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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No.382
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012).
VISTOS:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia proferida el 20 de enero de 2012, absolvió a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, por el cargo de peculado por apropiación que le imputara la Fiscalía, respecto de los hechos aludidos en los procesos ordinarios laborales adelantados por José Lucas Castro Hurtado y Nicomedes Hurtado.
Igualmente, cesó todo procedimiento a su favor por el mismo delito, por prescripción de la acción penal, respecto de la conducta generada dentro de los procesos laborales adelantados por Clímaco Alomía Valencia, José Heladio Angulo García, Cristóbal Alberto Gómez Solís, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres y Gabriel Torres Bazan.
Contra la aludida sentencia, el agente del Ministerio Público presentó recurso de apelación, el cual ahora procede a resolver la Sala.
HECHOS:
Entre los años de 1992 y 1995, el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su calidad de Funcionario Judicial, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tramitó ocho (8) procesos ordinarios laborales adelantados a través de apoderado judicial por los señores Clímaco Alomía Valencia1, José Heladio Angulo García2, José Lucas Castro Hurtado3, Cristóbal Alberto Gómez Solís4, Nicomedes Hurtado5, José Orlando Rentería6, José Gonzalo Riasco Torres7 y Gabriel Torres Bazan8 condenando a la entidad estatal demandada Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en adelante, FONCOLPUERTOS, a pagar a favor de los extrabajadores portuarios una serie de acreencias laborales e indemnizaciones moratorias, sobre las cuales, según la acusación, no tenían derecho.
Sentencias que al surtir el grado jurisdiccional de consulta, fueron revocadas en segunda instancia por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveídos calendados 28 de junio, 31 de julio, 18 de junio, 30 de agosto, 28 de febrero, 15 de julio, 5 de septiembre y 27 de diciembre de 2002, respectivamente.
Las referidas revocatorias se fundamentaron en que el juez colegiado en lo laboral encontró diversas irregularidades en las sentencias de primer grado emitidas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, entre ellas, la indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la condena más allá de lo pedido por los demandantes y la ausencia de claridad, precisión y consistencia en los hechos y pretensiones contenidos en las demandas. Como consecuencia de lo anterior, se absolvió a FONCOLPUERTOS de las pretensiones demandadas por los antiguos trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia.
Con ocasión de esas decisiones, se dio inicio a esta actuación procesal penal, con el objeto de establecer las posibles conductas punibles en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial GAMBOA VELÁSQUEZ, al proferir las decisiones de condena que fueron halladas ilegales por su superior jerárquico.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. Conocida la resolución emitida por el Ministerio de Protección Social respecto de la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 20029, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de proveído del 5 de marzo de 200610, ordenó la apertura formal de instrucción en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como presunto autor del delito de prevaricato por acción en concurso con el de peculado por apropiación, a efecto de determinar las irregularidades en torno al trámite judicial adelantado con motivo de la demanda laboral instaurada por José Heladio Angulo García, ex trabajador de Puertos de Colombia.
2. Mediante resolución del 15 de mayo de 2006, el fiscal investigador dispuso acumular y tramitar conjuntamente las investigaciones originadas en las sentencias proferidas dentro de los procesos laborales en los que figuraron como demandantes Clímaco Alomía Valencia, José Heladio Angulo García, José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Gómez Solís, Nicomedes Hurtado, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riasco Torres y Gabriel Torres Bazan.
3. Practicadas algunas pruebas, el funcionario investigador, mediante proveído del 27 de abril de 2007, vinculó como persona ausente a GAMBOA VELÁSQUEZ, designándole defensor de oficio11.
4. Seguidamente, el 26 de julio del mismo año, le resolvió la situación jurídica provisional, afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva al imputarle la comisión del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, al tiempo que precluyó a su favor la acción penal por los eventuales delitos de prevaricato por acción, por haber sobrevenido el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.
5. El cierre de la investigación fue ordenado a través de proveído del 11 de octubre de 200712 y el 30 de enero de 2008 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fue acusado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, “atendido en la providencia que definió la situación jurídica”.
6. Ejecutoriado el vocatorio a juicio, el conocimiento del proceso lo asumió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 21 de julio de 2008. En audiencia preparatoria se difirió para el momento de emisión de la sentencia las solicitudes de cesación de procedimiento y nulidad de la actuación, entre ellas la presentada por el Ministerio Público en cuanto a que en la resolución de situación jurídica se omitió hacer alusión a la decisión proferida por el investigado GAMBOA VELÁSQUEZ en el proceso ordinario laboral promovido por José Orlando Rentería, reapareciendo dicha causa dentro del cuerpo del proveído calificatorio del sumario13.
7. Realizada la audiencia pública de juzgamiento el 9 de agosto de 2011, se produjo fallo de carácter absolutorio el 20 de enero de 2012, contra el que se interpuso recurso de apelación que ahora debe resolverse,
LA SENTENCIA IMPUGNADA:
De la prescripción.
El Tribunal indicó que en la medida en que dentro del proceso promovido por el señor Cristóbal Alberto Gómez Solís sólo se acreditó el pago de $2.763.724.93 y $889.686 en virtud del oficio 104 del 10 de febrero de 1993, época en que los 50 salarios mínimos legales vigentes ascendían a la suma de $ 4.075.50014
, forzoso era concluir que las conductas constitutivas de peculado por apropiación en favor de terceros frente a estos comportamientos prescribieron antes de que se emitiera la resolución de acusación.
Seguidamente, advierte el a quo que la misma situación ocurre en los peculados de los procesos ordinarios laborales propuestos por Clímaco Alomía Valencia, José Heladio Angulo García, José Orlando Rentería, José Gonzalo Torres Riascos y Gabriel Torres Bazan, al expresar:
“…las sumas canceladas a favor de los demandantes por FONCOLPUERTOS, en cumplimiento a las sentencias proferidas por el señor GAMBOA VELÁSQUEZ, no superan el monto de los (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para las fechas en que fueron efectivamente pagados los dineros estatales- año de 1993, 1994 y 1996 respectivamente; y dado que como se dejó dicho anteriormente, la resolución de acusación cobró firmeza el 09 de abril de 2008 para todos y cada uno de los peculados, entre uno y otro evento, ya se había superado el término máximo de prescripción en la etapa investigativa, establecido en 10 años de prisión…”15.
Los procesos restantes.
En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, no se reunieron los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, al proferir decisiones manifiestamente contrarias a la ley, dentro de los procesos laborales seguidos a instancia de las demandas presentadas por José Lucas Castro Hurtado y Nicomedes Hurtado, pues no se halló prueba del detrimento patrimonial que presuntamente sufrieron los bienes estatales ante la disponibilidad jurídica que tuvo de los mismos el exjuez acusado.
En palabras de la Corporación de instancia:
“…no existe dentro del sumario prueba demostrativa alguna que permita acreditar que las condenas ordenadas en la referida sentencia hayan sido efectivamente canceladas por FONCOLPUERTOS a favor de los actores o de sus apoderados judiciales.”16
LA IMPUGNACIÓN:
El delegado del Ministerio Público solicita la revocatoria de la sentencia absolutoria, delimitando el objeto de su inconformidad con las siguientes palabras:
“La Procuraduría comparte la decisión en lo que respecta a los cargos relacionados con los procesos laborales donde figuran como demandantes los señores CLÍMACO ALOMIA y JOSÉ HELADIO ANGULO GARCÍA; y por tanto, el recurso se contrae a los demás cargos acumulados, en donde figuran como demandantes los señores: JOSÉ GONZALO RIASCOS TORRES, JOSÉ LUCAS CASTRO HURTADO, JOSÉ ORLANDO RENTERÍA, CRISTÓBAL ALBERTO GÓMEZ, NICOMEDES HURTADO y GABRIEL TORRES BAZÁN.”
Sostiene que los valores considerados en la sentencia de condena como cuantía de los peculados por apropiación son desacertados, por considerar “solamente el pago de las sumas de dinero inmediatamente canceladas tras proferirse las sentencias condenatorias laborales”, pasando “por alto que en la parte resolutiva de las providencias se ordenó un reajuste –igualmente ilegal- de las pensiones que se proyectaban indefinidamente en el tiempo con efectos hacia el futuro y que debían seguir siendo pagado (sic) por FONCOLPUERTOS de manera periódica a las personas beneficiarias de la pensión jubilación, con efectos desastrosos sobre el patrimonio público.”17
En ese mismo sentido, afirma el recurrente, que el a quo no valoró las certificaciones expedidas por el Grupo Interno del Trabajo del Ministerio de la Protección Social, a través de las cuales se demuestra la existencia de unos pagos que comprenden las sumas específicas ordenadas en la sentencia y el reajuste pensional que se canceló de manera periódica a los extrabajadores de Puertos de Colombia, como consecuencia directa de la modificación introducida por razón del fallo del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura.
Seguidamente, subraya en los medios suasorios “omitidos de valoración probatoria”18 y las sumas pagadas mensualmente de más a José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Gómez Solís, Nicomedes Hurtado, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres, Gabriel Torres Bazan y a cada uno de sus beneficiarios pensionales; para, seguidamente, deducir que:
“Se satisficieron… los requisitos establecidos para la configuración de la infracción19… se puede afirmar enfáticamente que el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ sí realizó actos de apropiación, «actos de disposición como si fuera el dueño del bien —uti dominis—, en este caso a favor de unos terceros»…”
Cuestiona la razón expuesta por la Sala Penal como fundamento de la absolución, arguyendo la existencia de prueba demostrativa del cumplimiento parcial de las sentencias emitidas por el exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en las siguientes palabras:
“en los casos específicos donde figuran como demandantes laborales los señores JOSÉ LUCAS CASTRO HURTADO y NICOMEDES HURTADO… desde nuestra perspectiva… se hicieron unos pagos mensuales a los extrabajadores de Puertos de Colombia, originados en las decisiones cuestionadas del iudicable, que por el transcurso del tiempo vinieron a consolidar unas sumas significativas de dinero, las cuales afectaron ostensiblemente el erario público. Así quedó fehacientemente acreditado por las correspondientes certificaciones del Ministerio de la Protección Social —ya referidas—, las cuales por cierto, nunca fueron objeto de cuestionamiento alguno… a diferencia de lo afirmado por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal de Buga, sí se cumplió parcialmente la sentencia, se hicieron pagos significativos de recursos públicos de manera ilícita, por tanto se configuró el peculado por apropiación a favor de terceros…”20.
De otra parte, resalta el carácter ilegal de las apropiaciones de los recursos públicos, citando apartes de las decisiones proferidas por la Sala Laboral en las que se afirma que los fallos emitidos por el entonces Juez GAMBOA VELÁSQUEZ pretermitieron los requisitos contemplados en el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral para la admisión de la demanda.
Finalmente, al concluir demostrados los elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, solicita la revocatoria de la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Buga y que en su remplazo se profiera sentencia condenatoria por el delito de peculado por apropiación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Competencia
A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.
Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esta última preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.
2. Análisis del escrito impugnatorio.
La discusión que propone el recurrente está limitada a determinar cuál es el monto de la pena a aplicarse con fundamento en la resolución de acusación, en relación con la cantidad de dinero que resultó apropiada por particulares como consecuencia de la condena que el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ profirió a favor de los extrabajadores y, en consecuencia, cuál es el momento en que operaría la prescripción de la acción penal.
A efectos de delimitar el marco de análisis, la Sala encuentra oportuno recordar los extremos punitivos, condicionados éstos por la imputación contenida en el llamamiento a juicio, el cual se convierte en ley del proceso, como ha sido reiteradamente reconocido por esta Corporación.
(i). La acusación.
La Fiscalía General de la Nación, en la convocatoria a juicio refirió la imputación fáctica, en los siguientes términos:
“…1. Encontramos el ordinario laboral radicado número 15698 en el que fue demandante, actuando a través de abogado, JOSÉ GONZALO RIASCOS TORRES, en cual el Juez Primero del Circuito de Buenaventura profirió sentencia fechada 18 de agosto de 1992 mediante la cual condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia a pagar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia los reajustes que ordenan a la mesada pensional a partir del 20 de marzo de 1989, la cual quedó establecida en $26.648.20 mensuales desde el 8 de agosto de 1979.
Por auto del 3 de septiembre de 1992 ordenó practicar la liquidación de costas e incluir la suma de $442.717 como agencias en derecho.
2. Dentro del proceso numero 15665 adelantado a instancias de abogado por JOSÉ LUCAS CASTRO HURTADO dentro del cual se profirió sentencia el 3 de mayo 1993 en la cual se declaro que… la pensión reconocida mediante resolución 617 de julio 12 de 1983 es por valor de $71.763.74 M/te y para el año 1993 y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha, la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $417.408.59 mensuales. Condenó igualmente a Foncolpuertos a pagar al demandante dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia la suma de $3.345.695 por concepto de diferencia pensional, también condenó a pagar costas a favor del demandante y ordenó incluir la suma de $953.523.oo como agencias en derecho en liquidación.
3. El proceso con radicación número 15605 que fuera adelantado por JOSÉ ORLANDO RENTERIA dentro del cual se declaró que la pensión reconocida mediante resolución… es por valor de $35.358.49 mensuales y para el año 1994 y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988 teniendo en cuenta que a la fecha la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $17.530.42 mensuales… Condenó igualmente a la Empresa a pagar… la suma de $619.486.89 M/cte. por concepto de la diferencia de la pensión debidamente reajustada desde el 15 de mayo de 1989 a la fecha de la providencia… Mediante auto de fecha 31 de enero de 1994 se ordena practicar la liquidación de costas e incluir la suma de $176.533 M/te en que se consideran las agencias en derecho… El 10 de febrero se libró mandamiento de pago a favor del demandante por la suma de $640.523.40 y $176.583.oo… Por auto adiado 2 de noviembre de 1994 se dispone hacer entrega a la parte actora de los dineros que existen en el proceso.
4. El proceso numero 15614 adelantado… por CLÍMACO ALOMIA VALENCIA dentro del que se profirió sentencia el 13 de septiembre de 1995 declarando que la pensión reconocida mediante resolución 2481 de julio 18 de 1984 es por valor de $40.682.92 M/te y para el año 1995 y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $58.643.40. Igualmente condenó a Foncolpuertos a pagar… $3.056.581.28 por la diferencia de la pensión… e incluir la suma de $916.974,oo como agencias en derecho.
5. El proceso numero 15693 adelantado por CRISTÓBAL ALBERTO GOMEZ se emitió sentencia con fecha 14 de octubre 1992 declarando que la pensión reconocida… por valor de $191.210.83… será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988… la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $240.925.65 mensuales, para 1991 es $305.252.80 y para 1992 $387.671.06, condenó igualmente a Foncolpuertos a pagar… $122.370.92 por reliquidación de cesantías.
6. En el proceso número 15600 que aparece como demandante JOSÉ HELADIO ANGULO GARCIA donde se profirió sentencia el 7 de febrero de 1995 mediante la que declaro que la pensión reconocida mediante resolución 28217 de septiembre 18 de 1974 es por valor de $2.976.17 M/te y para el año 1994 y en los sucesivo, tal pensión… asciende a la suma de $70.118.87 mensuales… Condenó a Foncolpuertos a pagar… $2.502.470 por concepto de reajuste de pensión… e incluir la suma de $713.203,oo como agencias en derecho.
7. En el proceso número 15604 adelantado por NICOMEDES HURTADO se profirió sentencia el 26 de abril de 1993 resolvió que la pensión reconocida… por valor de $34.507.39 M/te… en lo sucesivo tal pensión será reajustada…asciende a la suma de $320.533.74 mensuales. Igualmente condenó a Foncolpuertos a pagar… la suma de $3.710.074.40 por concepto de reajuste…
8. El proceso número 15883 en el que aparece como demandante GABRIEL TORRES BAZAN dentro del cual se profirió sentencia el 25 de octubre de 1993 declarando que la pensión reconocida… por valor de $14.355.44 M/te… en lo sucesivo tal pensión será reajustada…a la suma de $58.918.05 mensuales…Condenó igualmente a Foncolpuertos a pagar al demandante… la suma de $2.114.080.63 por concepto de reajuste de pensión…ordenando incluir $602.512,oo como agencias en derecho…
En ese punto surge resaltar, para completar la descripción de los hechos y las conductas endilgadas al señor Juez, que las aludidas decisiones se proponen diametralmente opuestas a la legalidad21… se encuentra demostrado documentalmente, que el incriminado GAMBOA VELÁSQUEZ, servidor público como se estableció con suficiencia, en el ejercicio de su función jurisdiccional como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura condenó al Fondo Pasivo Social de Puertos de Colombia en liquidación FONCOLPUERTOS, en los procesos ordinarios laborales, a pagar las sumas de dinero ya especificadas, cuando en realidad, como se halla establecido también en alto grado de probabilidad, las decisiones tomadas se oponen flagrantemente a la legalidad, pero además que por cuenta de las mismas se ordenaron y dispusieron pagos que se concretan entonces en indebidas apropiaciones a favor de terceros, y en detrimento del patrimonio de la mencionada entidad estatal.”22
Y en estricta correspondencia con los hechos relatados acusó a Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, tras advertir que:
“…la valoración conjunta y ponderada, atendiendo criterios informados por la sana crítica, de los medios de convicción recogidos en la instrucción, imponen concluir que está demostrada en alto grado de probabilidad de verdad, contrario a lo afirmado por la defensa oficiosa, tanto la existencia de conducta punible, como la responsabilidad del declarado ausente doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, no siendo otra la decisión a tomar que la de proferir RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN en su contra como presunto autor responsable del punible de Peculado por apropiación.”23
ii) De la prescripción de la acción.
Para la Sala, después de revisar el escrito calificatorio, y de acuerdo con lo que se ha transcrito en precedencia, en relación con el monto del supuesto peculado originado en la condena proferida por el juez laboral a favor de los demandantes, le resulta claro que sí se incluyeron los valores que ahora el recurrente pregona como el monto de lo ilegalmente apropiado.
En razón a lo anterior, al seleccionarse la ley aplicable en el escrito acusatorio, en cumplimiento del principio de favorabilidad, se consideró que la norma incriminatoria por cuya vulneración se enjuiciaría a GAMBOA VELÁSQUEZ, lo era el artículo 133 del Código Penal, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, en los siguientes términos:
“…necesario precisar que en los casos reseñados en precedencia, si bien unos fallos de los procesos ordinarios laborales referenciados se produjeron antes de la entrada en vigencia del mencionado estatuto anticorrupción, todos los pagos generados por esas determinaciones se concretaron cuando el mismo ya estaba rigiendo.”24
Así las cosas, esbozados los parámetros trazados en la acusación, con el fin de resolver el recurso formulado, es procedente abordar el análisis del tópico planteado por el apelante, esto es, el referente a la prescripción de la acción.
Considera el Tribunal de Buga que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de hacerse efectivas las condenas contenidas en los proveídos laborales proferidos por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, resolviendo declarar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en seis (6) de las ocho (8) investigaciones adelantadas en su contra, por no exceder el monto de 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos por la legislación penal vigente para la época.
En cambio, para el apelante la cuantía de lo apropiado debe abarcar todo aquello de lo que ilegalmente se apropiaron los extrabajadores de FONCOLPUERTOS valiéndose de las sentencias que a su favor dictó el procesado, porque lo contrario implicaría dejar en la impunidad la mayor parte del comportamiento, debido a que no se cubriría la totalidad de lo despojado al erario público.
Relevante resulta estimar la cuantía de lo apropiado, por cuanto de ello depende establecer la norma aplicable al presente caso, ante el tránsito de legislaciones penales sustantivas vigentes entre la época en que el aquí procesado incurrió en las conductas punibles y hoy (Decreto 100 de 1980, Ley 190 de 1995 y Ley 599 de 2000).
De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley para la infracción, pero en ningún caso en uno inferior a cinco (5) años. En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que tampoco pueda ser menor a cinco (5) años.
Adicionalmente, de conformidad con la norma en cita, cuando la conducta punible es cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, el tiempo mínimo de prescripción, tanto en la etapa de la instrucción como en la del juzgamiento, se incrementa en la tercera parte, es decir que será de 6 años y 8 meses.
En cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, sancionaba dichos comportamientos con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a los quinientos mil pesos ($500.000.oo), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando superaba dicho monto.
Posteriormente, el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, redujo la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Actualmente, el Código Penal de 2000 dispone una pena de seis (6) a quince (15) años de privación de la libertad, para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado excede un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de cuatro (4) a diez (10) años cuando es inferior a dicha cuantía.
La Sala, entonces, para responder a la divergencia de criterios atinentes a estimar la cuantía de lo apropiado con el fin de concretar si ha operado o no el fenómeno de la prescripción en el presente caso, ha de observar la entidad de las pretensiones reconocidas en los fallos proferidos por el entonces Juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a fin de establecer si trascienden en el tiempo en contra del patrimonio de FONCOLPUERTOS, con miras a establecer el monto de lo apropiado en cada caso, por cuanto se tiene que:
a) A través de la sentencia el 13 de septiembre de 199525, se ordenó reajustar la pensión de jubilación de Clímaco Alomía Valencia, condenándose a FONCOLPUERTOS al pago de $3.056.581.00 por concepto de la pensión reajustada, la cual ascendió a la suma de $58.643.4026. El pago de la referida decisión se hizo efectivo mediante Resolución No.1919 de 17 de septiembre de 1996 y Nota Débito 11344 de septiembre 30 de 1996, por valor de $4.248.647.2827. Revocado el referido fallo por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá el 28 de junio de 2002, el Ministerio de Protección Social estableció que “el reajuste ordenado por la sentencia proferida en primera instancia…no se aplicó en nómina28…y que el valor a recuperar por dineros cancelados de más es $4.248.647.28.”29
b) Referente al proceso laboral instaurado por José Heladio Angulo García, el aquí acusado, mediante fallo del 7 de febrero de 1995, dispuso el pago de $4.057.092.83 al reconocerle diferentes acreencias laborales30. Suma cancelada mediante título judicial No.1505294 a favor de su apoderada. Es de anotar que el referido fallo fue revocado por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de julio de 2002. A su vez, el Ministerio de Protección Social determinó que como consecuencia de esta sentencia “no se modificó el monto de la pensión31”, ordenando recuperar la referida suma, por haberse cancelado el 6 de febrero de 1996 a través de la “Nota Débito del Banco Ganadero”32.
c) A José Lucas Castro Hurtado, por concepto de la diferencia de pensión reajustada, se le reconoció, mediante sentencia de mayo 3 de 1993, el pago de $3.345.695.8033 por diferencia a la pensión reajustada, la cual ascendió a $417.408.59. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, el 18 de junio de 2002, el referido proveído. El Ministerio de Protección Social, mediante oficio GPSPC-ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, determinó:
“…el monto de la pensión, se modificó como consecuencia del fallo emitido en primera instancia… en la suma de $102.570.12… El valor a recuperar por diferencia de mesadas canceladas de más por nómina es de $47.252.198.18… Quinto: Revisada la Hoja de Vida del pensionado y las bases de datos de los sistemas de información…y gestión documental de pagos, NO SE EVIDENCIÓ EL PAGO de la sentencia del 3 de mayo de 1993 en lo relacionado a la suma de $3.345.695.80, por diferencia de la pensión reajustada de acuerdo a la ley…”34
d) Cristóbal Alberto Gómez Solis, a quien mediante sentencia del 14 de octubre de 1992, se ordenó reajustar la mesada pensional por $15.004.43, sumado a $122.370.92 mensuales por concepto de reliquidación de cesantía definitiva y $676.738.20 por reliquidación de anticipos. Valores cancelados con orden de pago por la suma de $3.653.420,9335, calendado el 3 de febrero de 1993 de BANCOQUIA. Cabe advertir que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, el 30 de agosto de 2002, el referido proveído al desatar el grado jurisdiccional de consulta. Así mismo, que el Ministerio de Protección Social estableció que como consecuencia de esta sentencia “se modificó la mesada pensional” y se pagó “por diferencia de mesadas canceladas de mas por nómina” la suma de $6.585.010,4036, ascendiendo el valor a recuperar a 10.709.505.9037.
e) En sentencia del 26 de abril de 1993, el inculpado condenó a FONCOLPUERTOS al pago de $320.533.74 mensuales, por pensión reajustada que reconoció al señor Nicomedez Hurtado. Igualmente, dispuso el pago de $3.710.074.40 por la diferencia de la mesada pensional reajustada. Decisión revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2002. El Ministerio de Protección Social afirmó que “el monto de la pensión se modificó por la providencia de primera instancia…” y que el valor a recuperar “por diferencia de mesadas canceladas de más por nómina es de $58.660.652.1638”. Empero a reglón seguido se señala:
“Séptimo: Revisada la Hoja de Vida del Extrabajador y las bases de datos de los sistemas de información (printer de resoluciones, nómina, jurídico) y gestión documental de pagos, no se evidenció el pago del valor registrado en el ordinal primero de éste informe y segundo de la sentencia revocada, sin embargo esta coordinación no puede certificar con certeza que no se hubiese pagado dicho valor, por cuanto el Ministerio de Transporte detectó un faltante de 452 Resoluciones expedidas por Foncolpuertos, hecho que fue denunciado a la Fiscalía General de la Nación en su oportunidad.”39
f) Mediante sentencia del 24 de enero de 1994, el aquí acusado, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, declaró que la pensión de José Orlando Rentería, extrabajador portuario, era por “$35.358,49 m/cte40”. El Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia dando cumplimiento al fallo mencionado, ordenó reajustar la pensión en $17.530.55 m/cte y el pago de $1.041.161.89, por concepto de diferencia de pensión y agencias en derecho. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, por sentencia del 15 de julio de 2002, revocó la decisión precitada. El Área de Sistema Nacional de Pagos del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, informó que:
“efectuando el desmonte del reajuste ordenado por el Juzgado de Primera instancia la cuantía real de la pensión corresponde a $2.234.608.68…por lo que en total se debe reintegrar $14.371.733.30.”41
g) José Gonzalo Riasco Torres, a favor de quien mediante sentencia del 18 de agosto de 1992, se ordenó reajustar la mesada pensional. Pago que se hizo efectivo mediante Resolución No. 11238 del 7 de diciembre de 1992. Cabe advertir que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2002, el referido proveído. Así mismo, que el Ministerio de Protección Social estableció que como consecuencia de esta sentencia, se modificó la mesada pensional, en consecuencia ordenó reintegrar por diferencia de mesadas canceladas en nómina la suma de $14.435.462.4642.
h) Respecto del señor Gabriel Torres Bazan, el procesado en sentencia emitida el 25 de octubre de 1993, ordenó a FONCOLPUERTOS reajustar la pensión de jubilación en cuantía de $ 58.918.0543 y cancelar $2.114.080.63 por concepto de la diferencia de la pensión reajustada. Posteriormente, mediante proveído del 14 de febrero de 1994 ordenó incluir en la liquidación en costas la suma de $836.188.00, estimada por agencias en derecho a favor de la parte demandante44. Igualmente, mediante oficio No. 546 del 6 de abril de 1994 ordenó al Gerente del Banco Popular de Buenaventura cancelar a favor del apoderado del extrabajador portuario títulos judiciales por diferentes valores45, los que sumados ascienden a $3.966.203.00. Es preciso indicar, que el 27 de diciembre de 2002, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó dicho fallo.
Así mismo, se observa que el Ministerio de Protección Social estableció que como consecuencia del fallo de primera instancia “el monto de la pensión se reajustó46, al expresar:
“no se evidencio el pago de la suma de $2.114.080.6347…sin embargo esta coordinación no puede certificar con certeza que no se hubiese pagado dicho valor, por cuanto el Ministerio de Transporte detectó un faltante de 452 Resoluciones expedidas por Foncolpuertos…la Resolución No. 0285 del 12 de marzo de 1997 ordenó reajustar la mesada de $809.713.2 a $936.792.00, aplicando en nómina a partir de marzo de 199748; también en este mes se le pagó la suma de $4.116.893.00 por concepto de diferencias pensionales causadas hasta el 28 de febrero de 1997…Mediante Memorando NO.1243 del 18 de noviembre de 2004, el Área Sistema Nacional de Pagos realizó el estudio de la sentencia del 25 de octubre de 1993 Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, e informo al Área de Pensiones la suma cancelada hasta Noviembre de 2004, por diferencia de mesadas $25.268.158.29”49(Resaltado por fuera del texto original).
Evidente resulta, entonces, del material probatorio enunciado50, que los proveídos del procesado GAMBOA VELÀSQUEZ modificaron, en seis51 (6) de los ocho52 (8) casos, las futuras mesadas pensionales, siendo procedente concluir que sus conductas punibles generaron efectos patrimoniales diferidos, creando “ un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo53”.
Lo anterior significa, que al proferir cada una de las sentencias el procesado no solo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual; excepto, se reitera, los casos de los extrabajadores Clímaco Alomía Valencia y José Heladio Angulo García, a quienes no se les modificó el monto de la pensión como consecuencia de las sentencias proferidas el 13 de septiembre y 7 de febrero de 1995, correspondientemente; empero, sí obra prueba en el acervo del pago de sumas por $4.248.647.28 y $4.057.092.83, valores cancelados mediante notas débito calendadas el 30 de septiembre y 6 de febrero de 1996, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.
De esta forma, aflora con claridad meridiana de los elementos suasorios allegados, que si bien es cierto el titular del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura impartió órdenes para que se pagaran agencias de derecho a favor de los demandantes y se reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento por valores que no excedían para la época los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales54; también lo es, que sus decisiones al no ser apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, cobraron ejecutoria, de tal forma que los fallos comenzaron a pagarse por FONCOLPUERTOS, quien desembolsó por razón de los mismos las sumas de $47.252.198.1855, $10.709.505.9056, $58.660.652.1657, $14.371.733.3058, $14.435.462.4659 y $25.268.158.2960.
Razón por la que el menoscabo a los recursos públicos se evidencia en la relación de los pagos que mensualmente se les hizo a Cristóbal Alberto Gómez Solis, Gabriel Bazan, Jose Lucas Castro Hurtado, Nicomedes Hurtado, José Gonzalo Riascos Torres y Orlando Rentería, extrabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales.
Debe concluirse, entonces, que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago.
Fundamento de lo anteriormente expresado, es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de su disponibilidad material, por lo que resultando imposible advertir un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa “facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”61.
Al respecto, la doctrina ha precisado:
“…el empleado oficial que comete peculado por el aspecto material ejecuta sobre el bien actos de dueño, sin serlo, y por el aspecto psíquico los realiza sin ánimo de restituirlo o devolverlo62.
En cuanto al tiempo realizado del punible, lo importante es que los actos ejecutivos de autor o de coautor se realicen todo o parte para el momento que como servidor público o particular que ejerce funciones públicas —autor por asimilación— ostenta la especial relación de disponibilidad jurídica sobre el bien, con independencia si la tentativa se acaba o la consumación se produce luego de dejar el cargo o la función pública”63.
La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto como parece entenderlo el Tribunal, sino mediante una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar de forma ilegal que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagara en adelante, periódicamente, es decir, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas.
Sobre el tópico la Corte afirmó:
“Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material… sino la jurídica… Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto”64.
Y ratificando este planteamiento, recientemente, y sobre un caso similar respecto del mismo procesado, expresó esta Sala:
“…el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal.
Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.
Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial. Y, se relieva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión —acto de disposición jurídica único atribuido al procesado— que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.
Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”65.
Corolario de lo anteriormente expuesto, por tratarse de sumas de dinero actualmente determinadas, deberá tenerse en cuenta que la cuantía de lo apropiado en seis (6) de los ocho (8) casos que son objeto de análisis, superó los 50 salarios mínimos legales mensuales a los que se refiere la atenuante punitiva consagrada en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995; esto es, exceptuando los casos de los extrabajadores portuarios Clímaco Alomía Valencia y José Heladio Angulo García.
Siendo ello así, la acción penal no se encuentra prescrita en los casos en los que figuraron como demandantes José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Gómez Solís, Nicomedes Hurtado, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres y Gabriel Bazan Torres, dado que no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva, si se considera la fecha de la apropiación de los recursos estatales como aquella en la que se efectuó el último pago al ex trabajador o, ante su fallecimiento, a sus sustitutos o beneficiarios, que oscila entre los años 2002 a 2004, de acuerdo al estudio realizado por el Ministerio de la Protección Social al comportamiento pensional de aquellos, y la ejecutoria de la resolución de acusación el 9 de abril de 2008.
Con mayor razón cuando debe aplicarse el incremento punitivo de una tercera parte previsto en el canon 83 del Código Penal para los delitos cometidos por servidores públicos, con lo cual dicho término es de 20 años; excepto, se reitera, los casos de Clímaco Alomía Valencia y José Heladio Angulo García, en los que dicho lapso es de 10 años.
Como consecuencia de la determinación adoptada, se procederá a declarar la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de peculado por apropiación respecto de la conducta generada dentro de los procesos laborales adelantados por Clímaco Alomía Valencia y José Heladio Angulo García. Así mismo, se impone verificar el cumplimiento de los elementos objetivos y subjetivos del cargo de peculado por apropiación en favor de terceros que le imputara al procesado la Fiscalía, respecto de los hechos aludidos en los procesos ordinarios laborales adelantados por José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Gómez Solís, Nicomedes Hurtado, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres y Gabriel Torres Bazan.
3. De la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Necesario es precisar que el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, en su elemento objetivo, es considerado un delito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica:
a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor.
Para la Sala no se discute en modo alguno por parte de los sujetos procesales, que el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, fungía como funcionario judicial, esto es, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, para la fecha en que en el referido Despacho se tramitaron y fallaron los procesos ordinarios laborales a favor de los demandantes José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Gómez Solís, Nicomedes Hurtado, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres y Gabriel Torres Bazan; y como tal, ostentaba la calidad de servidor público, exigida por el artículo 397 del Código Penal Colombiano.
Obra en el expediente, como prueba de la exigida cualificación especial del sujeto activo de la acción, copia de su hoja de vida, de la que se extracta claramente que el 31 de mayo de 1991, tomó posesión como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cargo para el que fue designado en periodo de prueba mediante Acuerdo No. 10 del 4 de abril del mismo año, emanado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y mediante Acuerdo 039 del 8 de octubre de 1991, la citada Corporación lo nombró en propiedad en el mismo cargo, tomando posesión el 22 del mismo mes y año, permaneciendo en ese juzgado hasta el 20 de abril de 1998.
b) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
El acusado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales; o, lo que es lo mismo: el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal puso en las arcas de terceros dineros del Estado.
Sobre el alcance de la norma jurídica, la Corte ha señalado:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”66
En la medida en que el desmedro del erario público fue plenamente establecido en el proceso, al obtenerse la relación de los dineros que por mandato expreso del Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y aquí acusado derivó en su entrega, se tiene la siguiente consolidación:
PROCESO
SUMAS ORDENAS EN LOS FALLOS
SE HACE EFECTIVA LA SENTENCIA
MEDIANTE:
COMPORTAMIENTO DE LA MESADA PENSIONAL
CRISTOBAL ALBERTO GÓMEZ SOLIS
Fallo del 14 de octubre de 1992.
$387.671.06 Reajuste pensión
$112.370.92 Reliquidación de cesantía
$676.738.20 Reliquidación del anticipo de 23 mesadas
Resolución 00158 del 19 de enero de 1993 dispone dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
Orden de pago del 3 de febrero de 1993, por valor de
$3.653.420.93.
Se modificó la mesada pensional.
Efectuado el desmonte del reajuste ordenado por el Juzgado de primera instancia, el valor a recuperar a noviembre de 2004, era de $10.238.431,3367
GABRIEL TORRES BAZAN
Fallo del 25 de octubre de 1993.
$58.918.05 Reajuste de pensión
$2.114.080.63 Diferencia pensional
$602.512.00 Agencias en derecho
Resolución 0285 del 12 de marzo de 1997, la cual ordenó reajustar la mesada de $809.713.20 a $936.792.00, aplicado en nómina a partir de marzo de 1997.
En marzo de 1997, también se le pago la suma de $4.116.893.00 por concepto de diferencias causadas hasta el 28 de febrero de 1997.
Se modificó el monto de la pensión.
No se evidenció el pago de la suma de $2.114.080.63.
Por tanto, efectuado el desmonte del reajuste ordenado por el Juzgado de primera instancia, el valor a recuperar a noviembre de 2004, era de $25.268.158.2968
JOSÉ LUCAS CASTRO HURTADO
Fallo 3 de mayo de 1993.
$417.408.59 Reajuste pensión
$3.345.695 Diferencia pensional
$ 953.523 Agencias en derecho
El Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, dando cumplimiento al fallo reajusta la pensión desde septiembre de 199369.
Se modificó el monto de la pensión.
No se evidenció el pago de la suma de $3.345.695.80.
Por tanto, efectuado el desmonte del reajuste ordenado por el Juzgado de primera instancia, el valor a recuperar a noviembre de 2004, era:
$47.252.198.1870.
NICOMEDES HURTADO
Fallo del 26 de abril de 1993
$320.533.74 Reajuste pensión
$3.710.074.40 Diferencia pensional.
El Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, dando cumplimiento al fallo reajusta la pensión en septiembre de 1993 a $463.901.0171.
Memorando No. 212 del 28 de febrero de 2005:
“Efectuado el desmontes de los reajustes ordenados por el Juzgado de primera instancia… el valor a recuperar a febrero 2005 es de $57.490.171.26.
Igualmente, informan que revisada la hoja de vida del extrabajador y las bases de datos… no se evidenció el pago de los valores condenados72.
JOSÉ GONZALO RIASCOS TORRES
Fallo del 18 de agosto de 1992
$249.700.07 Reajuste pensión
Resolución No. 11238 del 7 de diciembre de 1992, ordenó dar cumplimiento a la sentencia del juez de primer nivel.
Al aplicarle el incremento para el año 1993 de 25,03% más el 12% por el Decreto 2108 de 1992 arrojó la cuantía de $349.664 aplicada en nómina en abril de 199373.
Se modificó la mesada pensional.
Efectuado el desmonte del reajuste ordenado por el Juzgado de primera instancia, el valor a recuperar a noviembre de 2004, era:
$14.435.462,4674.
JOSÉ ORLANDO RENTERÍA
Fallo del 24 de enero de 1994
$35.358.49 Reajuste pensión
$619.486.89 Diferencia pensional
Resolución No. 0706 del 12 de julio de 1994 ordenó ajustar la pensión en $17.530.55 mensuales y el pago de $1.041.161.89, por concepto de diferencia de pensión y agencias en derecho75.
Se modificó la mesada pensional.
Efectuado el desmonte del reajuste ordenado por el Juzgado de primera instancia, el valor a reintegrar es: $14.371.733.3076
Los referidos elementos de juicio que se acaban de memorar, debidamente probados, evidencian que HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su calidad de Juez Primero Laboral de Buenaventura y, por ende, servidor público, dispuso de dineros públicos mediante el proferimiento de decisiones “alejadas” y “con abierto desconocimiento de la normatividad legal, la jurisprudencia laboral y lo probado en el proceso”, conforme lo calificó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta.
Consideró la Corporación en sentencia 31 de julio de 2002:
“…se destaca de lo anterior la ambivalencia e imprecisión con que el actor plantea sus hechos… El artículo 25 del C.P.L exige con relación a la causa petendi, que la demanda deberá contener lo que se demanda, expresando con claridad y precisión los hechos y omisiones y una relación de los medios de prueba que el actor pretende hacer valer para restablecer la verdad de sus afirmaciones… es aquí cuando se pone de presente la necesidad de salvaguardar el derecho de defensa y el debido proceso a través de la protección de las formas… pero además de lo anterior, cuando el a quo ordena tener la prima proporcional de servicios y las vacaciones dentro de lo devengado el último año de servicios, de acuerdo a la convención, es precisamente esta norma convencional, la que da el carácter de factores no constitutivos de salario a la prima proporcional de servicios y las vacaciones, lo que significa que tampoco tendría razón el a quo, para ordenar la reliquidación de pensión de jubilación.”77(Resaltado fuera del texto original).
Reproche que se replica, con fundamentos jurídicos similares, en las decisiones proferidas el 30 de agosto, 28 de junio, 27 de diciembre, 18 de junio, 28 de febrero, 5 de septiembre y 15 de julio de 2002,tras verificar que el procesado desatendió las prescripciones de los cánones 25 y 305 de los Códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente, pues conforme a las enunciadas normas, la Sala encuentra que si bien el juez, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las partes oscuras de la demanda, ello no lo habilita para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi. En ese orden, las facultades de dirección e interpretación no le facultan para resolver aspectos no planteados y no debatidos en el proceso.
Ello, además, porque las partes deben formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así mismo, porque acorde con el canon 305 ibídem, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.
De tal forma, que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes a terceros, de manera que así fue que se edificó la acusación por el ilícito de peculado a favor de terceros.
Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en su incidencia en las cantidades que se siguieron cancelando en lo sucesivo, en la mayor parte de los casos en forma mensual, a los extrabajadores portuarios José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Gómez Solís, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres y Gabriel Torres Bazan, por parte de FONCOLPUERTOS; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran.
Se exceptúa de la anterior consideración, el caso de Nicomedes Hurtado, por cuanto no existe en el acervo prueba que permita acreditar que las condenas ordenadas en la sentencia proferida por el acusado el 26 de abril de 1993 fueron canceladas por referida entidad estatal, tal como se reseñara en los apartados anteriores.
Ahora bien, en el aspecto subjetivo el delito de peculado a favor de terceros comprende, como elemento central, el dolo. Por dolo se entiende el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al tipo legal.
Respecto de este tópico la Sala ha precisado:
“El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos”.78
La Sala encuentra que las actuaciones79 desplegadas por el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, al interior de cada uno de los procesos laborales, evidencian un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta.
La Sala también ha considerado:
“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”80.
Así, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas y habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias legales; acciones que revelaron su voluntad de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra de FONCOLPUERTOS, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano.
En suma, se encuentran cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente responsable al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ como autor del delito de peculado, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.
De acuerdo con lo anterior, se impone tasar la pena atendiendo el principio de proporcionalidad entre la conducta juzgada y el grado de exigibilidad del sujeto agente; los criterios de eficacia y necesidad de la sanción penal, una vez constatada la vulneración real y efectiva del bien jurídico tutelado.
En el caso sub examine, encuentra la Sala que las sentencias proferidas por el acusado que generaron detrimento patrimonial a los bienes estatales fueron proferidas81 en vigencia del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, siendo ésta la norma sustantiva aplicable para el presente caso, en lo que respecta a la dosificación de la pena, en tanto la función de garantía del tipo penal así lo establece82.
La referida legislación sancionaba el delito de peculado por apropiación en los siguientes términos:
“El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte, o de bienes particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de 2 a 10 años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años.
Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de 4 a 15 años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años83.”
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que lo apropiado a favor de terceros por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en cada uno de los procesos laborales promovidos por los señores José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Gómez Solis, José Gonzalo Riascos Torres y Gabriel Torres Bazan, excedió el valor estipulado en la normatividad referida ($500.000.oo), al realizar los extrabajadores portuarios cobros de sus mesadas pensionales reajustadas, durante más de una década, amparados por la orden judicial emitida por el acusado84. De tal forma, que los extremos punitivos quedan, entonces, de cuatro (4) a quince (15) años.
Relevante resulta precisar, que pese a ser el Decreto 100 de 1980, la norma sustantiva aplicable para el presente caso85, la Sala acudirá al sistema de cuartos establecido en el actual Código Penal, Ley 599 de 2000, por cuanto, ésta normatividad racionaliza con favorables criterios el ejercicio sancionador en materia penal.
De esta manera, si la pena legal va de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses de prisión, el marco de movilidad es de ciento treinta y dos (132) meses, que al ser dividido en cuatro nos arroja un guarismo equivalente a treinta y tres (33) meses de pena privativa de la libertad. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre cuarenta y ocho (48) y ochenta y un (81) meses, los cuartos intermedios, entre ciento catorce (114) y ciento cuarenta y siete (147) meses y el cuarto superior, entre ciento cuarenta y siete (147) y ciento ochenta (180) meses de prisión.
Ahora bien, como en la resolución de acusación no se establecieron circunstancias genéricas de agravación, la pena a imponer deberá ser ubicada dentro del primer cuarto de movilidad, que va de cuarenta y ocho (48) a ochenta y un (81) meses.
Considerando la gravedad del hecho, representado en el cuantioso daño causado al erario público, y la intensidad del dolo que se refleja en la reiteración de la conducta ilícita como forma de instrumentalización de la justicia para fines particulares indebidos, razones que confluyen para que no se parta del mínimo sino de cincuenta (50) meses, base que se incrementa en veinticuatro (24) meses a razón de seis (6) meses para cada uno de los cuatro delitos de la misma naturaleza concurrentes, para un total de setenta y cuatro (74) meses de prisión.
En cuanto hace a la multa, también prevista como pena principal en el artículo 133, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, se determinó que oscilaría entre “veinte mil a dos millones de pesos”, por lo que se debe imponer, acudiendo al sistema de cuartos86
, una multa dentro del referido ámbito de movilidad; el cual, a su vez, determina un marco de punibilidad de un millón novecientos ochenta mil pesos ($1.980.000), que al ser dividido en cuatro nos arroja una cifra equivalente a cuatrocientos noventa y cinco mil pesos ($495.000) de pena multa. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre veinte mil ($20.000.oo) y quinientos quince mil pesos ($515.000), los cuartos intermedios entre un millón diez mil ($1.010.000) y un millón quinientos cinco mil pesos ($1.505.000) y el cuarto superior entre un millón quinientos cinco mil pesos ($1.505.000) y dos millones de pesos ($2.000.000).
Como en el convocatorio a juicio no se determinaron causales genéricas de agravación, la multa a imponer deberá ser fijada dentro del primer cuarto de movilidad, esto es, entre veinte mil pesos ($20.000) y quinientos quince mil pesos ($515.000).
Así mismo, ha de estimarse que se trata de un concurso de conductas jurídico penalmente desaprobadas, razón por la que al delito base de la pena tasado en doscientos mil pesos ($200.000), se le sumará “otro tanto”, conforme a lo estipulado en el artículo 26 del Decreto 100 de 198087, para concretar la multa en la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).
Aplicando el referido parámetro de dosificación punitiva, se fija la inhabilitación de derechos y funciones públicas en cuarenta (40) meses88
.
Igualmente, se condenará al pago de perjuicios de orden material a favor de FONCOLPUERTOS, en cuantía de ciento once millones quinientos sesenta y cinco mil novecientos ochenta y dos, con quince centavos ($111.565.982.15), que corresponde al valor de los dineros cancelados por la entidad en mención como consecuencia de las sentencias emitidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, equivalentes a ciento noventa y seis (196) salarios mínimos legales vigentes, indexados a la fecha del pago, valor al que deberá restársele los dineros que hubieran sido recuperados por descuentos ordenados, una vez fueron revocadas las sentencias al surtirse el grado jurisdiccional de consulta.
De otra parte, el procesado no tiene derecho a la suspensión condicional de la pena ni a la prisión domiciliaria, pues no cumple con las exigencias objetivas señaladas en los artículos 63 y 38 de la Ley 599 de 2000, ya que la pena impuesta supera ampliamente los tres años de prisión y la mínima establecida para el delito de peculado por apropiación es superior a los cinco años, sin que sea necesario hacer pronunciamiento sobre los aspectos de orden subjetivo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga del 20 de enero de 2012, en el sentido de cesar procedimiento a favor del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, derivado de la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, respecto del delito de peculado por apropiación originado exclusivamente en los procesos laborales ordinarios instaurados por Clímaco Alomía Valencia y José Heladio Angulo García.
En consecuencia, se revoca la determinación de cesar procedimiento en favor del acusado en lo que se refiere a los procesos laborales ordinarios instaurados por José Orlando Rentería, Gabriel Torres Bazan, Cristóbal Alberto Gómez Solis y José Gonzalo Riascos Torres.
2. CONFIRMAR parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por la Sala Penal de descongestión del Tribunal Superior de Buga del 20 de enero de 2012, únicamente en el sentido de ABSOLVER a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por el cargo de peculado por apropiación respecto de los hechos aludidos en el proceso ordinario laboral adelantado por Nicomedes Hurtado.
Por tanto, se revoca la absolución proferida a favor de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por el cargo de peculado por apropiación respecto de los hechos aludidos en el proceso ordinario laboral adelantado por José Lucas Castro Hurtado.
3. Como consecuencia de todo lo anterior se condena a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 16.585.518 de Cali, por el cargo de peculado por apropiación respecto de los hechos aludidos en los procesos ordinarios laborales adelantados por José Orlando Rentería, Gabriel Torres Bazan, Cristóbal Alberto Gómez Solis, José Lucas Castro Hurtado y José Gonzalo Riascos Torres, a la pena de setenta y cuatro (74) meses de prisión, multa de cuatrocientos mil ($400.000) pesos, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de cuarenta (40) meses, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.
4. CONDENAR a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, al pago de perjuicios materiales por la suma de ciento once millones quinientos setenta y cinco mil novecientos ochenta y dos pesos y quince centavos ($111.565.982.15), equivalentes a ciento noventa y seis (196) salarios mínimos legales vigentes, indexados a la fecha del pago, a favor de FONCOLPUERTOS, valor al que se descontara los dineros que hubieran sido recuperados por descuentos ordenados por el fondo en mención, una vez fueron revocadas las sentencias de primera instancia.
5. NEGAR la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1Sentencia del 13 de septiembre de 1995.
2 Sentencia del 7 de febrero de 1995.
3 Sentencia del 3 de mayo de 1993
4 Sentencia del 14 de octubre de 1992
5 Sentencia del 26 de abril de 1993
6 Sentencia del 24 de enero de 1994
7 Sentencia del 18 de agosto de 1992
8 Sentencia del 25 de octubre de 1993
9 Folio 2 del Cuaderno Original No. 1 de instrucción.
10 Cfr. folios 21, Cuaderno Original No. 1.
11 Folio 95 del cuaderno original de instrucción No. 1.
12 Ibídem, folio 134.
13 Folios 183 a 185 del cuaderno original No.1.
14 ARTICULO 133. PECULADO POR APROPIACION. <Decreto derogado por la Ley 599 de 2000> <Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). (subraya fuera de texto)
15 Folio 493 del cuaderno original No.2.
16 Folio 500 del cuaderno original No.2.
17 Folio 520 del cuaderno original No.2.
18 Ibídem, folio 522.
19 Ibídem, folio 532.
20 Ibídem, folio 531.
21 Folio 150 del cuaderno original No.1.
22 Folio 155 del cuaderno original No.1.
23 Folio 166 del cuaderno original No. 1
24 Folio 152 del cuaderno original No.1
25 Cuaderno original No.1, folio 38.
26 Folio 33 del cuaderno de la parte civil.
27 Memorando GPSPC- ASNP 205 del 2 de junio de 2006, folio 46 del cuaderno original No. 1
28Ibídem.
29 Folio 2 del cuaderno de apertura de instrucción del radicado No. 15614.
30 “…declaró que la pensión de jubilación del demandante es de $2.976,17…Condenó al pago de $2.502.463.39 por diferencia de la pensión reajustada desde el 24 de marzo de 1991 hasta la fecha de la sentencia”, Memorando 1114 del 28 de octubre de 2004, folio 83 del cuaderno original No.1.
31 Ibídem, folio 84.
32 “El estudio de la sentencia revocada se realizó mediante memorando No. 1114 de 28 de octubre de 2004 en el cual se informó al Área de Pensiones que el monto de la pensión no se modificó por la providencia de primera instancia…El valor total pagado de más a recuperar asciende a CUATRO MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y DOS PESOS 83/100 ($4.057.092,83)…” Memorando GPSPC-ASNP 207 del 2 de junio de 2006, folio 54 del C.O. No. 1.
33 Memorando GPSPC- ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 26 del C.O. de la parte civil.
34 Ibídem, folio 28.
35 “…valor cancelado con orden de pago del 3 de febrero de 1993 de BANCOQUIA”, folio 39 del cuaderno original No. 1.
36 Memorando GPSPC- ASNP 1211 del 18 de noviembre de 2004, folio 37 al 39 del cuaderno original No. 1. Igual información se encuentra a folios 40 a 42 del cuaderno de la parte civil.
37 Ibídem, folio 3 del cuaderno de apertura de instrucción, radicado No. 15693.
38 En resolución No. 00335 del 3 de mayo de 2005 expresó: “el valor a recuperar a febrero de 2005 es de $57.490.171,26…el señor HURTADO a abril de 2005 deber reintegrar $58.660.652,16 m/cte.”, folio 2 del cuaderno de instrucción.
39 En Memorando GPSPC- ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 23 del Cuaderno Original de la Parte Civil.
40 Resolución No. 00334 del 3 de mayo de 2005. Folio 1 del cuaderno de instrucción.
41 Ibídem, folio 2.
42 Memorando GPSPC-ASNP 227 del 28 de junio de 2006, folios 21 a 23 del cuaderno de apertura de investigación.
43 Folio 224 del cuaderno laboral ordinario, demandante: Gabriel Torres Bazan.
44 Ibídem, folio 241.
45 Ibídem, folios 252 y 253.
46 Memorando GPSPC – ASNP 073 del 21 de marzo de 2007, folio 91 C.O. No.1.
47 Memorando GPSPC – ASNP 217 del 16 de junio de 2006, folio 22 del Cuaderno de apertura de instrucción.
48 Folio 92 del cuaderno original No. 1 de instrucción.
49 Memorando GPSPC – ASNP 217 del 16 de junio de 2006, folio 23 del Cuaderno de apertura de instrucción.
50 Al efecto ver incluso los pies de página respectivos.
51 José Lucas Castro Hurtado, Cristóbal Alberto Solís Gómez, Nicomedes Hurtado, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres y Gabriel Torres Bazán.
52 Se excluyen los casos de Clímaco Alomía Valencia y José Heladio Angulo García.
53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
54 Proceso laboral de HERNANDO ANTONIO MOSQUERA.
55 Valor cancelado al señor José Lucas Castro Hurtado, conforme lo estableció el Ministerio de Protección Social en Memorando GPSPC-ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 26 del Cuaderno Original de la Parte Civil.
56 Suma pagada al señor Cristóbal Alberto Gómez Solís, tal como lo señaló el Ministerio de Protección Social en Memorando GPSPC-ASNP 1211 del 18 de noviembre de 2004, folio 37 a 39 del Cuaderno Original No.1.
57 Cuantía estimada por el Ministerio de Protección Social, en Memorando GPSPC-ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, al referirse al extrabajador portuario Nicomedes Hurtado.
58 Monto total de la diferencia de mesadas canceladas de más por nómina a José Gonzalo Riascos Torres, tal como lo expresa el Memorando GPSPC-ASNP 227 del 28 de junio de 2006, folios 21 a 23 del cuaderno de apertura de investigación.
59 Suma cancelada a José Orlando Rentería, conforme lo señala la Resolución No.0334 del 3 de mayo de 2005. Folio 1 del Cuaderno Original No. 1 de Instrucción.
60 Valor que estimó el Ministerio de la Protección Social fue cancelado a Gabriel Torres Bazan, por concepto de la diferencia de mesadas pensionales. Ver al respecto: Memorando GPSPC-ASNP 217 del 16 de junio de 2006, folio 23 del Cuaderno de Apertura de Instrucción.
61 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
62 GÓMEZ MENDEZ Alfonso, y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Delitos contra la Administración Pública, editorial Universidad Externado de Colombia, 2008, citando en página 238 a ANTONIO VICENTE ARENAS. Comentarios al Nuevo Código Penal, Tomo II, Bogotá, editorial Temis, 1981, p. 48.
63 En páginas 237 a 238, agregan: “Es importante diferenciar apropiación de apoderamiento. En la primera el sujeto coloca el bien fuera de la esfera de custodia de su dueño o tenedor, así sea por breve momento, comportamiento éste con el cual se consuma el delito de hurto. En el apoderamiento, el sujeto activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño del bien, esto es, determinado por el animus domine, como sucede con el peculado por apropiación. De manera que la apropiación es un posterius del apoderamiento”.
64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación No. 16569.
65 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
66 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.
67 Memorando GPSP- ASNP 1211 del 18 de noviembre de 2004, Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo –GIT- Área Sistema Nacional de Pagos, folio 39 del cuaderno original No. 1 de instrucción.
68 Folio 22 y 23 del cuaderno laboral ordinario, demandante: Gabriel Torres Bazan.
69 Folio 28 del cuaderno de la parte civil.
70 Memorando GPSPC- ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 26 del C.O. de la parte civil.
71 Folio 1 del cuaderno de instrucción, demandante: NICOMEDEZ HURTADO. Igual información se reporta en Memorando GPSPC- ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 26 del C.O. de la parte civil.
72 Folio 2 del cuaderno de instrucción, demandante: NICOMEDEZ HURTADO. Se reitera el dato en Memorando GPSPC- ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 28 del C.O. de la parte civil.
73 Memorando GPSPC-ASNP 227 del 28 de junio de 2006, folios 21 a 23 del cuaderno de apertura de investigación.
74 Ibídem.
75 Resolución No. 00334 del 3 de mayo de 2005. Folio 1 del cuaderno de instrucción, demandante: JOSÉ ORLANDO RENTERÍA.
76 Ibídem, folio 2.
77 Folio 189 del cuaderno original de apertura de instrucción, demandante: José Heladio Angulo.
78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, radicación No. 32964.
79 “…el dolo es en la totalidad de su esencia, un acto psíquico, un proceso interno que se desarrolla en el escenario íntimo del delincuente, allí donde no es posible penetrar y en donde todo es invisible e impalpable. No disponemos de medios para conocer directamente los actos psíquicos. Todo conocimiento en el particular es forzosamente indirecto” GOMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO, citando a CABAL, en “El Estado de la Cuestión en Nuestra Jurisprudencia y Doctrina”. Ediciones Nueva Jurídica. Segunda edición: 2008, página 63.
80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 13 de marzo 13 de 2003.
81 Ordenó el acusado reajustar la mesada pensional a favor de: José Lucas Castro Hurtado,Cristóbal Alberto Gómez Solis, José Orlando Rentería, José Gonzalo Riascos Torres, Gabriel Bazan, mediante sentencias del 3 de mayo de 1993;14 de octubre de 1992, 24 de enero de 1994, 18 de agosto de 1992 y 25 de octubre de 1993, correspondientemente.
82 Los individuos solamente podrán ser sancionados, cuando el hecho y la punibilidad están legalmente determinados en forma preexistente, así lo informa el artículo 29 de la Constitución Política.
83El inciso 2 fue modificado por el artículo 2 de la ley 43 de 1982, el texto original estipulaba: “Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de 4 a 15 años de prisión, multa de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años.”
84 Es importante recordar los criterios expuestos por ésta Corporación en sentencia del 21 de marzo de 2012, bajo el radicado No. 38384, al considerar: “…la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por los valores que alcanzaron a cobrar los extrabajadores amparados por los fallos, es decir autorizados por una orden judicial… no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos , de la decisión acto de disposición jurídica único atribuido al procesado que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.”
85 En el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 se tipificaba el delito de peculado por apropiación, sancionando dichos comportamientos con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a los quinientos mil pesos ($500.000), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando lo excedía. La referida cuantía equivale a 111 salarios mínimos mensuales vigentes en 1980, por cuanto el salario mínimo en aquel entonces fue fijado por el Gobierno Nacional en cuatro mil quinientos pesos ($4.500). Como en el caso sub examine, los valores objeto de apropiación exceden dicho monto, en tanto el de menor cuantía asciende a $10.709.505.90, consecuente resulta imponer una pena que oscile entre los 4 a 15 años. La que difiere en su límite mínimo a la contemplada en el artículo 19 de la ley 190 de 1995, cuando se superaban los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes para la época, que estaba fijada entre seis (6) a quince (15) años. De tal forma, que no se dan los presupuestos del principio de favorabilidad, esto es: 1.La sucesión de dos o más leyes en el tiempo; 2) la regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas; y, 3), la permisibilidad de una disposición respecto de la otra.
86 Corte Constitucional, sentencia C-070 de 1996: “Lo anterior supone la aplicación analógica al caso que se presenta ante la Corte, del artículo 19 de la ley 190 de 1995 que acoge el índice de ‘salarios mínimos legales mensuales’ como factor de determinación de la cuantía para agravar la pena en el delito de peculado por apropiación. No debiendo quedar expósitos los derechos patrimoniales de la víctima mediante la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 372-1 del Código Penal, y siendo procedente la analogía in bonam partem en materia penal con el fin de actualizar la cifra de cien mil pesos acogida como criterio para imponer la agravación de la pena, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de la referida disposición siempre y cuando la expresión “cien mil pesos” se entienda en términos del poder adquisitivo del peso en el año 1981, fecha en que entró a regir el Código Penal.
Teniendo en cuenta que cien mil pesos equivalían en 1981 a 17.54 salarios mínimos legales mensuales para las principales ciudades y a 18.83 salarios mínimos legales mensuales para el sector primario1 , esta cifra deberá actualizarse, en razón del principio de favorabilidad (CP art. 29), según esta última equivalencia para efectos de la dosificación de la pena. En consecuencia, las penas para los delitos contra el patrimonio económico deben aumentarse de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho se cometa sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos en términos de valor adquisitivo del año 1981, equivalentes a 18.83 salarios mínimos legales mensuales.”
87 Artículo 26: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varia veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto.”
88 El ámbito de movilidad queda así: De veinticuatro (24) a ciento veinte (120) meses de prisión, arrojando un marco de punibilidad de noventa y seis (96) meses, que al ser dividido en cuatro nos arroja un guarismo equivalente a veinticuatro (24) meses. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre 24 y 48 meses, los cuartos intermedios 72 y 96 meses y el cuarto superior entre 96 y 120 meses de pena de interdicción de derechos y funciones.