personas, lo que indica que son insuficientes para  condenar.   

Los  cuatro  médicos que acudieron al juicio  fueron  unánimes  en señalar que el procesado padece de una notoria disartria,  como  consecuencia  de un impacto de proyectil de arma de fuego en la cabeza que  tuvo  lugar  en el año 2006, es decir, antes de los hechos investigados, lo que  le  dificulta  ampliamente  su  dicción.  Así,  no es lógico ni razonable que  fuese        Cano       Bayona       quien entre una y  tres  horas  le  habló  a  las  víctimas  y que ninguna de ellas advirtiera el  problema  de  disartria  del acusado, máxime cuando en el juicio resaltaron que  el sujeto se dirigía a ellos con voz gruesa, enérgica y ronca.   

No  se explica cómo el Tribunal, tratándose  de  un  paseo millonario en el que se busca que los afectados suministren claves  de  acceso a cajeros automáticos, lo que demanda que los agresores hablen y los  intimiden,   concluya  que  Cano  Bayona  fue   el   que   les   apuntaba   con   una   mini  uzi  y  les  dio  órdenes.   

El   ad   quem  erró al sostener que los ofendidos no reconocieron al  agresor  debido  a  que  el  mismo  tiene  bigote,  cambios  en  su  rostro y ha  trascurrido  tiempo  desde la comisión de los hechos, pues los testigos siempre  dieron  características distintas de aquél, como la altura, la que por el paso  de los años no sufre modificación alguna.   

Los falladores desatendieron las reglas de la  experiencia.  Si  hubiesen  hecho  la inferencia correcta habrían concluido que  Cano  Bayona no participó en  los hechos.   

Solicita  se  case el fallo objetado y, en su  lugar, se absuelva a su protegido.   

CONSIDERACIONES  

La  Sala  debe  determinar  si  la demanda de  casación  presentada  por  el  defensor de Cano Bayona  reúne   los   presupuestos  jurídicos,  lógicos  y  argumentativos  necesarios para darle curso, y, en el evento de que así no sea,  si  existe  la  necesidad  de  intervenir oficiosamente a efectos de cumplir con  alguno de los propósitos del recurso extraordinario.   

Las  exigencias de la demanda de casación y  su verificación en el caso concreto   

1.  En  forma  reiterada la jurisprudencia ha  sostenido  que  la  naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige que  la  demanda  correspondiente  contenga una argumentación sólida, dialéctica y  coherente  en  la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por  el  legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de  procedimiento  en  los  que  pudo  incurrir  el  fallador  de segundo grado y se  resalte su incidencia en el caso concreto.   

Dado  que  no tiene la finalidad de continuar  con  el  debate  probatorio,  sino  de  realizar  un  control jurídico sobre la  sentencia  que  puso  fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o  no  al  ordenamiento  y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes  y  la  reparación de los  agravios   inferidos   a   estos,  es  necesario  que  el  libelo  se  encuentre  suficientemente  elaborado  desde el punto de vista lógico y jurídico, de modo  que  con  precisión  y  claridad  se  expongan las finalidades del recurso, las  falencias judiciales y su trascendencia.   

Así,  el  impugnante  deberá  exhibir  con  aptitud  si  lo pretendido es la efectividad del derecho material, el respeto de  las  garantías procesales, indicando las que considera deben ser desagraviadas,  cuáles  derechos fundamentales y cómo le fueron vulnerados a quien representa,  y/o  por  qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema  jurídico,   ya   sea  para  beneficio  del  impugnante  o  para  casos  futuros  similares.   

Una vez realizado lo anterior, y obviamente en  perfecta  coherencia  con  la finalidad que esboce, debe identificar el error en  el  que  incurrió el fallador, seleccionar el motivo de casación a través del  cual  va  a  plantearlo  y  formular  el  cargo con la debida sustentación, sin  olvidar  que  cada causal responde a defectos diversos, por lo que su escogencia  debe  realizarse con especial cuidado para no incurrir en imprecisiones respecto  del contenido de cada una de ellas.   

Ahora  bien,  es  esencial que, además de lo  expuestos,  enseñe  a  la  Corte  cuál es la trascendencia del yerro, esto es,  explique  y  demuestre cómo de no haber recaído en él, las consideraciones de  la  sentencia  habrían  sido totalmente diversas y, obviamente, favorables a la  parte que recurre.   

De no verificarse los presupuestos indicados y  de  no  advertir  la Sala la necesidad de su intervención oficiosa para cumplir  con  alguno  de  los  fines  de  la  casación, el libelo no será seleccionado.   

2.  Son  varias las falencias que presenta la  demanda    suscrita   por   el   defensor   de   Cano  Bayona  y  que,  por  ende, conducen a su inadmisión.  Obsérvese:   

2.1. En primer término, el togado no cumplió  con  la  carga  de  demostrar la ineludible intervención de la Corte en el caso  concreto.   

En  el  acápite  de  su  escrito  titulado  ¿Por  qué  la  Corte  Suprema  de Justicia debería  pronunciarse?  asegura requerir del fallo para efectos  de  que  se unifique la jurisprudencia en torno a que los jueces se deben ceñir  al  principio  de  legalidad,  toda  vez  que los procedimientos de los retratos  hablados,  de los reconocimientos fotográficos, de videos y en fila de personas  son  métodos  de  identificación y por sí mismos no constituyen plena prueba;  así  como  respecto  del  procedimiento  para  la  elaboración,  producción y  apreciación de tales elementos y su introducción al juicio oral.   

Sin  embargo,  olvidó  señalar por qué las  decisiones  existentes  resultan  insuficientes  para  resolver el asunto y, por  contera,  el  motivo por el cual esta Corporación debe unificar alguna postura.   

Es tan sutil su argumento que al finalizar el  primer  cargo reconoce que sobre el tema ya la Sala se ha pronunciado y tan solo  reclama  que  se case la sentencia para que se reitere lo dicho en varias de sus  providencias.   

De  manera, pues, que en modo alguno explicó  cuáles  eran  las  decisiones  divergentes  que  se hacía necesario unificar o  cuál  el tema que era preciso desarrollar por no existir pronunciamiento alguno  sobre  el  mismo.  Resulta  así evidente que únicamente utilizó ese argumento  como distractor para intentar cumplir con la exigencia legal.   

Por  otra  parte,  tampoco  mencionó  cómo  pretendía  la  efectividad  del derecho material, cuáles garantías procesales  deberían  ser desagraviadas ni cómo se quebrantaron los derechos fundamentales  de su representado.   

2.2.  En  segundo  término,  al formular los  cargos  ignoró  que  la  demanda  de  casación no es instancia adicional a las  ordinarias,  por lo que el ataque se tiene que dirigir exclusivamente contra los  fundamentos  de  la  sentencia  de  segundo grado, y que le está vedado esbozar  todo  tipo  de  reproches  y  exponer  sus propios criterios en torno a cómo se  debió  resolver  el  asunto,  con  el singular propósito de reabrir debates ya  superados.   

Y  es  que,  pretextando  que  el  juzgador  incurrió  en dos yerros atacables en sede extraordinaria, no hace cosa distinta  que  expresar lo que en su concepto aquél debió resolver, a partir de lecturas  sesgadas  y  descontextualizadas de lo ocurrido en el juicio oral y sin señalar  en  realidad  la  trascendencia  que  en el caso concreto revisten las presuntas  fallas que denuncia.   

2.2.1.   Primer  cargo:   falso  juicio  de  legalidad   

Antes de examinar el contenido de la censura,  la  Sala  debe recordar que, por esta vía, se busca hacer efectivo el principio  de  legalidad  de  la  prueba,  con  fundamento  en el cual se garantiza que las  providencias  judiciales  estén soportadas en medios de convicción obtenidos y  aportados  al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal  penal.   

Se  incurre  en este error cuando el fallador  (i)  otorga  valor  a  una  prueba  que  no  cumple  con  los  ritos  legales  exigidos para su formación o  aducción  al proceso, o (ii)  niega  valor  a  la que fue allegada con el lleno de los presupuestos necesarios  para ese efecto.   

En el primer evento el actor tiene la carga de  (i)  identificar el elemento  probatorio  que  tacha  de  ilegal;  (ii) las   normas   legales   o   constitucionales   que,   por  resultar  desatendidas,  determinan  su  ilegalidad,  esto es, señalar la disposición de  derecho  probatorio  que  prevé  las  condiciones  de  aducción,  formación o  producción   para   la   validez   jurídica   de  la  prueba,  y  (iii)  demostrar  que  la  que  denuncia,  tenida  en  cuenta  judicialmente,  no cumple con esas exigencias. En la segunda  hipótesis,  debe comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.   

En  uno  y  otro  caso  es imprescindible que  justifique  la  trascendencia del error, es decir, expresar cómo de excluir ese  medio  de  convicción,  los  restantes conducen inexorablemente a una decisión  totalmente opuesta a la que se reprocha.   

Así  las  cosas,  su  planteamiento debe ser  claro,  preciso  y suficiente, con pleno respeto del principio de autonomía, de  modo  que  si  son  varios  los  vicios  que enuncia, su fundamentación se debe  realizar  en  forma  separada,  indicando  en  cada caso la causal invocada, los  soportes  argumentativos,  tanto  fácticos  como  jurídicos en que descansa el  cuestionamiento  y  las  consecuencias  jurídico  procesales  que  de  ellos se  derivan,  en  forma  tal  que  cada  censura  albergue  su  propio  desarrollo y  acreditación.   

En  esta  ocasión  el defensor hace diversos  reparos  respecto  de  una  misma  prueba, creyendo equívocamente que con ello,  seguramente,  tendrá  más  vocación  de  éxito.  Sin embargo, tal estrategia  choca  con las exigencias de claridad y concreción necesarias para que la Corte  entienda la falla judicial y, por ende, el cargo propuesto.   

Discute la ilegalidad de los retratos hablados  realizados  con fundamento en las descripciones hechas por los testigos Carolina  Cruz  Osorio,  Daniel Enrique Arenas Consuegra y Tito Fernando Aponte Mesa; así  como  el  reconocimiento  en fotografías y en fila de personas efectuado por el  último  de  los nombrados, aduciendo, en un primer momento, que para que tengan  validez  y  contundencia  es  preciso  que se introduzcan al juicio a través de  testigos  de  acreditación  y que en la audiencia éstos hagan un señalamiento  directo del acusado.   

No  obstante,  más adelante, y en contravía  con  tal  aserto,  admite  que  tales  pruebas  ingresaron  al juicio, no solo a  través  de  los  agentes de policía judicial, sino con los testimonios de Cruz  Osorio,  Arenas  Consuegra y Aponte Mesa, quienes consintieron haber intervenido  en ellos y realizado los reconocimientos.   

Enseguida,  vuelve  a  cuestionar  el retrato  hablado,  asegurando  que  Cruz  Osorio lo hizo en compañía de su novio Arenas  Consuegra  y  que  les resultó de gran ayuda una foto de un celular que les fue  enseñada  por  un  uniformado,  precisando que tal actuación es violatoria del  procedimiento  para  el  reconocimiento fotográfico de personas, previsto en el  artículo  252 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que se llevó a cabo  cuando todavía el diligenciamiento no era conocido por un fiscal.   

Véase  cómo  sus planteamientos adolecen de  falta  de  coherencia  lógica  y resultan una mixtura de ideas, de desacuerdos,  sin  soporte  argumentativo  alguno,  hasta  el punto que no se tiene certeza si  está  inconforme  con el procedimiento seguido para los retratos hablados o con  el   del   reconocimiento   en   fotografías.   La  confusión  que  genera  su  planteamiento  impide  comprender, entonces, si busca cuestionar la descripción  morfológica  hecha  por  los  testigos,  ya  sea  porque  se encontraban varias  personas  en  el  recinto,  porque  para  ese  momento les fue mostrada una foto  contenida  en  un  celular, o porque para hacer el retrato hablado era necesaria  la autorización de un fiscal.   

La norma que trae a colación para soportar su  reproche  es  aplicable  al  reconocimiento en fotografías, pero su discurso en  nada  se  relaciona  con  éste.  Parece  confundir  el  retrato  hablado con el  reconocimiento  en  fotografías  previsto  en  el  artículo 252 del Código de  Procedimiento Penal.   

Dentro  del  mismo  cargo  y  alejado  en  su  totalidad   de   los   presupuestos   del  mismo,  el  togado  intenta  restarle  credibilidad  a  lo  afirmado  por  Aponte  Mesa, cuestionando las descripciones  físicas  que  del  agresor  dio,  tras señalar que admitió no haber tenido la  oportunidad de verlo “mayormente”.   

Esa  clase  de  reparos  no corresponde a una  censura  por  la  senda  de  un  falso  juicio  de  legalidad  pues solo intenta  desacreditar  al  declarante, poniendo en entredicho sus atestaciones, y ningún  motivo  de  ilegalidad  por  falta  de  ritos legales exhibe frente al mismo. De  manera  que  si  procuraba  atacar  las  inferencias lógicas extractadas por el  fallador  de  esa  prueba,  debió  encaminar  su  censura  por  vía  distinta,  explicando  cuáles  fueron  las  reglas  de  la  lógica,  las  máximas  de la  experiencia  o los principios de la ciencia desconocidos, obviamente en acápite  aparte y con un sustento propio.   

Esa  mezcla  indiscriminada  de argumentos se  muestra,  sin  duda,  inadmisible  en  sede  de casación por no cumplir con las  condiciones  de  claridad  y  concreción  que  deben  acompañar toda crítica.   

Alega  el  libelista que se desconocieron las  exigencias  previstas  en los artículos 252 y 253 de la Ley 906 de 2004 por los  reconocimientos  en  fotografías  y  en  fila  de  personas,  pero  a partir de  visiones   y  apreciaciones  descontextualizadas  de  las  pruebas  válidamente  aportadas  en juicio. Es más, en modo alguno demostró la trascendencia de cada  una  de  las  irregularidades  denunciadas, lo que le imponía realizar, en cada  caso,  una  valoración  objetiva  del conjunto probatorio, con exclusión de la  prueba  que  consideraba  ilegalmente  incorporada,  en  orden a mostrar que las  conclusiones  judiciales  y  el  sentido  o  alcance  del  fallo  habrían  sido  sustancialmente distintos de no haberse presentado el yerro.   

Lo  anterior pone de presente no solo que los  cargos  son  confusos  e  incompletos  sino  que,  por ausencia de sustentación  suficiente,    la    demanda    se    torna    inepta   formalmente   para   ser  seleccionada.   

Ahora,  desde  el  punto de vista sustancial,  aquélla  también  carece de la solidez necesaria para darle curso toda vez que  los  cuestionamientos  se  soportan  en  deducciones  no acreditadas, las cuales  surgen,  para  el  memorialista,  de  sus  particulares  apreciaciones  sobre la  realidad  procesal,  tales  como  imaginar  que  los  procedimientos atinentes a  órdenes  del  fiscal a los miembros de policía judicial no existieron debido a  que  no  aparecen  incorporados  a  la  actuación,  desconociendo  –como  ha  dicho  la Corte- “que    esta    clase    de    registros   generalmente   no   se  descubren25,   a   menos   que   otra   parte   lo   requiera   para   un  fin  específico”26,  lo que no aconteció en el  presente caso.   

De los fallos de instancia y de los registros  de  las  sesiones  del  juicio oral surge que, tanto los retratos hablados, como  los  reconocimientos  en  fotografías y en fila de personas ingresaron al mismo  con  los  testigos de acreditación idóneos. Así, los funcionarios de policía  judicial  que  intervinieron  en  ellos –el  Patrullero  técnico  en  retrato hablado para los primeros y el  Teniente  Steven  Devia  Chávez  para  los reconocimientos en fotografías y en  fila             de             personas27-, asintieron como válido el  contenido  de  las actas respectivas y como suyas las firmas allí signadas. Por  otro  lado,  los  testigos  que describieron morfológicamente al agresor en los  retratos  hablados –Carolina  Cruz  Osorio,  Daniel  Enrique  Moreno Consuegra y Tito Fernando Aponte Mesa-, y  quien   hizo   el   reconocimiento   en   fotos   y  en  el  careo  –Aponte   Mesa-   fueron   claros   al  manifestar  que  intervinieron  en  esas  diligencias,  que  brindaron los datos  descriptivos  del  agresor,  que lo identificaron plenamente en esos actos y que  firmaron los registros correspondientes.   

Es  más,  el  propio  libelista reconoce que  tales  pruebas  fueron  introducidas  al  juicio por los uniformados de policía  judicial  y  por las víctimas que a él acudieron, por lo que no se entiende la  razón  por  la  cual  alega  desconocimiento  del  principio de contradicción,  máxime  cuando  se  pudo  constatar,  con  el  registro  fílmico,  que  de las  evidencias,   en   su   momento,  se  corrió  previo  traslado  a  la  defensa.   

Incluso,  como  consta  en  la misma acta del  careo  y  el  togado  lo  reconoce,  en  el  instante  en que ella tuvo lugar se  encontraba   presente   el   profesional   del  derecho  que  para  ese  momento  representaba    los   intereses   de   Cano   Bayona.  Que  no  fuese  el  mimo  togado  que  lo asistió con  posterioridad,  inclusive  en  la  audiencia  pública,  no implica vulneración  alguna.   

Con   deficiente   o   casi   nulo  soporte  argumentativo  cuestiona  el  reconocimiento en fila de personas porque el video  correspondiente  no  fue  introducido  en el juicio, sin embargo, ello no genera  trasgresión  alguna  del  principio  de  legalidad,  en  cuanto sí ingresó en  debida  forma  el  acta correspondiente –se  insiste-,  no  solo por parte del policía judicial, sino con el  testimonio de las víctimas que intervinieron en esas diligencias.   

En efecto, como se pudo evidenciar en el fallo  de             segundo             grado28    y    en   el   registro  correspondiente  al  disco  compacto  número  2 del juicio, los reconocimientos  cumplieron  con  las  previsiones  de  los  artículos  252 y 253 del Código de  Procedimiento   Penal   de   2004,  entre  ellos,  el  número  de  fotografías  –siete-  y  el  número de  personas  en la fila –ocho-,  con   características   y   vestimenta  similar.  Además,  todos,  incluso  la  elaboración  de  los  retratos  hablados,  fueron ordenados por la Fiscalía 10  Seccional29.   

El   hecho   que  Aponte  Mesa  no  hubiese  identificado     a    Cano    Bayona    durante  el  juicio  como  la  persona  que el día de los hechos lo  amenazó  con  un  arma  y lo mantuvo secuestrado, no cambia en nada el panorama  probatorio   ni   varía  la  declaración  de  responsabilidad  hecha  por  los  juzgadores.  De  un  lado, porque, como con tino lo reconoció el demandante, el  testimonio  de  aquél  fue recibido a través de video conferencia, en concreto  por   Skype,  y  la  señal  auditiva  y  de  video  era  deficiente, tanto que en un primer momento a Aponte  Mesa  se  le  dificultó  ver  las  letras  de  las  actas  que se le ponían de  presente,  motivo  por  el cual fue necesario hacer varios intentos. Es más, en  contravía  con  lo expuesto por el censor, Aponte Mesa aseveró en la audiencia  que   nadie   lo   orientó   durante   la   diligencia   de  reconocimiento  en  fotografías30.   

De  otra parte, porque, como bien lo expresó  el  Tribunal,  desde  la  ocurrencia de los hechos hasta el día de la audiencia  del  juicio,  transcurrió  un  tiempo  considerable que pudo afectar la memoria  visual   de   la   víctima,   máxime   cuando   para  esa  fecha  Cano Bayona tenía bigote.   

La Corte debe recordar que el retrato hablado  es  una  forma más de identificación personal con la que cuenta la fiscalía y  que   tiene   como   propósito   determinar   las   características  físicas,  generalmente  la  fisonómicas, del presunto delincuente. Aunque no se encuentra  enunciado  bajo  tal denominación en el artículo 251 de la Ley 906 de 2004, es  claro   que  esa  disposición  la  incluye,  por  ser  de  contenido  meramente  enunciativo  -el legislador utilizó el término “tales como”-, y, por ende,  no  existe reparo alguno en su utilización por el ente acusador para establecer  las    características    del    autor    de    una    conducta    punible    e  identificarlo.   

Si  bien  no  existe  en el estatuto procesal  penal  un  procedimiento  específico  para llevar a cabo el retrato hablado, es  evidente,  en procura de respetar las garantías constitucionales y legales, que  el  mismo  se  realice respetando la neutralidad de quien suministra los datos y  que  exista  una  estricta correspondencia por parte del funcionario de policía  judicial que colabora en su elaboración.   

El  demandante  se  queja porque –según  dice-  al  realizar  el retrato  hablado,  tanto  a  Cruz  Osorio como a Arenas Consuegra se les puso de presente  una  foto  en  un  celular,  pero  ni siquiera está demostrado que se trate del  acusado.  Ahora,  si bien tal referencia visual podría haber influido de alguna  manera  en  su  percepción sobre las características morfológicas del agresor  para  ese  momento,  lo  cierto  es  que  bien  podría  no  coincidir siquiera.   

Es que el reproche es tan frágil que, aún de  excluir  esos  retratos  hablados,  la  declaratoria  de  condena se mantendría  porque  ellos  no  fueron  los  únicos elementos con los que contó la policía  judicial  y  luego la fiscalía para identificar a Cano  Bayona.      Con     posterioridad     –como    se    dejó   consignado   en  precedencia-  se  llevaron  a  cabo reconocimientos en fotografías y en fila de  personas,  en  donde  no  hubo  dubitación  alguna por parte de los testigos en  señalar a aquél como uno de los autores de los hechos.   

Así  las  cosas,  la  falta  de  claridad  e  idoneidad  del  cargo  y  la ausencia de trascendencia conllevan su inadmisión.   

2.2.2.   Segundo  cargo:       falso  raciocinio   

El  demandante  atribuye al Tribunal un falso  raciocinio    que    tuvo    lugar    –dice-  al valorar dos grupos de testigos. El primero, conformado por  Edgar  Daniel  Ávila  Jaimes,  Carolina  Cruz  Osorio,  Daniel  Enrique  Arenas  Consuegra,  Tito  Fernando  Aponte Mesa y Raúl Tapasco Guiñán; y, el segundo,  integrado  por  los galenos Jaime Alfonso Puentes Suárez, Luis Alejandro Osorio  Bohorquez,   Julio   César   Sánchez   Martínez   y  Héctor  Saúl  Mantilla  Quintero.   

Según menciona, el yerro ocurrió porque los  primeros  no  pudieron  reconocer  en  el juicio a Cano  Bayona  como  autor de los hechos, y sus afirmaciones,  en   torno   a  la  descripción  morfológica  del  agresor,  fueron  confusas,  incompletas  y  contradictorias,  además  que  no  se  valoraron conforme a las  reglas  de  la experiencia. En cuanto a los segundos, porque fueron coincidentes  en    señalar    que    Cano   Bayona   padece  de  disartria  que  le  dificulta la dicción, por lo que no  pudo  ser  la  misma  persona  que para la fecha de los hechos se dirigió a las  víctimas durante casi tres horas, hablándoles con voz enérgica.   

El  demandante  olvidó que cuando se hace un  reproche  por  este cauce es necesario no solo identificar las pruebas sobre las  que    el   mismo   recayó   sino   (i)  expresar  en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la  valoración  crítica,  señalando  qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue  el  mérito  persuasivo  otorgado  y  cuál la regla de la lógica, la ley de la  ciencia   o   la   máxima  de  experiencia  que  se  desconoció;  (ii)   indicar  cuál  es  el  postulado  lógico,  el  aporte  científico  correctos  o  la  regla de la experiencia que  debió  tenerse  en  cuenta  para  la  adecuada  apreciación  de  la  prueba, y  (iii)    demostrar   la  trascendencia  del  error,  esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente  el  medio  de  prueba frente al resto de elementos de convicción, el sentido de  la  decisión  habría  sido  sustancialmente opuesto y a favor de los intereses  del recurrente.   

El   libelista  tan  solo  sostuvo  que  se  desconocieron  las reglas de la experiencia, pero no indicó con precisión qué  fue  lo  que  de  cada  medio  dedujo el fallador, cuáles fueron las utilizadas  erradamente  ni  a  cuáles  debió  acudir  acertadamente. Menos señaló cuál  sería  la  trascendencia  misma  del  error,  pues se debe recordar que la real  identidad   del   autor  de  los  hechos  se  logró  durante  la  actividad  de  investigación  y  con los reconocimientos hechos por los testigos, mientras que  en  el  juicio  –como lo ha  sostenido  la Corte- se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia,  lo  que  en  este  caso ocurrió, y fue justamente durante su curso en el que se  introdujeron   tales  pruebas,  las  que,  junto  con  las  demás  practicadas,  condujeron  a  declarar  la  condena  de  Cano Bayona.   

El reproche formulado en esta ocasión, lejos  de  constituir  un  cargo, no es más que un conjunto de ideas sueltas sin orden  lógico  ni  contenido  jurídico  alguno,  con  el  que  se  busca  imponer una  particular    concepción    sobre    la    responsabilidad    de   Cano Bayona.   

En lo que toca con las dudas que le asistieron  al   testigo  Aponte  Mesa  durante  el  juicio  para  señalar  a  Cano   Bayona,  el  ad  quem  sostuvo que ellas se justifican en:   

“i) Que  desde  la fecha de los hechos, enero de 2007, hasta el día de  la  audiencia,  8 de febrero de 2011, habían transcurrido más de cuatro años;  ii)   La   víctima   se  encontraba  rindiendo  su  declaración  desde  el  Consulado  de Colombia en la  ciudad  de  México  D.F.  a  través  de  video  conferencia  por  Skype,  cuya  comunicación,  según se observa en el video de la audiencia, fue deficiente y;  iii)  El  procesado había  cambiado   algunos   aspectos   de   su   fisonomía   entre  ellos,  presentaba  bigote.”31   

Tales afirmaciones no se muestran irrazonables  para  la  Corte,  pues  en  efecto  ello  aconteció:  el  paso  del  tiempo, la  defectuosa  video  conferencia  y  el cambio en el aspecto físico por parte del  acusado.  Vale  la  pena  destacar  que  en  relación  con  lo sostenido por el  fallador,  el  demandante  solo  mostró  su  desaprobación  aduciendo  que las  víctimas  no  reconocieron  al  procesado  durante  la  audiencia  y que según  dijeron su agresor era más alto.   

Nótese cómo ningún cuestionamiento serio y  sustentado  jurídicamente  hizo el actor. Es más, sobre la altura, el Tribunal  afirmó con tino:   

“Y si bien es cierto en las declaraciones  que  ofrecieran  Carolina  Cruz  Osorio  y   Daniel   Enrique  Arenas  Consuegra  pueden considerarse algunas imprecisiones respecto de  la  estatura  del  procesado,  por  ejemplo, ello es apenas obvio si se tiene en  cuenta  aspectos  tales  como  la  rapidez con la que ocurrieron los hechos, las  maniobras  desarrolladas  por los delincuentes para procurar a toda costa no ser  vistos  por  sus  víctimas, cubriendo para ello sus rostros con cachuchas, y la  intimidación  constante  a  la  que  eran  sometidos durante todo el tiempo que  duró la ejecución de los delitos.   

Sin   embargo,   no   por   ello   pueden  descalificarse  sus  dichos,  en  la  medida en que son claros y coincidentes al  referir     el    modus    operandi    desplegado  durante  los actos de los que fueron víctimas, el cual  es  evidentemente  idéntico al de los demás afectados, esto es, cuatro sujetos  que  los  interceptan  en un vehículo, tres de ellos se bajan del automotor con  armas  de  fuego,  uno  de  ellos con un (sic) ametralladora Mini-Uzi, quien los  intimida  y  los obliga a trasladarse de su rodante al de los asaltantes, dentro  del  cual  son  transportados  por  un largo rato mientras son despojados de sus  pertenencias  y  sus  claves  bancarias,  para luego ser abandonados en sectores  remotos        de        esta       ciudad.”32   

Ahora bien, en punto de lo manifestado por los  galenos,   el   ad   quem  reconoció  que,  conforme a sus atestaciones, el acusado padece disartria, pero  concluyó  que de ella no se puede deducir la imposibilidad de su participación  en los hechos porque:   

“Tan  solo se trata de una limitación en  su  dicción,  la  que  no  le  impedía expresarse ni dar órdenes, tal como lo  relataron las víctimas en este asunto.   

Dicho evento médico, conforme se desprende  de  lo  expresado  por  los  galenos,  tampoco  le  impediría  su movilidad, su  capacidad de desplazamiento, ni la manipulación de armas de fuego.   

Es  decir,  a  pesar  de la afectación que  sufre,  la  misma  no  tiene  la  entidad  suficiente,  como lo ha pretendido la  defensa,  para  considerar que JOSÉ FABIO CANO BAYONA no pudo haber participado  en    el   acontecer   delictivo   objeto   de   este   trámite.”33   

Por    consiguiente,   el   cargo   será  inadmitido.   

3. Finalmente, la Corte no observa causales de  nulidad  ni  flagrantes  violaciones  de  derechos fundamentales que le impongan  penetrar oficiosamente en el fondo del asunto.   

Si bien advierte que jurídicamente no le fue  imputado  a  Cano  Bayona  un  concurso  homogéneo  de los punibles de secuestro extorsivo agravado y de hurto  calificado,  lo  cierto  es  que ello no repercutió negativamente en la condena  impuesta,  toda vez que al hacer la redosificación punitiva el Tribunal partió  de  460  meses  por  el  delito  base  –secuestro  extorsivo  agravado-  y  solo  aumentó 25 meses más por  razón de los concursos heterogéneos.   

No obstante, por razones pedagógicas, la Sala  debe  aclarar  al fallador de segunda instancia que al realizar la dosificación  por  el  concurso  delictual  es obligatorio tener en cuenta ciertos parámetros  que  garantizan  el  principio  de  proporcionalidad y excluyen la arbitrariedad  judicial,  pero  que en modo alguno impiden que se realicen incrementos por cada  conducta  concurrente.  Por  el contrario, es preciso individualizar cada una de  ellas  y  luego  sí observar los subsiguientes parámetros del artículo 31 del  Código  Penal.  De  manera que no es posible imponer una sanción mayor a aquel  valor  que  resulte  de  la  suma  aritmética  de las penas que individualmente  corresponda  a los ilícitos que concurren, ni se puede superar en otro tanto el  elegido  para  el delito que se consideró como el de mayor gravedad34.   

Así,  en  sentencia  del 16 de abril de 2008  (radicado  25.304),  la  Corte explicó con detenimiento los pasos a seguir para  efectos  de  dosificar  la  pena  cuando  se  está  ante un concurso delictual.  Sostuvo  en esa oportunidad, en postura que hoy rige35:   

“Debe  recordarse  que  el  instituto del  concurso  de  conductas  punibles prevé la hipótesis de pluralidad de acciones  típicas  que  en  la  ley  penal ameritan un tratamiento especial y específico  desde  el  punto  de  vista  de  las consecuencias punitivas que su concurrencia  origina.  De  ahí  que  el  legislador  penal  dispuso en el inciso primero del  citado  artículo  31  que  “El  que  con  una sola  acción   u   omisión  o  con  varias  acciones  u  omisiones  infrinja  varias  disposiciones  de  la  ley  penal o varias veces la misma disposición, quedará  sometido  a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada  hasta  en  otro  tanto, sin  que  fuere  superior  a  la  suma  aritmética  de  las  que  correspondan a las  respectivas   conductas   punibles   debidamente   dosificadas   cada   una   de  ellas” (se subrayó).    

Consecuente  con  la  regulación  de dicha  normativa,   es   claro  que  la  dosificación  de  la  sanción  penal  en  el  concurso  de  delitos debe  tomar  como  marco  de referencia la pena prevista para la conducta punible más  grave,  que  se  podrá  incrementar  “hasta en otro  tanto”,  sin  que  pueda  ser  superior  a  la suma  aritmética  de  las  penas  imponibles  para los demás delitos individualmente  considerados  ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más  grave.   

Sobre el alcance hermenéutico del artículo  31  del  Código  Penal,  resulta  oportuno  recordar lo que de tiempo atrás la  jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto:   

‘La punibilidad  en  el  concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito  base  que  no  es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción,  aspecto  éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo  y  cualitativo  de  los  extremos  punitivos  mínimo  y  máximo  previstos  en  abstracto  en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización  concreta  de  la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por  el  procedimiento  referido  en  los  párrafos  anteriores.  Las penas para las  conductas  punibles  concurrentes  se  confrontan  para  optarse por la de mayor  intensidad.  Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre  la   que   opera   el   incremento   ‘hasta   en   otro   tanto’  autorizado  por  el  artículo  26  del  Código  Penal,  con las  limitantes  que en seguida se señalarán.   

El ‘otro  tanto’  autorizado  como  pena  en  el  concurso  delictual no se calcula con base en el  extremo  punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese  ‘tanto’    corresponde    a    la    pena  individualizada  en  el  caso particular mediante el procedimiento indicado para  el   delito   más   grave.  Esta  es  la  sanción  que  se  incrementa  habida  consideración   de  las  modalidades  específicas,  gravedad y número de  delitos  concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la  suma  aritmética  de  las  que  corresponderían si el juzgamiento se realizara  separadamente  para  las  distintas  infracciones,  ni  superar  los 40 años de  prisión  de  que  trata  el  inciso  segundo  del artículo 31 de la Ley 599 de  2000.    

Valga aclarar que la expresión suma   aritmética   mencionada  en  el  artículo  28  del  C.  P.  (hoy artículo 31) es una limitante del ‘tanto’  en que puede aumentarse la pena por  el  número  plural  homogéneo  o  heterogéneo  de  conductas  delictivas  que  simultáneamente  en  una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene  que     ver    esa    suma    con    el    sistema    denominado    ‘acumulación  aritmética’,   el   cual   corresponde   a   la  aplicación     del    principio    ‘tot  delicia,  tot  poena’,  y  que  significa  agregar  materialmente las penas de todos los  reatos  consumados,  siendo  su resultado la sanción a imponerse. El legislador  colombiano,  en  el  código  de  1980  como  en  de  año  2000, acogió en los  artículos  26  y  31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas,  que  consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el  hecho   de   que   el   aumento  punitivo  se  toma  a  partir  de  la  sanción  individualizada  para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la  pena  de  los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor  intensidad  punitiva  en relación con la del básico y, en  los eventos en  que  prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en  ésta,  como  lo  dicen  las  normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de  hacer   la  tasación  correspondiente’.36   

Sobre el mismo aspecto dijo:  

‘Advierte  por  último   la   Sala,  en  consideración  al  equivocado  entendimiento  de  las  instancias  sobre  la  forma  de  tasar  la  pena  en  el  concurso de conductas  punibles,  que  antes  y  ahora  el delito que sirve de punto de partida para la  graduación  punitiva  es  el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le  implica  al  funcionario  judicial dosificar la pena de cada uno para así poder  elegir el más grave.   

Ahora  bien:  individualizadas las penas de  las  conductas  y  elegida  la  mayor,  ésta es el referente para el aumento de  hasta otro tanto autorizado  por  la  ley.  Esto  significa que no es el doble de la pena máxima prevista en  abstracto  en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez  al  fijar  la  pena  en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino   el   doble   de   la   pena  en  concreto  del  delito  más  grave’      (se  resaltó).37   

Posteriormente señaló:  

‘Considera  la  Sala  que  el censor le da al artículo 31 del Código Penal una interpretación  equivocada,  puesto  que  según  dicha preceptiva y determinada la pena para el  delito  más  grave,  el  aumento  de la sanción por  razón  del  concurso  de  delitos,  no puede exceder el doble de la estimada en  concreto  en  el  caso  particular, ni puede resultar  superior  a  la  suma aritmética de las que correspondían si el juzgamiento se  realizara  separadamente  para  las  distintas  infracciones,  ni superar los 40  años  de  prisión de que trata el inciso segundo de esa preceptiva’      (subrayas     ajenas     al  texto).38   

Más recientemente reiteró:  

‘Según  la  intelección  que  por  lustros  ha  merecido  en  la  doctrina  de  la Corte el  artículo  26  del  Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por  razón  del  concurso  de  conductas  punibles  no  podía  ser  superior  en el  ‘otro  tanto’  a que alude dicho precepto al doble  de  la  pena  calculada  para  el  delito  base  y  en dicha medida ese rubro no  debería    incrementar    la   sanción   privativa   de   la   libertad   más  allá’.39   

Consecuente    con    los    anteriores  delineamientos  jurídicos,  claro  es  que en el proceso de dosificación de la  pena  y  frente  al  concurso  de  conductas  punibles,  en  acatamiento  de las  exigencias  previstas en el artículo 31 del Código Penal, el juzgador no puede  superar   el  doble  de  la  sanción  calculada  para  el  delito  más  grave,  constituido  como  marco de referencia para la adición de las penas relativas a  los ilícitos que concursan con el delito base.   

Así,  entonces,  en  el  caso que ocupa la  atención  de  la  Corte,  la  Sala  de Decisión Penal del Tribunal Superior de  Bogotá,  al  desatar los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de  primer  grado  y  luego  de  acceder  a  los  planteamientos de los impugnantes,  procedió  a  dosificar de nuevo la pena a imponer, acudiendo en primer término  a  individualizar  la  sanción  respecto  de  cada uno de los delitos, esto es,  tráfico,  fabricación  o   porte  de estupefacientes, lavado de activos y  concierto  para  delinquir,  según lo derroteros consagrados en el artículo 61  del Código Penal.   

Posteriormente,   luego   de   fijar   en  diez  (10)  años la pena a  imponer  por  el  delito  de  tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,  concluyendo  que se constituía en la sanción más grave y, por lo mismo, en la  base  sobre la cual se debía realizar la dosificación respecto del concurso de  las   restantes   conductas   punibles   (cinco   ilícitos  más  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de  estupefacientes, un lavado de activos y un concierto  para delinquir), procedió de la siguiente manera:    

(…)  

Como bien puede observarse, el sentenciador  de  segundo  grado  se  equivocó  al  considerar  que a la pena de diez  (10)  años  de  prisión  para el  delito  más  grave podía  adicionarle     veinte    (20)    años,  es  decir, diez (10) años  por  los  cinco  (5)  delitos  de  narcotráfico  y  diez   (10)  años   más  por  las  conductas  punibles  de  lavado  de activos y concierto para delinquir, toda vez  que  en  razón  del concurso sólo le era permitido incrementar en diez  (10)  años la pena del delito con  sanción    mayor,   significando   que   podía   llegar   hasta   veinte  (20) y no hasta los treinta   (30)   años   como  lo  hizo.   

Por consiguiente, la censura prospera y, por  lo  mismo,  se  casará  parcialmente el fallo impugnado, procediendo la Corte a  redosificar   la   pena   a  imponer  a  los  procesados,  como  se  hará  más  adelante.”   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Primero. INADMITIR la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   José Fabio Cano Bayona.   

Segundo. Conforme al  inciso  2º  del  artículo  184  del  Código  de  Procedimiento Penal de 2004,  procede la insistencia.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO   

            

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

MARÍA DEL ROSARIO  GONZÁLEZ  MUÑOZ             

   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

            

   

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ  

Nubia Yolanda Nova García   

Secretaria  

    

1  Registro   que   consta   en   el   disco   compacto   obrante   en  la  carpeta  anexa.   

2  Folios 2 a 11 del cuaderno original n°. 1.   

3 Actas  obrantes a folios 17, 18, 25 y 26 id.   

4 Acta  visible a folios 40 y 41 id.   

5  Folios 43 y 44 id.   

6  El  togado  pidió  aplazamientos  respecto de las siguientes fechas: 4 de marzo; 22  de  abril; 15, 16, 17 y 21 de julio; 14, 15, 16 y 17 de septiembre; 26, 27, 28 y  29  de  octubre; 23, 24 y 25 de noviembre de 2009 -estas tres últimas petición  conjunta  con el fiscal-; 13, 14 y 15 de enero; 23, 24, 25 y 26 de febrero; 18 y  19  de  marzo;  29 y 30 de abril de 2010 (folios 40, 41, 43, 44, 49, 50, 57, 62,  64,    66,    75,   78,   90,   98,   103,   119,   128   y   129   id).   

7 Folio  97 id.   

8 Acta  visible a folios 145 y 146 id.   

9 Actas  visibles     a     folios    156    a    160,    165    y    166    id.   

10  Actas visibles a folios 176 a 179 id.   

11  Acta visible a folios 198 y 199 id.   

12  Acta visible a folios 220 y 221 id.   

13  Acta visible a folios 236 y 137 id.   

14  Acta visible a folios 260 y 261 id.   

15  Actas visibles a folios 275 a 278 id.   

16  Acta visible a folios 282 a 284 id.   

17  Folios 24 a 80 del cuaderno original n.° 2.   

18  Ello  porque,  sumada  con  el concierto para delinquir, violaba el principio de  non bis in idem.   

19  Folios 14 a 56 del cuaderno del Tribunal.   

20  Folios 3 del libelo y 64 del cuaderno del Tribunal.   

21  Id.   

22  Folios 6 y 67 id.   

23  Id.   

24  Folios 8 y 69 id.   

25 En  el  sistema  a  acusatorio  los registros de la actividad investigativa y de las  órdenes  impartidas  a  policía  judicial quedan incluidas en los formatos del  programa metodológico y de órdenes a policía judicial.   

26  Cfr.   Auto  del  15  de  septiembre de 2010 (radicado 32.361).   

27  Disco compacto número 2 del juicio.   

28  Folio 33.   

29  Así  se  consignó  en el informe presentado por el Teniente Devia Chávez, que  fue   introducido   en  el  juicio  y  leído  en  voz  alta  en  presencia  del  defensor.   

30  Disco compacto número 4.   

31  Folio 29 del proveído.   

32  Folios 30 y 31 del fallo.   

33  Folio 37 id.   

34  Sentencia de 19 de noviembre de dos mil tres (radicado 21.589).   

35 En  el  mismo,  sentido,  se pueden consultar, entre otras, las sentencias del 20 de  junio  de  2004  (radicado 20.116) y 11 de julio de 2012 (radicado 38.427), así  como el auto del 5 de diciembre de 2007 (radicado 28.558).   

36  Fallo de casación 15868 del 15 de mayo de 2003.   

37 Ver  sentencia de casación 20849 del 11 de agosto de 2004.   

38  Casación 20354, sentencia del 29 de septiembre de 2005.   

39 Ver  casación  24375  del 8 de junio de 2006 y casación 25545 del 5 de diciembre de  2007.     

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