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Proceso Nº 38845
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.51
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).
VISTOS
Decide la Corte los recursos de apelación interpuestos por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ y el Procurador Judicial en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 28 de febrero de 2012, mediante la cual condenó a aquél en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura-Valle del Cauca, como autor del concurso delictual de peculados por apropiación a favor de terceros e igualmente lo absolvió respecto del proceso laboral promovido por JORGE VIVEROS GAMBOA.
HECHOS
Fueron sintetizados de la forma que sigue en el fallo de instancia:
“1. El 11 de febrero de 1993, el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en ejercicio de sus funciones de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura Valle, en el proceso promovido por el señor EDMUNDO GARCÉS CARABALÍ emitió sentencia en la cual condenó a la empresa Puertos de Colombia a pagar al demandante, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $ 5.925.338,89 por concepto de reajuste de la pensión de jubilación desde el 5 de agosto de 1989 a la fecha de la providencia.
”El 19 de junio de 2002, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó dicha sentencia.
”En la Resolución No. 000980 del 3 de octubre de 2005 el Ministerio de la Protección Social -Grupo Social de Puertos de Colombia-estableció que el monto de lo pagado como consecuencia de la sentencia de marras fue de ciento dos millones doscientos sesenta y un mil novecientos cuarenta y seis pesos con noventa y nueve centavos ( $ 102.261.946,99).
”2. El 1 de julio de 1993 el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en ejercicio de sus funciones de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura Valle, en el proceso promovido por el señor EMILIO ANTONIO CAICEDO emitió sentencia en la cual condenó a la empresa Puertos de Colombia a pagar al demandante, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $ 4.766. 846, 03 pesos por reajuste de pensión de jubilación.
”El 14 de junio de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia.
”En la Resolución No. 001052 del 20 de octubre de 2005 el Ministerio de Protección Social -Grupo Pasivo Social Pasivo de Puertos de Colombia- estableció que el monto de lo pagado como consecuencia de la sentencia de marras fue doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos treinta y tres pesos con sesenta y ocho centavos ($ 12. 359.533,68), suma que se ordenó descontar de las mesadas que se estaban pagando.
”3. El 9 de marzo de 1994 el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en ejercicio de sus funciones como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura Valle en el proceso promovido por el señor DANIEL DÍAZ HERNÁNDEZ emitió sentencia en la cual condenó a la empresa Puertos de Colombia a pagar al demandante, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $ 2.354.764, 86 pesos por reajuste de pensión de jubilación.
”El 15 de julio de 2004 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca (sic) revocó dicha sentencia.
”En la Resolución No. 000979 del 3 de octubre de 2005 el Ministerio de la Protección Social -Grupo Pasivo Social Puertos de Colombia- estableció que el monto de lo pagado como consecuencia de la sentencia de marras fue de veintiséis millones setenta y siete mil cincuenta y siete pesos con noventa y cuatro centavos ($ 26.077.057,94).
”4. El 9 de marzo de 1994 el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en ejercicio de sus funciones de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura Valle, en el proceso promovido por el señor DANIEL CALDERÓN LÓPEZ emitió sentencia en la cual condenó a la empresa Puertos de Colombia a pagar al demandante, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $ 2.760.430,79 pesos por reajuste de la pensión de jubilación.
”El 28 de junio de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó dicha sentencia.
”En la Resolución No. 001093 del 1 de noviembre de 2005 el Ministerio de Protección Social –Grupo Pasivo Social Puertos de Colombia- estableció que el monto de lo pagado como consecuencia de la sentencia de marras fue de treinta y cuatro millones setecientos ochenta y dos mil setenta y cinco pesos con veintidós centavos ($34.782.075, 89) (sic) suma que se ordenó descontar de las mesadas a pagar.
”5. El 6 de junio de 1995 el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en ejercicio de sus funciones de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura Valle, en el proceso promovido por el señor JORGE VIVEROS GAMBOA emitió sentencia en la cual condenó a la empresa Puertos de Colombia a pagar al demandante, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $ 261. 555, 45 pesos y dentro del mismo término la suma de $ 7.242.428, 70 pesos por concepto de indemnización moratoria desde el 11 de marzo de 1992 a la fecha de la providencia, y la suma de $ 6.190, 11 pesos diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se verificara el pago de la suma indicada.
”El 15 de julio de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó dicha sentencia.
”En la Resolución No. 000004 del 13 de enero de 2005 el Ministerio de Protección Social –Grupo Pasivo Social Puertos de Colombia- estableció que el monto de lo pagado como consecuencia de la sentencia de marras fue de catorce millones quinientos cincuenta y tres mil ciento treinta y tres pesos con quince centavos ($ 14.553.133,15) suma que se ordenó descontar de las mesadas a pagar”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 3 de agosto de 2006 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá abrió investigación contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ1, por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo con el de peculado por apropiación en razón de la sentencia emitida en junio de 1995, en la que ordenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación (FONCOLPUERTOS), pagar las sumas determinadas en el anterior acápite, a favor de Jorge Viveros Gamboa, pensionado de la extinta empresa estatal, al advertir que tal decisión resultaba contraria a las normas vigentes, y por omitir la consulta de esa decisión, motivo por el que ordenó la práctica de pruebas varias y vincular al funcionario través de indagatoria, para lo cual libró orden escrita de captura (radicación Nro.15.565)2.
En la misma fecha declaró la conexidad procesal con otras investigaciones adelantadas contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ3.
2. El 23 de enero de 2007, el indiciado fue declarado persona ausente4.
3. El 23 de abril de 2007, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de GAMBOA VELÁSQUEZ con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por un concurso de delitos de peculado, y precluyó la investigación por los de prevaricato por acción ante la prescripción de la acción penal y en la misma resolución ordenó ruptura de la unidad procesal respecto de la radicación número 16.0575.
4. El 31 de marzo de 2008, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como probable autor del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo6.
5. El 22 de junio de 2010 se realizó la audiencia preparatoria7 y la audiencia de juzgamiento se adelantó en diversas sesiones culminando la última el día 5 de noviembre de 20108.
EL FALLO DE INSTANCIA
1. Descartó la prescripción de la acción penal alegada por el sujeto pasivo y luego abordó la supuesta falta de competencia de las Salas Laborales que por vía del grado jurisdiccional de consulta revocaron los fallos dictados por el acusado, desechando la pretensión esgrimida por la defensa en tal sentido, al constatar que los respectivos órganos colegiados tenían competencia para conocer de los asuntos laborales que interesan en este caso concreto.
2. Examinó temas inherentes a los procesos laborales promovidos por Edmundo Garcés Carabalí, Emilio Antonio Caicedo, Daniel Calderón López y Daniel Díaz Hernández, confrontando los argumentos de Fiscalía y defensa con las pretensiones de los actores en los procesos laborales, análisis que lo llevó a concluir que era obligación de éstos indicar con precisión los hechos y las omisiones en que se fundamentaban sus pretensiones, y que la ambigüedad en esos aspectos impedía decidir de fondo acorde con el principio de congruencia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Procesal Laboral, atinente a los requisitos de la demanda laboral.
Precisó que ante la ineptitud de las demandas el acusado desbordó su rol como Juez para asumir la función de demandante, con el claro propósito de condenar a la empresa demandada, lo cual se tradujo en el pago de sumas de dinero provenientes del erario público.
Sostuvo el a-quo que en virtud de las sentencias laborales proferidas fueron pagados dineros oficiales traducidos en sumas millonarias a favor de los demandantes, lo cual se constituye en la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, y que entre el ejercicio del cargo de Juez Laboral del Circuito desempeñado por el acusado y los dineros pagados existía una clara relación, en la medida que su función le permitía emitir decisiones dirigidas a disponer de tales dineros.
Hizo hincapié en que el dolo con que actuó el acusado se constata en que no obstante contener las demandas laborales protuberantes defectos sustanciales, fácticos y probatorios, se dio a la obra de acomodarlas para a toda costa condenar por fuera de las facultades ultra y extra petita, omitiendo valorar las pruebas obrantes en la actuación que le impedían fallar como lo hizo.
3. Por todo lo anterior halló colmadas las exigencias contenidas en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para emitir fallo de condena en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concursos homogéneo y sucesivo, motivo por el que le impuso las penas principales de 60 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y multa de $ 50.000, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Igualmente lo condenó al pago de perjuicios materiales consistentes en la suma de $ 26.077.057,94 pesos a favor del Ministerio de Protección Social Grupo Interno de Pasivo Social de Puertos de Colombia, debido a que fue la única suma que no logró ser descontada.
Respecto del cargo por peculado con ocasión del proceso laboral promovido por Jorge Viveros Gamboa, lo absolvió por atipicidad del comportamiento censurado.
LA IMPUGNACIÓN
1. Ministerio Público: Solicitó revocar el numeral 4° de la sentencia materia de apelación, que absolvió al acusado del delito de peculado por apropiación en el caso del proceso laboral promovido por el señor Jorge Viveros Gamboa y en su lugar emitir condena.
Arguyó que no se tuvo en cuenta lo indicado por esta Sala en otras ocasiones, específicamente de lo puntualizado en la radicación número 34.853 del primero de febrero de 2012, de la que citó algunos apartados, para resaltar que además de tratarse del mismo procesado existía analogía fáctica con relación a sentencias condenatorias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
Respecto del punto generador de inconformidad añadió que no hay duda del dolo en el actuar del procesado, sin que sean suficientes para descartarlo y fundamentar la absolución las providencias de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali que el juez a-quo citó, ni la credibilidad otorgada a las exculpaciones del acusado, pues en tal análisis faltó valoración del contexto en que se suscitó la apropiación ilegal, respaldando su pretensión en jurisprudencia de esta Sala.
2. El acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ manifestó su inconformidad con el fallo a través de los siguientes aspectos:
2.1. Prescripción de la acción penal: Luego de aludir a los diversos montos contentivos en las resoluciones emitidas en el año 2005 por el Ministerio de la Protección Social en virtud de las sentencias dictadas dentro de los procesos laborales, sostuvo que los referidos valores no pueden tenerse como apropiación, en razón a que no fueron cancelados en los años que se dictaron las sentencias, como tampoco en el año 2005 en que mediante resoluciones aquella entidad derogó el reajuste de las pensiones y dispuso su reintegro, ya que los mismos corresponden al total de la suma mensual pagada por tiempo superior a doce años durante los cuales Foncolpuertos y el Ministerio cancelaron a los ex trabajadores la diferencia de pensión.
Señaló que el término de la prescripción de la acción penal debe computarse desde que se dictó la sentencia, teniendo en cuenta los valores que corresponden a las condenas impuestas, los cuales no superaron los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1993 y 1994.
2.2. La consulta: Precisó que para la época de los fallos laborales cuestionados era improcedente el trámite de consulta, el cual sólo se hizo obligatorio a partir de año 1999, y por ende las sentencias por él proferidas quedaron ejecutoriadas y no eran susceptibles de revisión en dicho grado jurisdiccional por los Tribunales Superiores, de suerte que las posteriores revocatorias son contrarias a la ley, concluyendo en la legalidad de sus providencias.
2.3. Análisis probatorio: Dedicó un capítulo a hacer precisiones acerca de la valoración de los medios de conocimiento en relación con cada unos de los casos laborales en los que se predicó la configuración del delito de peculado, siendo las más importantes las siguientes:
2.3.1. Con base en extensas citas jurisprudenciales censura que la sentencia materia de apelación sostenga que las demandas laborales presentaban ostensibles deficiencias, ya que no es suficiente aseverar que la pensión no fue liquidada correctamente como lo dispone la Convención Colectiva de Trabajo, pues a través de diversa información y práctica de pruebas, como inspección judicial se pueden determinar tales aspectos.
2.3.2. Con relación al caso del demandante Emilio Antonio Caicedo, expuso que se mencionaron los factores salariales omitidos por la empresa demandada. La circunstancia que el artículo 131 numeral 6° de la Convención Colectiva del Trabajo estipulara que debe tenerse en cuenta “el promedio mensual recibido en el último año” no significa que los valores pagados en forma proporcional al retiro no deban tenerse en cuenta para liquidar la pensión.
Acerca de la Convención Colectiva de Trabajo discrepó de la postura del juzgador de instancia pues el artículo 117 del Código de Procedimiento Civil contempla la figura del “desglose” de los documentos que por remisión resulta aplicable a los procesos laborales acorde con el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, que fue la situación dentro del proceso laboral mencionado y describió el procedimiento que según estima se cumplió; obedeciendo a un error de la Secretaria del Juzgado al oficiar al Ministerio de Trabajo para que se remitiera la copia, lo cual no impedía que la aportara la parte que la solicitó.
2.3.3. Indicó que en los casos referentes a las sentencias dictadas dentro de los procesos ordinarios laborales donde actuaron como demandantes Edmundo Garcés Carabalí y Daniel Díaz Hernández, deben tenerse en cuenta los mismos argumentos que expuso con relación a la situación de Emilio Antonio Caicedo por ser similares.
Agregó que en el caso del segundo de los mencionados, se debe observar que el valor incluido en la reliquidación como valor no tenido en cuenta por la empresa, no se halla comprendido dentro del concepto de primas por $ 25.678.81 y luego realiza un ejercicio de cálculos aritméticos para sustentar su postura que estima adecuada.
2.4. Atipicidad de las conductas: Sostuvo que las sentencias que dictó fueron conforme a las pruebas y a la aplicación de la ley, convenios y precedentes jurisprudenciales. Que el delito de peculado no se estructura únicamente porque la sentencia laboral de primera instancia haya sido revocada por el superior pues los jueces laborales no adoptan decisiones respecto de bienes oficiales.
Agregó que debe tenerse en cuenta la condena dictada en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito, sustentada en que tuvo un incremento patrimonial no justificado con ocasión del ejercicio del cargo durante la época que dictó las sentencias contra FONCOLPUERTOS, y al no existir prueba que demuestre la conexión con otro delito contra la administración pública, como el peculado, se estaría violando el principio non bis in idem.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver el recurso de apelación conforme lo establecen los artículos 75-3 y 76- 2 de la Ley 600 de 2000, en razón de tratarse de sentencia dictada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en actuación adelantada contra un ex Juez de la República en ejercicio de sus funciones.
En el presente evento, no opera la limitante contenida en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política, en razón a que el condenado no es apelante único, pues igualmente lo hizo el representante de la Procuraduría General de la Nación y con base en lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la Sala examinará los puntos materia de apelación y los que resulten inescindiblemente vinculados.
Como se constata, las censuras que hace el procesado se contraen en esencia a los siguientes aspectos: i) la prescripción de la acción penal frente al delito de peculado; ii) las providencias calificadas de ilegales no eran susceptibles de consulta; iii) las sentencias dictadas con ocasión del grado jurisdiccional no se ajustaron a la ley; iv) la sentencia que se emitió contra el procesado por el punible de enriquecimiento ilícito, impedía que fuera investigado y juzgado por el delito de peculado por apropiación sin desconocer el non bis in ídem.
En ese orden se resolverá el recurso interpuesto, debiendo la Corte referirse de manera puntual a las exigencias del tipo penal de peculado por apropiación en este caso concreto, para obviamente atender la apelación parcial incoada por la Procuraduría.
1. De la prescripción de la acción penal
De cara al planteamiento realizado por el impugnante dígase que se aviene a la realidad procesal la negativa que al respecto consignó el fallo de instancia, pues allí se examinaron los montos pagados como consecuencia de cada una de las sentencias laborales9, con relación al salario mínimo legal mensual vigente para los años 1993, 1994 y 1995 los que fueron objeto de confrontación con la fecha de la ejecutoria de la resolución de acusación (30 de julio de 2008) 10, para arribar a la conclusión cómo dicha causal de extinción de la acción penal no tenía aplicabilidad.
Sobre planteamiento similar al elevado en esta oportunidad por el apelante, en reciente providencia se pronuncio la Sala así:
“2. El peculado por apropiación es de aquellos delitos considerados de ejecución instantánea, que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial.
3. En efecto, el artículo 83 del Código Penal, al regular el momento a partir del cual deben ser contabilizados los términos prescriptivos, establece que en los hechos punibles instantáneos debe empezar a contarse a partir de su consumación, y en los delitos tentados o de carácter permanente, desde la perpetración del último acto.”.
(…)
“5. En estas condiciones, las conductas objeto de investigación no se consumaron en la fecha en que se profirieron los fallos, pues como lo tiene admitido la jurisprudencia de la Sala, su ejecución se desplegó en varios actos11, en la medida en que expedida la sentencia laboral por el juez Gamboa Velásquez y por tratarse de mesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo12, por tanto el valor de los peculados que se investigan no se circunscribe al monto de lo ordenado en cada sentencia por parte del juez laboral, sino a las sumas que efectivamente se entregaron a los destinatarios y que originaron el acrecentamiento de dinero objeto de escrutinio penal.”
(… )
8. La Sala recuerda, que conforme a las reglas de interpretación judicial, los precedentes deben aplicarse de manera general a casos futuros análogos y en este evento el Ad quem equivocó su estudio, pues al citar como fundamento de su postura la sentencia del 3 de diciembre de 200913, olvidó que en aquella oportunidad, dada la entidad de las pretensiones14, los dineros reconocidos en los fallos cuestionados fueron cuantificados en su totalidad dentro de las mismas sentencias, luego por tal razón resultaba posible contabilizar los términos prescriptivos desde el día que se ordenó el pago de tales acreencias, y no como en este evento en el que lo cuantificado en las sentencias, modificó las futuras mesadas pensionales.”.15
Añádase a lo dicho que como las órdenes contenidas en los fallos laborales de instancia, inherentes a los pagos que debían realizarse, condujeron a la afectación del erario público, lo cual fue constatado luego por el Ministerio de Protección Social a través de las respectivas resoluciones que datan del año 2005 (donde se establecieron los montos reales de lo pagado, cuyas sumas fueron reseñadas en el acápite pertinente), se concluye que la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por el impugnante no tiene soporte alguno y por ende será denegada, pues es desde la aludida calenda que debe computarse el término extintivo de la acción penal.
2. De la consulta
El enjuiciado estima que la sentencia penal se basó en las fallos con los que la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá revocó las decisiones por él emitidas, los cuales, según su planteamiento, son a la postre nulos en cuanto fueron producto del grado jurisdiccional de consulta indebidamente surtido, pues para la época de emisión de éstas no estaba contemplado legalmente respecto de sentencias laborales que comprometieran a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.
Tal pretensión tampoco tiene vocación de éxito por cuanto las aludidas sentencias laborales emitidas como resultado de ese grado jurisdiccional están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, de ahí que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del procesado al tener plena vigencia que las hace de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de acción de revisión o de cualquier otro cuestionamiento tendiente a su modificación.
En el mismo camino, el impugnante pone en tela de juicio el proceso de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura que permitió surtir el grado jurisdiccional de consulta de los procesos fallados en contra de FONCOLPUERTOS, conociendo de los mismos la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, cuando el asunto era competencia del Tribunal de Buga por estar adscrita la ciudad de Buenaventura a ese Distrito Judicial.
Al respecto, la Corporación ha enfatizado en las facultades de las que está revestido el Consejo Superior de la Judicatura para implementar programas de descongestión. Así, en relación con la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de FONCOLPUERTOS, se señaló que:
“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos”. Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”16 .
La actuación del Consejo Superior de la Judicatura también se ve amparada en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, entonces vigente:
“ARTÍCULO 63. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.
Por lo tanto, dicho organismo estaba plenamente autorizado para redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en este caso.
Y si bien efectivamente la cantidad y complejidad de los asuntos forzó su redistribución con el envío temporal de los diligenciamientos a otra sede territorial, cumplido ello retornaron al funcionario de origen para surtir la notificación y trámite subsiguiente, sin que ello generara vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.
Incluso, fue solo la Ley 1285 de 2009, modificatoria del referido artículo 63 de la Ley 270 de 1996, la que dispuso, después de haberse cumplido el programa de descongestión de FONCOLPUERTOS aquí cuestionado, que la redistribución de procesos debía acompasarse con la competencia territorial17.
Por demás, la Corte Constitucional en la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia en relación con la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión precisó que el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, al expresar sobre el referido tema que:
“…la norma dispone que «los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación». Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.
“Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto.
“En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales. En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales «ad hoc», puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”18.
De lo anterior se desprende, que como las sentencias laborales producidas contra FONCOLPUERTOS afectaban el patrimonio de la nación y, por ende, forzosamente eran susceptibles del grado jurisdiccional de consulta, conclusión avalada por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos19, por lo que huelga concluir que carece de sustento la inconformidad del recurrente sobre la improcedencia de la consulta frente a las sentencias proferidas en contra de la mencionada entidad.
Ahora, con relación a las diversas censuras que formula el recurrente contra la sentencia de primera instancia, ha de adelantar la Sala que lo pretendido es revivir infructuosamente un debate probatorio ya suscitado y resuelto cuando la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció de los procesos a través del grado jurisdiccional de consulta, y descubrió la manifiesta ilegalidad de tales providencias, razón por la cual fueron revocadas.
Desde esa perspectiva se torna improcedente contrastar el análisis y valoración probatoria agotado en la jurisdicción laboral a través del mecanismo de consulta ante la referida corporación, plasmado en providencias ejecutoriadas y revestidas del principio de cosa juzgada en esa materia, con el que es propio del ámbito penal, ofrecido en la sentencia de primera instancia del Tribunal Superior de Buga, materia el presente recurso de apelación, con el fin de sustentar, infructuosamente, aparentes irregularidades que no se vislumbran por parte alguna, o el surgimiento de sólidos argumentos que exhiban que el acusado no es responsable de los cargos formulados en la resolución de acusación y por los que a la sazón resultará condenado.
El apelante no hace más que censurar las revocatorias dispuestas por la Sala Laboral de Descongestión respecto de los fallos emitidos a favor de los ex trabajadores de la extinta Empresa PUERTOS DE COLOMBIA, lo cual devela no otra cosa que su obstinada postura con relación a un tema que ya fue decidido, con carácter de cosa juzgada por la jurisdicción laboral.
Sobre tales aspectos la Sala en pretérita oportunidad y con relación al mismo procesado se pronuncio de la siguiente forma:
“Véase de qué manera el censor se opone a los motivos que condujeron a la segunda instancia laboral a revocar los fallos emitidos por el procesado cuando se desempeñó como funcionario judicial; las censuras así alegadas en esta sede fueron resueltas por la citada entidad judicial, entre ellas las referentes a la legitimidad del grado jurisdiccional de consulta, las facultades del juez para fallar más allá de lo pedido, el valor de las copias simples de documentos oficiales, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo o el deber de precisión y claridad en el relato de los hechos y en la determinación de las pretensiones.
De manera que al invocarlas ante esta instancia ordinaria superior del orden penal, el recurrente no logra más que trasladar a esta sede un debate jurídico que se definió en lo laboral a través de una sentencia, motivo por el cual goza de la doble presunción de acierto y legalidad.
Significa ello que los argumentos con los que pretende impugnar la sentencia penal emitida por el a-quo se encaminan, en realidad, a que la Corte se constituya en una especie de ‘tercera instancia’ de lo definido por vía de seis fallos laborales en firme, pronunciados por los Tribunales Superiores de Bogotá y Pereira.
Lo anterior es así, por cuanto el entonces funcionario judicial GAMBOA VELÁSQUEZ emitió un conjunto de fallos laborales, los cuales fueron revocados en segunda instancia, particularmente por el ejercicio del grado jurisdiccional de consulta. Es así que -se insiste- los argumentos del recurso que aquí se desata no son otra cosa que la oposición a la decisión revocatoria emitida en sede de consulta laboral, pero difícilmente consiguen delimitar un reproche consistente, ya no respecto de las decisiones laborales que no comparte, sino en contra de la decisión penal emitida en el fallo de primera instancia del Tribunal Superior de Buga por el comportamiento punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
Resulta pertinente citar las consideraciones expresadas por la Corte al desatar el recurso de apelación dirigido por la defensa del aquí procesado en contra de otro fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de abril de 2008. En esa oportunidad, la Corporación detectó la misma falencia en que hoy incurre el apoderado judicial de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, y así la resaltó para concluir en su inidoneidad para desestimar las conclusiones de la sentencia de primer grado:
“Evidentemente el actor confunde el ámbito jurisdiccional y de competencia en que se surtió el proceso ordinario laboral con el del proceso penal que actualmente se tramita.
Resulta extraño a la Sala, concebir como lo expresa el censor, que la existencia de un presunto vicio en el proceso ordinario laboral pueda ser declarado en la actuación penal para que produzca consecuencias jurídicas en ella, siendo que como es obvio, la presunta irregularidad no se perfeccionó materialmente en este proceso. Resulta imposible entonces, pretender que se extiendan los efectos de un supuesto defecto no declarado judicialmente por la autoridad laboral competente a la actuación que nos compete20”21.
3. Del análisis probatorio
El impugnante a través de este acápite pretende revivir soslayadamente el análisis y valoración probatoria surtido a través del grado de jurisdiccional de consulta que concluyó por ministerio de la ley con la revocatoria de las sentencias que en su condición de otrora Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en el ejercicio de sus funciones emitiera y para tal cometido no ahorra esfuerzo alguno con traer a colación toda suerte de argumentaciones que desde su particular óptica tendrían la virtualidad de mutar en legal lo que en su momento (y continua siéndolo) fue declarado ilegal. Al respecto, la Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse así:
“En efecto, se observa que el recurrente mezcla sus argumentos con la insistente defensa de la legalidad de los fallos laborales cuestionados, los cuales a juicio del Tribunal, fueron el mecanismo por medio del cual se logró que terceras personas fueran ilegalmente destinatarias de dineros públicos.
En orden a analizar dicha situación conviene destacar, en primer término, que tal hipótesis, dirigida a defender la legalidad de los fallos laborales, carece de cualquier pertinencia, habida cuenta que, como se advirtió, el delito por el que se le declaró penalmente responsable fue el de peculado por apropiación a favor de terceros, toda vez que con relación al punible de prevaricato por acción se cesó todo procedimiento a su favor, al advertirse que la acción penal se había extinguido por razón de la prescripción.
“(…)”
Valga reiterar que el instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de sentencias con las cuales se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento – por prescripción de la acción penal – no conduce a que se niegue la existencia del delito también producido con el uso del instrumento.
“(…)”
Este planteamiento, ratificado de manera permanente por esta Corporación22, conduce a concluir que la interpretación dada por el Tribunal se ajusta a la legalidad y consulta los parámetros dogmáticos propios de la conducta peculadora y, como consecuencia, que el apelante carece de razón en su inconformidad”23.
Confirma el anterior aserto la potísima razón que al ser examinadas las demandas que activaron los respectivos procesos laborales refulge que de entrada no cumplían con las perentorias exigencias determinadas por el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, que en su numeral 6° establece que aquellos libelos deberán contener “Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularan por separado”: En tanto que el numeral 7° de la disposición en cita establece: “Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados”; disposición que se halla en consonancia con lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil así: “Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en las demandas (…)”.
Fue por ello que ante las ostensibles falencias que exhibían las demandas la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, revocó los fallos dictados por el procesado, así se desprende por ejemplo del caso en el cual fungió como demandante Edmundo Garcés Carabalí24 donde dicha Corporación en providencia del 19 de junio de 2002 consignó que:
“Se destaca de lo anterior la ambivalencia e imprecisión con que el actor plantea los hechos, pues al manifestar que la demandada aplicó ciertos factores salariales deficientemente señalando algunos entre otros, debió explicar exactamente cuáles eran esos conceptos y en que medida corresponde la deficiencia anotada para de esta manera establecer por el fallador la diferencia”.
En similar sentido se pronunció la misma Corporación el 14 de junio de 2002, en el caso del demandante Emilio Antonio Caicedo25 así:
“Del petitum demandatorio se observa la ambivalencia con que el actor plantea sus hechos, pues al manifestar que la demanda aplicó ciertos factores salariales deficientemente señalando, algunos entre otros, debió explicar exactamente cuáles eran esos conceptos y en qué medida corresponde la deficiencia anotada para de esta manera establecerse por el fallador la diferencia”. (Negrillas originales)
Y remató colocando de presente la ausencia de fundamento fáctico en la demanda como lo exige el artículo 25 del Código Procesal Laboral, de donde coligió la falta de configuración de la causa petendi.
De otro lado, en dicha providencia fue materia de examen lo relacionado con el tema del aporte de la Convención Colectiva del Trabajo, como fuente de los derechos reclamados arribándose a la conclusión que no ostentaba valor probatorio alguno, en razón a que su autenticación no fue realizada por funcionario competente acorde con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.26
Igual aconteció en lo inherente al caso de Daniel Calderón López27 escenario donde se consignó que:
“Lo descrito denota que el fundamento fáctico no fue planteado en la demanda tal como lo exige el art. 25 del C. P. L., ya que esta es la que demarca el ámbito del litigio, lo que significa que no estuvo bien configurada la causa petendi”.
Y en torno al evento del ex trabajador Daniel Díaz Hernández, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá28 fue prolija al examinar el tema que ahora en sede de esta instancia coloca de presente el procesado, se -itera- pretendiendo regresar a un análisis probatorio ya finiquitado en aquella instancia; pues nótese como allí se abordó el examen de las resoluciones números 135.407 y 134.281 emitidas por la extinta empresa estatal PUERTOS DE COLOMBIA, que datan de la década de los años 70, sobre lo cual se consignó “que para evitar que el derecho prescribiera el peticionario debió solicitar el reajuste de la pensión de jubilación dentro de los 3 años siguientes al en que (sic) se notificó dicha resolución y como lo reclamó el 27 de agosto de 1992, también habría operado la prescripción, razón de más para denegar la reliquidación solicitada”.
En consecuencia, las inconformidades que plantea el impugnante en relación con los procesos ordinarios laborales de Edmundo Garcés Carabalí, Daniel Díaz Hernández, Daniel Calderón López y Emilio Antonio Caicedo, concluidos con los fallos dictados por el acusado y que como se vio fueron revocados con ocasión del grado jurisdiccional de consulta, las cuales hace consistir en la exposición de variadas argumentaciones cuyo propósito inocultable es revestirlas tardíamente de un manto de legalidad, no son acogidas por la Sala, máxime si en cuenta se tiene que las providencias emanadas de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se hallan revestidas del principio de cosa juzgada laboral y la doble presunción de acierto y legalidad.
Véase cómo, por referir sólo a algunas aristas de los aludidos fallos, allí se consignó que el aquí procesado realizó “condenas, reajustes por factores convencionales que no eran constitutivos como elementos integrantes ni legal ni convencionalmente para reajustar la pensión de jubilación”29.
No obstante ello, la Sala no advierte que la sentencia emanada del Tribunal Superior de Buga contenga visos de ilegalidad, pues en cuanto concierne a los cuatros casos de que se viene haciendo referencia, los razonamientos se fundamentaron en pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación, al igual que fueron valoradas y sometidas al escrutinio de las reglas de la sana crítica.
4. La violación del principio nom bis in idem
El incriminado aduce que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito no podía ser juzgado por el delito de peculado por apropiación, pues se estaría violando la garantía fundamental de no ser juzgado dos veces por el mismo supuesto fáctico, sin embargo, para la Corte es claro que no se afecta tal apotegma si se tiene en cuenta que se trata de tipos penales disímiles y que amparan diferente bien jurídico30.
En efecto, el enriquecimiento ilícito, que protege el orden económico social, comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros.
De otro lado, la conducta de apropiarse de recursos públicos es pluriofensiva, de ahí que sea viable su adecuación a varias descripciones típicas, según las circunstancias de cada caso, ya que los actos pueden ejecutarse de manera independiente en el tiempo y el espacio, así como los recursos pueden provenir de diversas fuentes, de forma que cuando se consolide el incremento patrimonial es factible que el atentado a la administración pública ya se haya agotado.
Acerca de tal aspecto la Corte ha señalado la procedencia del concurso entre el peculado y el enriquecimiento ilícito:
“Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito”31 (subrayas fuera de texto).
Así las cosas aparece claro que en tratándose de dos conductas punibles independientes, autónomas, no puede aceptarse el argumento del apelante en tal sentido, ya que el reproche atribuido en uno y otro delito amparan disímiles bienes jurídicos.
5. El delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
Concerniente al aspecto objetivo de este tipo penal se debe recordar que es un ilícito de resultado, de carácter doloso, cuya descripción típica básica se contrae a lo sigue, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala en pretéritas ocasiones:
i). Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión es exigible la calidad de servidor público en el autor, respecto de lo cual no existe ninguna controversia y,
ii). Que se abuse del cargo o de la función apropiándose, o permitiendo que otro lo haga, de bienes del Estado o de las empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones32.
Acerca de este requisito, el acusado tenía poder de disposición o disponibilidad jurídica con relación a bienes que funcionalmente dependían de su decisión, de donde deviene la posibilidad de administración y custodia y si en virtud de fallos judiciales -como aconteció en el caso presente- hizo entrega de bienes que pertenecen al Estado o a un tercero, facilitando o dando lugar a la apropiación ilegal de los mismos, tal comportamiento lo convierte en agente activo del delito de peculado por apropiación en la modalidad alternativa de favorecer a terceros.
Por manera que cuando el tipo penal en mención alude a que el agente actúa en “razón de sus funciones” tiene como fundamento los deberes que por ministerio de la ley se le imponen al servidor público; fue así como precisamente el hoy procesado HAROLD GAMBOA VELÁZQUEZ, actualizó la conducta de peculado por apropiación, al emitir las providencias ostensiblemente contrarias a la ley y por contera posibilitó la apropiación por parte de terceros de bienes del Estado.
En el fallo de segunda instancia emitido por esta Corporación33 referido en precedencia, en el cual se rememoró otra decisión34, se hizo alusión al alcance de la disposición jurídica, trayendo a colación el siguiente fragmento:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”35.
Así las cosas, se colige de las referidas decisiones contentivas de la revocatoria de los plurales fallos emitidos por el juez ahora procesado la manifiesta ilegalidad que los arropaba (a través de la tergiversación y omisión de claras disposiciones legales y convencionales) que se tradujeron en que la entidad demandada se viera precisada a realizar las erogaciones dinerarias a terceros.
Quedó demostrado en el fallo de instancia materia de apelación a través de la valoración en conjunto de las pruebas obrantes en la actuación, que el aquí procesado, doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, cuando fungía como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en la época ya reseñada y en el despliegue de la funciones inherentes a su cargo ejecutó actos de disposición jurídica con relación a dineros públicos con ocasión del trámite y fallo de los pluricitados procesos, lo cual se tradujo en la disposición de recursos económicos del Estado colombiano a favor de terceros, que no lo fueron otros que los beneficiados con el contenido de tales providencias y cuyos montos se precisaron en el acápite pertinente.
En suma, se constata entonces que el aquí procesado en la condición de servidor público tantas veces aludida, abuso de su cargo y en virtud de ello entró en relación de disponibilidad jurídica respecto de bienes del Estado; dispuso de tales bienes y de contera logró con su comportamiento un provecho ilícito a favor de terceros.
Acerca del tal aspecto subjetivo de su comportamiento, si en cuenta se tiene el contexto general en que se ejecutaron las plurales conductas y el modus operandi vislumbrado, ha de recordarse que el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ realizó aporte fundamental ya que, como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, al tener la disponibilidad jurídica dineraria fue quien “dictaminó en cada uno de los procesos la prosperidad de las pretensiones” y emitió la ulterior orden para que las sumas de dinero emergieran de las arcas del Estado e ingresaran en poder de terceros, con el consiguiente defraudamiento del tesoro público.
El acervo probatorio evidencia que en la ejecución de tal proceder el acusado actuó con pleno conocimiento y voluntad de su obrar al margen de la ley, comportamiento doloso que se constata en el mecanismo implementado para el trámite y emisión de los fallos, en el que, como se resaltó, pasó por alto la observancia de claros mandatos legales y procesales inherentes a la materia, de donde deviene la demostración del elemento subjetivo del injusto.
Las anteriores razones permiten a la Sala no acoger las argumentaciones plasmadas por el acusado apelante y por el contrario avala la decisión adoptada por el a-quo, y por ende confirmará la sentencia que lo declaró responsable por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.
6. Impugnación del Procurador Delegado (proceso ordinario laboral promovido por Jorge Viveros Gamboa, absuelto por el Tribunal a-quo)
De entrada advierte la Sala que razón le asiste en demandar al impugnante la revocatoria de absolución emitida por el juzgador de primera instancia.
En efecto, en la resolución de acusación la Fiscalía hizo al acusado cargos, entre otros, por éste concreto caso que tiene su génesis en la revocatoria emitida a través del grado jurisdiccional de consulta por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (15 de julio de 2002) de la sentencia proveniente del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle) a cargo del aquí acusado (6 de junio de 1995)36.
La condena laboral emitida por el acusado, consistente en el reajuste de la pensión del demandante, y el pago a favor de éste de precisas sumas por concepto de indemnización moratoria y sanción moratoria, tuvo como soporte el no reconocimiento de salario por parte de la empleadora (FONCOLPUERTOS) durante ciento setenta y seis (176) días reclamados por el trabajador, pese a que la demandada respondió que los mismos correspondían a suspensión del respectivo contrato de trabajo por “licencias, sanciones, faltas”37.
En efecto, en la certificación No. 031353, expedida el 14 de septiembre de 1992 por la Dirección de relaciones industriales, registro y control de personal, de la extinta empresa estatal PUERTOS DE COLOMBIA, terminal marítimo de Buenaventura, además de indicarse el tiempo de servicios del ex trabajador JORGE VIVEROS GAMBOA (5.251 días), en el ítem correspondiente a “menos licencia”, “ausencias”, “suspensiones” en el cuadro “total días” se consignó 176, , documento en el cual incluso se determinó que “Según Acta de conciliación # 247 de Abril 3/92 la Empresa procede a Declararle Pensión proporcional de jubilación”.
En la sentencia penal de primera instancia ahora revisada sostuvo el a-quo que la explicación ofrecida por la parte demandada era “una escueta, genérica e inmotivada manifestación” de la que no podía establecerse cuáles fueron las fechas en que el citado trabajador no laboró, además de precisar que en la resolución de ese asunto no hubo dolo en el actuar del acusado por cuanto se guió por la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Cali.
Para efecto de tal razonamiento el a-quo no tuvo en cuenta la decisión que sobre ese aspecto adoptó la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, omisión sin la cual el juez penal de primer grado no hubiese incurrido en el yerro que se advierte y que destaca el representante de la Procuraduría. Lo siguiente fue puntualizado en el grado jurisdiccional de consulta:
“Pues bien, de conformidad con las normas aplicables a los trabajadores oficiales, especialmente la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, estas son algunas de la causales de suspensión del contrato de trabajo, la cual naturalmente produce efectos jurídicos. Es decir, la suspensión del contrato de trabajo se configura cuando se suspende la exigibilidad de las dos prestaciones típicas de la relación laboral: la prestación de servicios por el trabajador y el pago del salario por el empleador. Esta característica es común a todos los casos de suspensión legal del contrato de trabajo”.
En la citada providencia se añadió que de conformidad con el artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, inherente a las causales de suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales, las ausencias y suspensiones, aplazan los efectos del contrato de trabajo, cesando para el trabajador la obligación de prestar el servicio y correlativamente para el empleador, la de cubrir los salarios durante el lapso en que dure dicha circunstancia, y por contera, dicho tiempo no se tendrá en cuenta para el cómputo de liquidación de prestaciones sociales tales como el auxilio de cesantías, vacaciones, pensión de jubilación, entre otras, tal y como lo establece el artículo 46 del citado ordenamiento laboral.
Frente a lo anterior impera recordar el criterio jurisprudencial plasmado por esta Sala acerca de la obligatoria observancia de las sentencias dictadas con ocasión del grado jurisdiccional de consulta laboral en el caso de concreto de FONCOLPUERTOS. Precisamente, en reciente sentencia donde igualmente aparece como acusado HAROL GAMBOA VELÁSQUEZ la Corte se pronunció así:
“A pesar de lo anterior, la Sala encuentra que dicha crítica carece de fundamento en la medida que las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ con su contenido o su disenso frente a las ordenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.
En ese orden, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que las modificara”.38
El referido contexto no fue en manera alguna aludido por el Tribunal a-quo y por contera desconoció lo que con carácter de cosa juzgada (y revestido de acierto y legalidad) ya había resuelto por vía del grado jurisdiccional de consulta la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 15 de julio de 2002, que revocó la providencia del 6 de julio de 1995 dictada por el hoy procesado, ya que no se conformó con que en la referida prueba se puntualizara que fueron 176 días laborales, sino que argumentó que era menester que dicha cifra tuviese una discriminación concreta, cuando lo cierto es, que la ausencia de tal dato producía el mismo resultado.
Pero no solamente por lo resuelto en la jurisdicción laboral es que se advierte la manifiesta contrariedad del orden jurídico en la decisión reprochada al aquí enjuiciado, sino que sobre la temática en cuestión en pretérita ocasión ésta Sala señaló lo siguiente en la providencia citada por la Procuraduría:
“Sin embargo, si la parte demandante pretendía derivar algún beneficio de tal hecho, tenía la obligación de demostrar su supuesto fáctico, conforme al principio de la carga de la prueba consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
En otras palabras, la parte demandante estaba obligada a demostrar, no sólo los descuentos efectuados porque éstos fueron aceptados por la demandada, sino, además, que los mismos no tenían sustento legal. Sin embargo, en ninguno de los cuatro procesos objeto de análisis el demandante cumplió con tal carga, no obstante lo cual el juez, de manera ligera y contrariando el claro mandato legal del artículo 50 del Código Procesal Laboral, reconoció unos salarios insolutos y las prestaciones derivadas, sin que se dieran las condiciones jurídico probatorias para ello, con lo cual se apartó ostensiblemente de la ley laboral que debía tener como norte”.
Ahora bien, conforme a la legislación laboral aplicable a los procesos censurados (Ley 50 de 1990 y Decretos anteriores, entre ellos el 2127 de 1945), se podía suspender el contrato de trabajo por el empleador en alguno de los siguientes eventos: fuerza mayor, muerte del patrono, suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, licencia o permiso temporal concedido por el patrono al trabajador, llamado del trabajador al cumplimiento del servicio militar, detención preventiva del mismo y por huelga lícita declarada con sujeción a las normas de la ley.
Lo anterior significa que la empresa demandada no actuó contra la ley, al hacer los descuentos del tiempo durante el cual el contrato estuvo suspendido, de forma tal que cuando el doctor (… …) ordenó restituir este tiempo para efectos de los cómputos de las prestaciones, produjo una decisión manifiestamente contraria a la ley, sin que sea atendible la explicación defensiva en el sentido de que a quien le correspondía probar la legalidad de cada uno de los descuentos era a la empresa demandada por cuanto tal debate no debía atenderse dentro de esas actuaciones laborales porque nunca fue propuesto.”39
Añádase a lo dicho que la sentencia emitida por el aquí acusado, que data del 6 de junio de 199540, ninguna alusión contiene con relación a las providencias que según sostuvo el a-quo sirvieron de sustento para adoptar una tal determinación y bajo cuya égida edificó la ausencia de dolo para absolver al acusado, al consignar que “resolvió el caso laboral bajo examen de la misma forma como lo hacía el Tribunal que revisaba sus decisiones”.
En otras palabras, se apartó palmariamente el Tribunal de Buga del análisis sostenido en los otros casos acerca del desplegar doloso del acusado, y respecto de los cuales, como lo estableció la Sala en párrafos precedentes (y que tienen aplicabilidad igualmente para este caso concreto) se tradujo en el actuar con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito proceder, derivado de los diversos métodos que utilizó en los ritos laborales y emisión del fallo, sin tener en cuenta las disposiciones legales y procesales que debían aplicarse al caso, emergiendo de esta forma la constatación del elemento subjetivo del injusto.
Suficientes resultan las argumentaciones precedentes para que la Sala revoque la determinación absolutoria adoptada por el a quo, y en su lugar emita condena contra el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por el caso anteriormente reseñado.
Consecuente con lo anterior, empleando el mismo método utilizado en la instancia para dosificar la pena privativa de la libertad y la multa por razón del concurso de conductas punibles, los 60 meses de prisión y la multa de $ 50.000.oo se incrementaran en 4 meses y $ 10.000.oo, respectivamente41, para un total de pena a imponer de 64 meses de prisión y multa de $ 60.000.oo; la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será modificada para en su lugar tener una duración igual a la pena de prisión aquí indicada
Los perjuicios materiales42 irrogados se mantienen incólumes y en lo demás será objeto de confirmación la sentencia materia de apelación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. Revocar el numeral cuarto de la sentencia objeto de impugnación y en su lugar CONDENAR al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ también con relación al proceso laboral promovido por Jorge Viveros Gamboa. En virtud de ello las penas principales se fijan en definitiva en de 64 meses de prisión y multa de $ 60.000.oo, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, cometido en concurso homogéneo y ejecutado dentro de las circunstancia de modo, tiempo y lugar que da cuenta la actuación, con base en lo consignado en precedencia.
Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia materia de apelación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls. 12- 14. C. 1
2 Expediente del caso del demandante Jorge Viveros Gamboa adelantado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en contra de Foncolpuertos.
3 Radicaciones Nº. 15.952 (Edmundo Garcés Carabalí); 15.953 (Daniel Díaz Hernández); 16.015 (Daniel Calderón López); 16.031 (Antonio Caicedo Riascos); 15.565 (Jorge Viveros Gamboa) y 16.057 (Melitón Cortés Micolta).
4 Cfr. Fls. 90- 96 C. 1
5 Fls. 103-123 C. 1.
6 Cfr.Fls 191 a 2 11 C. 1.
7 Fl. 316- 331 C. 2.
8 Fls. 539 a 541 C. 2.
9 ($ 102.261.946,99 EDMUNDO GARCÉS CARABALÍ); ($ 12. 359.533, 68 EMILIO ANTONIO CAICEDO); ($ 26.077.057, 94 DANIEL DÍAZ HERNÁNDEZ); ($ 34.782.075, 89 DANIEL CALDERÓN LÓPEZ); ($ 14. 553. 133, 15 JORGE VIVEROS GAMBOA).
10 Cfr. Fl. 212 Vto. C. 1.
11 Sentencia 17377 del 26 de junio de 2003.
12 En la mayoría de los procesos el reajuste pensional se canceló hasta el año 2004.
13 Radicado 31922
14 Liquidación de cesantías, indemnizaciones por mora y agencias en derecho.
15 Sentencia de segunda instancia, radicación No. 38.188 del 18 de abril de 2012.
16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación 25804.
17 Cfr. Sentencia de segunda instancia de 12 de diciembre de 2012, radicación Nro. 35.641
18 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008.
19 Entre otros, Autos de 2007, de 31 de julio radicado 24116, y diciembre 10 radicado 32544.
20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 2 de julio de 2008, radicación No. 29735.
21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 22 de septiembre de 2010, radicación No. 32.552
22 Entre otros, por medio de sentencia calendada el 31 de marzo de 2008, radicado 29837.
23 Corte Suprema de segunda instancia, radicación 38.781 del 2 de mayo de 2012.
24 Fls. 293- 299, cuaderno ordinario laboral de Edmundo Garcés Carabalí.
25 Fls. 298 a 313 cuaderno ordinario laboral de Emilio Antonio Caicedo.
26 Fl. 311 cuaderno ordinario laboral de Emilio Antonio Caicedo.
27 Fls. 178 a 187 cuaderno ordinario laboral de Daniel Calderón López.
28 Fls. 191 a 195 cuaderno ordinario laboral de Daniel Díaz Hernández.
29 Fl. 312, cuaderno del proceso ordinario Emilio Antonio Caicedo.
30 Cfr. Radicación 35.641 del 12 de diciembre de 2012
31 Cfr. Providencia del 19 de mayo de 2000, Rad. No. 8067.
32 Cfr. Radicación # 35.731 del 8 de noviembre de 2011.
33 Radicación # 35.731, 8 de noviembre de 2011.
34 Radicación Nro. 18.021 del 6 de marzo de 2003
35 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.
36 El monto de lo pagado derivado de la sentencia lo fue de $ 14.553.133. 15 (Resolución No. 00004 del 13 de enero de 2005 emitida por el Ministerio de la Protección Social- Grupo Pasivo Puertos de Colombia).
37 El monto de lo pagado derivado de la sentencia lo fue de $ 14.553.133. 15 (Resolución No. 00004 del 13 de enero de 2005 emitida por el Ministerio de la Protección Social- Grupo Pasivo Puertos de Colombia).
38 Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia, radicación número 38.203 del 30 de mayo de 2012.
39 Sentencia de segunda instancia, radicación No. 34. 175 del 10 de agosto de 2010.
40 Fls. 177 a 181 cuadernos del proceso ordinario laboral de Jorge Viveros Gamboa.
41 Promedio obtenido de la sumatoria de los tres peculados sumados al que se tuvo como base.
42 La Resolución No. 000004 del 13 de enero de 2005 el Ministerio de Protección Social -Grupo Pasivo Social Puertos de Colombia- estableció que el monto de lo pagado como consecuencia de la referida sentencia ascendió a $ 14.553. 133,15, suma que se ordenó descontar de las mesadas a pagar.