38239(14-08-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

          Magistrado  Ponente   

          JAVIER ZAPATA ORTIZ   

         Aprobado Acta No. 263   

Bogotá  D. C. catorce (14) de agosto de dos  mil trece (2013).   

VISTOS  

En esta oportunidad, bajo la ritualidad de la  Ley  906  de  2004,  la  Sala  se  pronuncia  sobre  la probable vulneración de  garantías  constitucionales  dentro  del  proceso  seguido contra NIXON ALFREDO  WEIR  OCAMPO, con ocasión a la sentencia de 3 de noviembre de 2011, mediante el  cual  el  Tribunal  Superior  de Buga confirmó la  condenatoria de primera  instancia,  dictada  el  15 de junio del mismo año por el Juzgado Tercero Penal  del  Circuito  de  Tuluá,  que  lo  condenó  como  coautor  de  los delitos de  homicidio  en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de arma  de fuego o municiones.   

HECHOS:  

El 22 de septiembre de 2010, en la ciudad de  Tuluá,  frente  a  la  entrada  No.  3 del Centro Comercial La Herradura, donde  NIXON  ALFREDO WEIR OCAMPO fue capturado por personal de la Policía Nacional en  el  momento  en que conducía la motocicleta Auteco Pulzar desde donde un hombre  como  parrillero  y armado, le disparó al escolta comercial Víctor Hugo Muñoz  Muñoz,  a consecuencia de lo cual le causó heridas en su brazo derecho y muslo  izquierdo  que  requirió  del  traslado  inmediato  al  Hospital  Tomás  Uribe  Uribe.   

Valorado  por  el  Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal,  las lesiones le ameritaron una incapacidad médico legal de 55  días,  secuelas deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente  y  perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter a definir al  terminar   el  tratamiento  completo  de  ortopedia1.   

ANTECEDENTES  

1.-  El  23  de  septiembre de 2010, ante el  Juzgado  Segundo Penal Municipal se legalizó la captura, formuló imputación e  impuso  medida  de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural  a   NIXON  ALFREDO  WEIR  OCAMPO,  como  autor  de los delitos de homicidio  agravado  en  la  modalidad  de  tentativa  en  concurso con el de fabricación,  tráfico  y porte de arma de fuego o municiones, reproche  rechazado por el  inculpado.   

2.- El 15 de octubre siguiente, la Fiscalía  presentó       escrito      de      acusación2  y  el 8 de noviembre en curso  se  verificó la audiencia con ese fin, en la que se le recriminaron los delitos  de  homicidio  agravado  en  la  modalidad  de  tentativa  en concurso con el de  fabricación,  tráfico  y  porte  de  arma  de  fuego  o municiones3.   

3.-  El  7  de  diciembre del mismo año, se  verificó          la          preparatoria4; y el 12 de enero, 7 de marzo,  4  de  abril  y  15 de junio de 2011, el juicio oral5,  al  cabo del cual se emitió  sentido  del  fallo  condenatorio  y  en sentencia de 8 de septiembre de los que  cursaban  el Juzgado le impuso 9 años y 2 meses de prisión; la inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo; y se  le   negó  la  suspensión  de  la  ejecución  de  la  pena  y  la  reclusión  domiciliaria,  como coautor de los delitos de homicidio agravado en la modalidad  de  tentativa  en  concurso  con el de fabricación, tráfico y porte de arma de  fuego             o            municiones6.   

4.-  Recurrida en apelación por el defensor  de  NIXON  ALFREDO  WEIR OCAMPO, el 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior  de         Buga,         la         confirmó7.   

5.- En desacuerdo con esa decisión, el mismo  impugnante  interpuso  el  recurso  extraordinario  de  casación  y  la  Corte,  mediante  auto  de  24  de abril último, inadmitió la demanda; sin embargo, se  dispuso  que una vez surtido el trámite de insistencia, el expediente regresara  al  despacho  para estudiar la posibilidad de restablecer garantías mediante el  instituto de la casación oficiosa.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

De       manera      reiterada   y   pacífica  la  Corte  ha  mantenido  la  postura  sobre  el  presupuesto  de la  debida  acreditación  de  los  elementos  del  hecho  punible,  atado  al  conocimiento  que  sobre  ellos deben tener los jueces más  allá     de     toda     duda     razonable     para    imponer    sentencias    de   condena,   el  cual  se  ha  estimado  como  un  ineludible  tanto  en  los  aspectos jurídicos, como en los fácticos.   

Esta  exigencia  hace  parte  de  uno  de los componentes del   debido  proceso  en  el  artículo  29  de  la  Constitución  Política  y  desarrollado en el estatuto instrumental  bajo   el  postulado  de  presunción  de  inocencia.   

Ante   la   indispensable   revisión      del      expediente,  encuentra  la Corte que con  ocasión    del   fallo  proferido   por   el   Tribunal   Superior  de  Buga  contra  el  acusado  NIXON  ALFREDO  WEIR  OCAMPO, en lo atinente a la  argumentación  de  la  imposición de  condena  por  el  delito  de fabricación, tráfico y  porte  de armas de fuego y municiones, por el que se le  impuso  la sanción en concurso con el de homicidio  en  la  modalidad de tentativa,  tanto  la  primera,  como  la  segunda  instancia, es manifiestamente infundada,  declaración  judicial  que  generó  un incremento de 6 meses de prisión en la  pena definitiva a imponer.   

De una parte, porque la Fiscalía no aportó  pruebas  alusivas a la materialidad de la conducta y de otra, porque el juzgador  en  la  sentencia  no dedicó esfuerzo argumentativo suficiente y necesario para  declarar  la  certeza  probatoria,  indispensable para superar la presunción de  inocencia predicable a todo procesado.   

Esta circunstancia se verifica al contrastar  la  sentencia  de  primer  grado,  confirmada  sin adición argumentativa por el  Tribunal,  donde  se corrobora que para dar por demostrada la ocurrencia de este  ilícito  materialmente  se carece del decomiso del arma, desconoce la identidad  de  la  persona  que la portaba y tampoco, por sustracción de materia, si éste  tenía    permiso    o   autorización   de   autoridad   competente   para   su  porte.   

Sobre  la acreditación de estos tópicos el  a   quo  dijo8:   

“Que como bien se desprende de la cita en  precedencia,  quedó  suficientemente  establecida la coautoría en este asunto,  que  mientras  el  otro  individuo  se  enfrentaba  a disparos con los referidos  testigos,  éste  lo  esperaba en la moto para después prestarle la ayuda en la  huida,  como  es  de común concurrencia en todos los casos que vivimos a diario  en  la  modalidad del sicariato, y que además conlleva también el del concurso  con el del porte ilegal de armas de fuego.   

En todo caso la defensa no logró probar la  inocencia  de  su  prohijado,  sólo  lo  hizo  desde  el  punto  de vista de la  convicción   oral,   como   suplicando    que   estaba  convencido  de  la  inofensividad   (sic)   de  éste,  sin  probarlo  fehacientemente,  que  es  lo  característico  y palpable en estas audiencias del sistema penal acusatorio, lo  que   no   está  probado  no  existe.  Y  ni  siquiera  con  última  tabla  de  salvación   como  lo  solicitó el señor defensor, hay la menor duda para  decir  que  éste  no fue el coautor material del atentado que se hizo contra la  humanidad  del  señor  VÍCTOR  HUGO MUÑOZ MUÑOZ. Y menos cuando el procesado  testimonió  en  su  propio  juicio,  convenciendo  así  al estrado de su cabal  inocencia.   

En resumen, los testimonios veraces tanto de  la  víctima  VÍCTOR  HUGO  MUÑOZ  MUÑOZ y el testigo presencial REINEL ROJAS  ROJAS,  y  avalado  con  los  informes  del  CTI  FERNANDO  MORENO  CÁCERES, el  patrullero  de vigilancia CARLOS HERNÁN MARÍN ECHEVERRY, y el informe técnico  médico  legal de lesiones no fatales causadas a VÍCTOR HUGO MUÑOZ MUÑOZ, son  más  que  suficientes  para  que  se  diga que NIXON ALFREDO WEIR OCAMPO, obró  contrariamente   a  la  ley,  cuando  con  conciencia  y  voluntad  decidió  en  compañía  de  otra  persona en calidad de coautor, atentar contra la humanidad  del  señor  VÍCTOR  HUGO  MUÑOZ  MUÑOZ, cuando aquél esgrimiendo un arma de  fuego  y sin el respectivo permiso de la autoridad competente para este porte de  armas,  las  emprendió  sin mediar palabra y con la intención única de acabar  con la vida de la citada víctima.”   

Luego,  al  desatar el recurso de apelación  interpuesto  contra  esta decisión, el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga  sobre la temática referida al porte ilegal de armas refirió:   

“Las  reglas de la experiencia afianzadas  en  el  contexto  probatorio,  debidamente  debatido en el juicio oral, permiten  establecer  que  la  modalidad  generadora de la acción juzgada, se concreta en  ese  fatal  acuerdo de voluntades entre el patrullero y motociclista para llegar  al  sitio,  cumplir  velozmente  el  propósito  criminal  y  evadir mediante la  versatilidad  de ese pequeño vehículo el accionar policial y el accionar de la  justicia.  Indudablemente,  en el presente caso, ese propósito se vio frustrado  por  la  intervención de quienes, en cumplimiento de su misión privada, propia  de  su  condición  de  escoltas,  lograron  reaccionar,  evitando  los  efectos  buscados  por  los  agresores,  quienes, en lo que respecta al portador del arma  logró  huir  del  lugar,  no  así  del conductor de la moto, por cuanto quedó  inmovilizado  al  recibir  un impacto en una mano y, por la reacción rápida de  ROJAS ROJAS, fue aprehendido en el sitio del atentado.”   

La       debida      acreditación  de  la  materialidad del delito y la responsabilidad  del  acusado  en éste, ha sido un tema que ha ocupado  la  atención  de la Corte y de manera específica con relación al punible  de  fabricación,  tráfico  o  porte    de    armas    de   fuego   o   municiones   de   forma   relativamente  reciente    se   dijo9,      teniendo      como  origen,  la  enervación del mecanismo de   insistencia  oficiosa  promovida  por  uno  de  los  Magistrados  integrantes  de la Sala que no había participado en la decisión de inadmisión  de  la demanda de casación,  quien  consideró,  entre  otros      aspectos,  en  relación con   la   condena   por   esta   clase   de  ilícitos,  que  no es  viable    mantener    su  vigencia,   cuando   los   jueces  de  instancia  se  sustraigan    de    la    carga    sustantiva   mínima   en   la   acreditación     de     su        materialidad  y  la  motivación  de condena o cuando  ésta   sea  insuficiente.   

En   decisión  posterior,     referida     a    la    prerrogativa  de  la motivación legal de  los  fallos,  la  cual  encuentra aplicación a este  caso,  la Corte         precisó,   que  el  ilícito de fabricación,    tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   y  municiones  descrito  en el  artículo     365     del     Código     Penal10,  contiene  en    el    supuesto    de   hecho   descrito   por   el   legislador,  un         ingrediente       objetivo     del    tipo    -sin    permiso   de   autoridad  competente-,  consistente  en  la carencia del sujeto activo del comportamiento  de    la    licencia  o    autorización   administrativa   para        portarlas,         elemento         que  judicialmente     y  para  impartir  condena  debe           estar           debidamente              y  adecuadamente              acreditado.   

Del mismo modo, que su demostración no es  suficiente  con elementos  de  persuasión  relacionados  con  la  mera           posesión,   tenencia   o   porte   del   arma  de  fuego  o  de  la  munición,     sino     que    para    ello    es  necesario  partir  de  datos  o hechos de naturaleza  objetiva,  emanados de los  medios  de  conocimiento  recaudados  durante  la  audiencia  del juicio oral, incluso, estipulación de  las  partes  en  ese sentido, que permita concluir de  manera   razonable   y   fundada   que  la  posesión  o  tenencia  del  arma  o  munición                adolece      de      amparo jurídico.   

En  resumen,  que  para  determinar  la  inexistencia de  salvoconducto  a  nombre del agente debe contarse con  una        prueba,       sin       prescindir  del  postulado de libertad  probatoria  contenido en el artículo 373 del Código  de Procedimiento Penal.   

También  se  acotó,  que  en  el  evento  en  que  no  se  cuente  con  la  circunstancia como  fundamento  fáctico  para  declarar  la ocurrencia del ingrediente objetivo del  tipo  –sin  permiso de  autoridad  competente-,  ésta  no se puede presumir  argumentativamente,  porque  se  desconocería  el  mandato legal por el cual se  impone  la carga de la prueba en el órgano de persecución penal; y en donde se  pretenda  superar  esta  exigencia  mediante  la  proposición  de  una  máxima  empírica   sin  soporte  probatorio  para  el  enunciado  fáctico  esencia  de  acreditación,  se  incurre  en la transgresión de la presunción de inocencia,  si  por  ese camino se declara demostrado  un  elemento relevante para la configuración del hecho punible.   

Esto    dijo    la    Sala11:   

“El  inciso  1º  del  artículo 365 del  Código Penal […] se compone de los siguientes elementos:   

(i)   Una  pluralidad  de  acciones:  importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar,  distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.   

(ii) Un objeto material, consistente en por  lo  menos  un  arma  de  fuego  de  defensa personal o en municiones de la misma  índole.   

Y  (iii)  un  ingrediente,  ‘sin    permiso    de    autoridad  competente’,  que  es  normativo  en  la  medida  en que contempla una valoración de índole jurídica  (autorización  legal),  pero  que  es  más  descriptivo  en  tanto alude a una  situación   o   circunstancia   predominantemente   fáctica   (no   tener   el  salvoconducto).   

En  lo  que  a  este  último  elemento se  refiere,  salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos  datos  o  hechos  de  naturaleza  objetiva,  derivados de los medios probatorios  recaudados  durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro  elemento    del    tipo,    incluso    de   los   subjetivos   o   eminentemente  normativos.)   

Lo  anterior significa que, para demostrar  en   un  asunto  concreto  la  falta  de  autorización  legal  para  comerciar,  distribuir,  llevar  consigo,  etc.,  un  arma de fuego, deberá introducirse al  juicio  oral  prueba  (o,  por  lo menos, una estipulación de las partes en ese  sentido)  de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento  descrito  en  la  ley  no  estaba  amparado  por el orden jurídico. Ello, claro  está,  sin  perjuicio  de  la  aplicación del principio de libertad probatoria  (artículo  373  de  la  Ley  906 de 2004 [artículo 237 de la Ley 600 de 2000])  […].   

Sin  embargo,  si  no  se  parte  de  una  circunstancia   o   fundamento   fáctico   claro  para  decidir  acerca  de  la  configuración  de  tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia  tampoco  podrá  presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se  estaría     ignorando     la     norma     según    la    cual    ‘corresponderá   al   órgano   de  persecución    penal    la    carga    de    la    prueba    acerca    de    la  responsabilidad’,  tal  como  lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal [inciso  2º del artículo 234 de la Ley 600 de 2000].   

En  este  orden  de  ideas,  […]  si  un  funcionario  propone  una  máxima  empírica sin contar con material probatorio  del  cual  haya  podido  derivar  el enunciado fáctico objeto de demostración,  conculcará  la  presunción de inocencia si por esa vía declara demostrada una  circunstancia      relevante     para     la     configuración     del     tipo  objetivo”. (Destaca la Corte).   

En  el  caso  que  ahora ocupa la atención,  resulta  palmario  advertir  desde  el  contenido  evocado  de las sentencias de  instancia,  que  los  jueces  nada  dicen  sobre  la existencia de prueba que de  manera    directa   o   indirecta   –indicios-,  acredite  la materialidad del  delito  de  fabricación,  tráfico  o porte de arma de fuego o municiones, pues  está  reseñado  que  no  hubo  incautación  del  elemento, tampoco captura ni  individualización  o  identificación  de quien lo portaba, menos aún, soporte  documental  sobre la ausencia de permiso de autoridad competente para el porte o  la tenencia.   

También  se  colige,  que  estos asuntos no  fueron  objeto  de la impugnación contra la sentencia de primer grado promovida  por  la  defensa  y  que  con  ocasión  al  recurso  extraordinario  tampoco se  abordaron  por  el  recurrente en la demanda de casación, menos aún, reclamado  por  el  impugnante  en  el  trámite  de  insistencia,  situación que desde la  visión  de  la  debida  fundamentación  del fallo constituye una circunstancia  equívoca   respecto  de  la  cual,  la  Corte  debe  pronunciarse  de  manera  oficiosa, en la medida que al detentar una deficiencia  en  su soporte fáctico conllevó al quebranto de la prerrogativa de presunción  de   inocencia,   con   ocasión   a   este  delito  –fabricación, tráfico  o porte de armas de fuego o municiones-.   

Adicionalmente    se   verifica,   que  los  jueces se    distanciaron    de       demostrar      el  supuesto  “sin  permiso  de autoridad competente”     componente    del  artículo  365 del Código Penal al  extremo,  que  de  la  revisión  del  falló,  solo  se  insinúan como escasas  alusiones   a   este   tópico   las   siguientes12:   

“Pártase por  advertir  que  en  las  alegaciones  y en los fallos, el principio básico de la  necesidad  de  la  prueba,  o  sea,  que  todo  hecho  que se admita favorable o  desfavorable  debe  estar plenamente demostrado (art.  29  Carta  Política,  232,  inciso  1°,  237  y  238  C.  P.  Penal),  para el  despacho   entonces  en  el caso a estudio la Fiscalía no pasó por encima  de  la  necesidad  de  la prueba, pues se basó en los EMP allegados por el ente  fiscal y la defensa.   

Así  quedó  consignado  y  probado  por  parte  de  la Fiscalía 30 Seccional, no solo cuando  desde  la  teoría  del  caso, se propuso con los testigos de cargo los señores  REINEL     ROJAS    ROJAS    y    VÍCTOR  HUGO  MUÑOZ  MUÑOZ,  demostrar  que  ellos tenían la plena  capacidad  y  objetividad  para  señalar  a  quien  fue el coautor causante del  delito  de homicidio en el grado de tentativa en concurso con el de porte ilegal  de  armas  de  fuego,  aquel  día  22  de  septiembre del año 2010,  a  las  horas  del  medio  día  y  a  media  cuadra del centro  comercial  La Herradura de esta ciudad, circunstancia  que  también  quedó  avalada con el formato único de noticia criminal, con el  informe  de  procedimiento de captura en flagrancia, el informe ejecutivo, y con  los  otros  elementos  materiales  probatorios  que fueron estipulados entre las  partes,  como  lo  fue  el  informe  técnico del médico legista de lesiones no  fatales en la humanidad de VÍCTOR HUGO MUÑOZ MUÑOZ.   

En  efecto,  los testimonios de los directamente afectados, señores  REINEL  ROJAS ROJAS y VÍCTOR HUGO MUÑOZ MUÑOZ, son  enfáticos  en  manifestar  las  circunstancias  de modo, tiempo y lugar, de que  fueron  objeto  por  un  desconocido aquel día 22 de septiembre de 2010, cuando  resultó  herido  con  arma de fuego el segundo de los nombrados, pues se sabe y  está   probado  que  éstos  se   encontraban  a  media  cuadra del centro comercial La Herradura de  esta   ciudad,   descargando   una   mercancía  proveniente  de  la  ciudad  de  Cali,  y  también está  referido  que  la profesión de éstos, es la escoltas, muy en boga hoy en día,  ante  la  inseguridad que nos aqueja, cuando intempestivamente éste último fue  atacado  por  arma  de  fuego  por  un individuo del cual alcanzó a reaccionar,  resultando   lesionado  con  herida  ‘por  proyectil arma de fuego en antebrazo y brazo derechos. Herida  por  proyectil  arma  en  muslo izquierdo. Fractura de húmero, cóndilo lateral  desplazada’.  Así  se  desprende  del informe técnico médico legal practicado a éste en la ciudad de  Cali,  el  día  13  de  enero de 2011, y donde se le prolongó la incapacidad a  treinta días más…   

Además  y  como consecuencia  de  este  ataque  leve fue sorprendido en flagrancia en la misma  inmediación,  y  más concretamente detrás del camión el señor NIXON ALFREDO  WEIR  OCAMPO,  cuando  fue  intimidado  por  el testigo REINEL ROJAS ROJAS, y al  decir       de       éste       ‘…encañoné  al  de  la  moto  y  lo  hice tirar al suelo el que  disparó   sobre   Víctor  se  voló’.    Manifestación   que   no   ha   sido   desmentida   por   la  defensa  y  mucho menos por el señor NIXON ALFREDO,  que  acepta la acción de la que fue objeto, solamente que la coartada esgrimida  el día del acto público no es de buen recibo por la instancia.   

Y no es bien recibida, no solamente por el  ente   acusador   cuando   sostuvo   que   no   se  demostró  la  inocencia  de  éste,  y que la coautoría sigue vigente por cuanto  quedó  suficientemente  probado  que  quien  llegó  manejando  la  moto  era NIXON ALFREDO, de la cual se  bajó  otro  individuo  y que atentó contra la vida y la integridad personal de  VÍCTOR  HUGO  MUÑOZ MUÑOZ, acto en el cual aquel quedó herido en una mano, y  por  este hecho no logró huir como lo hizo el autor material, lo cual no es una  simple  inferencia  como para desvirtuar la autoría como así lo venido sosteniendo la defensa.”   

       Del       fallo      podría    entenderse,   al   no   constar   en   éste   de   manera   precisa,  que por no haber sido derrumbada la  teoría  del  caso  propuesta  por la Fiscalía y dadas las características del  elemento  causal  de  las  lesiones sufridas por VÍCTOR HUGO MUÑOZ, lo fue con  un   arma   de   fuego,  y   al   no  probar su presunción de inocencia  sobre   la   no  participación  en  la  comisión  de  este  delito,      ni      se     aportó  a    la    investigación    penal    la        licencia        expedida        para        el  porte  del   arma   de   fuego,   es   porque   carece  de  ella    y    el    autor    material    de    las  lesiones,          la          llevaba  sin  el  permiso de autoridad  competente.   

         

Esta   forma   de   razonar,  vulnera  la garantía de la presunción de inocencia consagrada  en  el  artículo  7°  del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual, la  carga  de la prueba sobre la responsabilidad penal recae en el organismo a cargo  de la persecución penal.   

Por tanto, es incuestionable que era a la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  a quien     le     correspondía    demostrar    que    NIXON   ALFREDO  o  el  copartícipe  de  los  hechos,  a  quienes  se   les  reprocha  el  comportamiento   constitutivo   del   delito   de   porte  ilegal  de  armas  no  contaban    con   la  autorización  legal para ello, la carga no se podía  revertir   e  imponerla  a  la  defensa  y  dar  por  acreditado  este supuesto, con la desnuda     argumentación     consistente     en     que    “Así  quedó  consignado  y probado  por  parte  de  la  Fiscalía  30 Seccional, no solo cuando desde la teoría del  caso,  se  propuso  con  los testigos de cargo los señores REINEL ROJAS ROJAS y  VÍCTOR   HUGO   MUÑOZ  MUÑOZ”,  y  constituir  con  esta base la  materialidad  y  antijuridicidad de  este comportamiento.   

Esta deducción  probatoria   a   todas   luces   se   refleja  como  una     falacia    argumentativa,    pues  con ella no se logra establecer el delito de porte ilegal de  armas,    al    no    lograrse    con    ella   acreditar,   la   ausencia   del  salvoconducto.   

De esta manera,  los  jueces  de  instancia  desconocieron    la  proscripción expresa contenida en el inciso tercero  del  artículo  7°,  ibídem,  conforme  a la cual en ningún caso se    podrá    invertir  la  obligación  legal  y constitucional a cargo de la Fiscalía  General   de   la   Nación  de  probar  los  comportamientos  y  los  elementos  constitutivos de un delito.   

Ante   esta  situación  procesal y una vez verificada la ausencia  de prueba relacionada con la materialidad del delito  de    porte    ilegal    de   armas,   los        jueces        debieron        haber        declarado  duda  en relación a este  tópico  y resolverla en  favor del encartado.   

Como    no    se    hizo,  conllevó  a la infracción indirecta  de  la  ley  sustancial  por falta de aplicación del  artículo   7°   de   la   Ley   906   de   200413   

,  que  define  los  institutos  de  la  presunción  de  inocencia,  duda  probatoria  y  la prohibición de invertir la  carga  probatoria;  y  por  el  mismo  camino  a  la  aplicación  indebida  del artículo 365 -fabricación,  tráfico  y  porte  de  armas    de    fuego    y   municiones-    del   Código   Penal,   desacierto  que  en  este  momento  impera corregir   

Así,  se dispondrá casar parcialmente y  de  oficio  la  sentencia  recurrida,  en  el  sentido  de  revocar  la condena  impuesta  a NIXON ALFREDO  WEIR  OCAMPO  como  coautor del delito de  fabricación,  tráfico  o  porte de  armas  de  fuego  o  municiones y  en su lugar  absolverlo.   

En      consecuencia,  se  deberán  realizar  los ajustes punitivos. En efecto, en la  sentencia      confirmada     por     el     Tribunal,     se     observa  que  del     total    de    la    pena    atribuida         de   110  meses   de   prisión,   con   ocasión  al  delito  de   fabricación,  tráfico  o  porte de  armas  de  fuego  o  municiones, el juez de instancia  impuso   6  meses;  por  tanto,  esta  será,  la  cantidad    que   se   debe   sustraer.   

Luego     de     la     operación  aritmética,  se obtiene  un resultado de 104 meses de prisión.   

       Como  la pena accesoria de prohibición  del  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  se  fijó en un  término  igual  a  la  pena principal, se realizará el mismo  ajuste.   

       En  lo  demás,  el fallo del Tribunal  deberá    permanecer  incólume.   

Por   lo  expuesto,  la  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de  Casación     Penal,  administrando justicia y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

PRIMERO: CASAR  de    oficio y parcialmente la sentencia.   

SEGUNDO:  ABSOLVER  a  NIXON ALFREDO WEIR OCAMPO    de   la   conducta   punible   de  fabricación,  tráfico  y  porte  de  armas  de  fuego y municiones    que    fue    acusado,    por   los   motivos   expuestos   en  precedencia.   

TERCERO:  En  consecuencia,        imponer       como  pena  definitiva  a NIXON  ALFREDO WEIR OCAMPO 104  meses  de  prisión,  como  autor  del delito de      homicidio      en el grado de tentativa.   

CUARTO:  La  pena  accesoria  de  interdicción  de  derecho y funciones públicas, se  ajusta a este mismo periodo.   

QUINTO:  En    todo    lo    demás,    el    fallo  impugnado  no sufre modificaciones.   

SEXTO: Cítese  para  audiencia  de  lectura  del fallo. Contra esta decisión no proceden recursos.   

Notifíquese,  cúmplase y devuélvase al  Tribunal      de  origen.   

JOSÉ   LEONIDAS   BUSTOS   MARTÍNEZ   

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                         FERNANDO   ALBERTO   CASTRO  CABALLERO                   

MARÍA  DEL  ROSARIO GONZÁLEZ  MUÑOZ                      GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ   

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                                                JAVIER ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria.    

1 Folio  86 de la carpeta.   

2 Folio  16 de la carpeta.   

3 Folio  32 de la carpeta.   

4 Folio  37 de la carpeta.   

5 Folio  56, 115, 121 y 132 de la carpeta.   

6 Folio  148 de la carpeta.   

7 Folio  200 de la carpeta.   

8 Folio  159 del cuaderno No. 1.   

9  Sentencias  de  casación de 8 de junio de 2011, radicación No. 33202; de 25 de  abril  de  2012, radicación No. 38542; y 36578 de 7 de noviembre de 2012, entre  otras.   

10  “Artículo  365. Fabricación, tráfico y porte de  armas  de  fuego  o municiones. El que sin permiso de  autoridad  competente  importe,  trafique, fabrique,  transporte,  almacene,  distribuya,  venda,  suministre, repare o porte armas de  fuego  de  defensa  personal,  municiones  o  explosivos, incurrirá en prisión  de…”(Destaca la Sala).   

11  Sentencia de casación 2 de noviembre de 2011, radicación 36544.   

12  Sentencia de primera instancia, cuaderno No. 1, folio 157.   

13  “Artículo  7º.  Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se  presume  inocente  y  debe  ser  tratada  como  tal,  mientras no quede en firme  decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.   

En consecuencia, corresponderá al órgano  de  persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.  La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.   

En  ningún  caso  podrá invertirse esta  carga probatoria.   

Para  proferir  sentencia  condenatoria  deberá  existir  convencimiento  de  la responsabilidad penal del acusado, más  allá de toda duda.”     

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