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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N° 131
Bogotá, D.C., abril treinta (30) de dos mil trece (2013).
VISTOS:
Se ocupa la Corte de desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado JOSE IGNACIO GUERRA CABRERA contra el fallo proferido el 21 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual fue declarado responsable de la comisión del delito de peculado por apropiación y condenado a pena de prisión de 66 meses, habiéndosele sustituido la prisión intramural por la domiciliaria.
LOS HECHOS:
Previa petición del Juez Promiscuo Municipal del municipio El Tablón de Gómez (Nariño), la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante oficio CSJN-PSA-224 del 3 de junio de 1994, autorizó al titular JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA, a recibir directamente y bajo su responsabilidad los dineros que consignasen las partes por concepto de cuotas alimentarias impuestas por el Juzgado.
Tres causas adelantadas en el Despacho presentaron dificultades con la entrega de dineros a los sujetos procesales beneficiarios, que dieron lugar a diferentes quejas y que determinaron la compulsación de copias para que se investigase la conducta del titular del Juzgado JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA:
En el proceso 1996-0825, las cuotas consignadas por el demandado LIBARDO ERAZO MARTÍNEZ, en el período transcurrido entre noviembre de 2005 y octubre de 2006, no fueron entregadas a la beneficiaria MARINA TULCÁN DOMÍNGUEZ. Luego de un derecho de petición elevado el 26 de junio de 2007 y una queja ante la Personería municipal, se estableció que habiendo recibido los dineros correspondientes, éstos se encontraban en poder del Juez GUERRA CABRERA, quien el 17 de octubre de 2007, procedió a devolver la suma de $ 270.750 a la beneficiaria.
En el proceso ejecutivo singular 2005-0042, se tiene que el demandado SEGISMUNDO ORDÓÑEZ OBANDO, el 14 de junio de 2005, hizo entrega al juzgado, en pago de la obligación que se le cobraba, de la suma de dos millones de pesos, los cuales fueron puestos a disposición del Juez GUERRA CABRERA. No obstante que el proceso terminó por pago de la obligación en agosto de 2005, los dineros permanecieron en poder del Juez GUERRA CABRERA hasta marzo de 2007, cuando devolvió a SEGISMUNDO ORDÓÑEZ, la suma de 1.200.000 y la otra parte hasta julio del mismo año cuando hizo entrega al demandante LUIS GERARDO MARTÍNEZ de la cantidad restante.
De la misma forma, se documenta que en el proceso 2004-0079, el señor ENRIQUE MORENO, entregó al juez GUERRA CABRERA, la suma de $ 90.000 a título de caución. Para el mes de octubre de 2008, el señor MORENO solicitó la devolución de la caución, sin que le hubiese sido reintegrada, y ni siquiera, apareciese registrada en los libros correspondientes.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. El 16 de agosto de 2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, remitió copias de las quejas presentadas a la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que se investigasen las irregularidades denunciadas en el manejo de los depósitos a que hacen referencia los procesos radicados con los números 1996-825 y 2005-042.
2. Habiéndose iniciado por separado tres investigaciones, respecto de cada uno se los procesos referidos, (1996-825 27 de septiembre de 2007, 2005-042 25 de octubre de 2007 y 2004-079 el 25 de octubre de 2007), en enero de 2008, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, ordenó tramitar conjuntamente las tres investigaciones.
3. Vinculado a la investigación mediante diligencia de indagatoria (18 de febrero de 2008), al Juez JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA, le fue definida la situación jurídica el 14 de diciembre de 2009, absteniéndose la Fiscalía de imponerle medida de aseguramiento, al no encontrar fundamento suficiente para imponerla.
4. Clausurada la investigación el 3 de marzo de 2010, el 28 de abril del mismo año se profirió resolución de acusación en contra de GUERRA CABRERA, imputándole la comisión de los delitos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo.
Impugnada la decisión, fue confirmada por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 21 de enero de 2011.
5. Asumió la etapa de la causa el Tribunal Superior de Pasto, corporación que adelantó audiencia preparatoria el 28 de abril de 2011, y la audiencia pública el 11 de julio del mismo año, habiendo proferido el fallo que es objeto de impugnación el 21 de septiembre de 2011.
LA SENTENCIA RECURRIDA
Se ocupa inicialmente el Tribunal del aspecto objetivo del tipo penal imputado, con el propósito de constatar la materialidad de sus elementos. Así, luego de establecer la condición de servidor público del procesado GUERRA CABRERA, pasa a verificar la configuración del verbo rector del tipo penal “apropiarse”. En la valoración probatoria destaca la declaración de la señora MARINA TULCÁN DOMÍNGUEZ, quien expone que le indagó al juez por sus cuotas y este le manifestó que se encontraba enfermo, habiéndole entregado $ 30.000, y le sugirió que el saldo lo consiguiera ella prestado (“en arrendamiento”, refiere la testigo), que él le pagaría los intereses; narra que mas adelante, en el mes de diciembre, le devolvió $ 61.000 y posteriormente, el 18 de octubre de 2007, ella le expidió un recibo por $ 300.000. Concluye el Tribunal que estos actos del juez, materializan la apropiación,
En relación con los hechos ocurridos al interior del proceso 2005-042, pone de relieve el Tribunal que el señor JUAN PABLO ORDÓÑEZ consignó la suma de $ 2.000.000, para cumplir con el mandamiento de pago proferido en su contra, que el juez GUERRA CABRERA le solicitó al secretario que se los remitiera a Pasto, lo cual se hizo; pero que, no obstante haber ordenado la devolución y entrega por haber finalizado el proceso, los titulares beneficiarios de los dineros comenzaron a tener dificultades con dicha devolución por parte del juez GUERRA CABRERA, quien les dio largas para hacerles la entrega del dinero, de manera que les prometía en una fecha determinada les iba a hacer la entrega mas no cumplía, nuevamente señalaba otra fechas, no contestaba las llamadas telefónicas, y de cómo finalmente, en julio de 2007, a través de su hija hizo devolución de $ 300.000, y posteriormente entregó $ 800.000, al señor demandante LUIS GERARDO MARTÍNEZ. En relación con la parte que debía devolver al señor SEGUISMUNDO ORDÓÑEZ, señala el Tribunal que fue preciso la intervención de la Personería para que ello sucediera.
En cuanto concierne con el proceso 2004-079, consta que el procesado ENRIQUE MORENO hizo entrega al Juez GUERRA CABRERA de $ 90.000 por concepto de multa y caución el 9 de diciembre de 2005, lo cual fue aceptado por el procesado GUERRA CABRERA, justificando que no los ha devuelto por haber extraviado las cuentas.
De manera que basándose en el uso que el procesado dio a los dineros confiados a él, deduce el Tribunal que hubo apropiación. Desestima el Tribunal a quo las explicaciones del juez imputado quien excusa su comportamiento al afirmar que estuvo ausente del despacho por enfermedad, a lo cual responde el Tribunal que el juez GUERRA CABRERA tuvo tiempo suficiente para reintegrar los dineros, a pesar de las aludidas incapacidades que determinaban la ausencia del despacho.
De igual forma, el Tribunal de primer grado desdeña las explicaciones del procesado de que se encontraba enfermo, en tanto considera, que si bien el funcionario se encontraba enfermo, incapacitado, ello no resultaba suficiente para alterar la comprensión de su conducta, y agrega que bien pudo tomar ciertas previsiones para que los dineros le fuesen devueltos a los usuarios sin su concurrencia.
En punto de la tasación de la pena, considera el Tribunal que debe aplicarse lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 397 del código penal, en razón a que lo apropiado no supera el equivalente a cincuenta salarios mínimos, de manera que fija la pena entre cuatro y diez años de prisión. Luego de tasar la pena impuesta en 66 meses, le aumentó 22 meses más por razón del concurso, guarismo que ascendió a 88 meses, a los cuales disminuyó una cuarta parte por razón del reintegro parcial, fijándola de manera definitiva en 66 meses de prisión. Igual procedimiento observó para determinar la multa en $ 1.770.562.
Finalmente, decretó el Tribunal que el procesado cumpliría la pena en su domicilio, señalándole caución pecuniaria.
ARGUMENTACIÓN DEL IMPUGNANTE:
El sentenciado GUERRA CABRERA, directamente presenta y sustenta la apelación. De una parte, comienza por destacar el recurrente que él como juez sólo estaba facultado para recibir directamente consignaciones por concepto de cuotas alimentarias. Con esto pretende que respecto de dos de los hechos por los cuales se le juzga, que no dicen relación con procesos de alimentos, los dineros recibidos no se le confiaron o no los recibió para ejercer administración o custodia sobre los mismos (f. 177), insiste en que la confianza que depositó en él el Consejo de la Judicatura se concretaba única y exclusivamente a dineros recibidos por concepto de cuotas alimentarias.
Argumenta el impugnante que en el caso de la señora MARINA TULCÁN DOMÍNGUEZ (proceso 1996-0825), le devolvió más de $ 400.000 cuando el valor de las cuotas recibidas sólo ascendía a $ 270.000.
Para el caso de los señores SEGUISMUNDO ORDÓÑEZ y LUIS MARTÍNEZ, aduce que igualmente les reembolsó más del dinero recibido. Expone que les colocó varias citas para hacerles entrega de los caudales, no obstante nunca coincidían por razón de la enfermedad que padecía y que lo obligaba a estar en Pasto, de manera que a veces viajaba al municipio El Tablón de Gómez los fines de semana con el efectivo y debía devolverse con el.
Respecto del asunto relacionado con el proceso del señor ENRIQUE MORENO, refiere que no se trataba de un proceso de alimentos sino penal, y que le restituyó en su totalidad el dinero ($ 90.000). Concluye afirmando que no se recaudó prueba indicativa de que se haya apropiado de esos dineros, o que los mismos se hayan confundido con su patrimonio.
Finalmente, hace mención el impugnante a la enfermedad que padecía, que le imponía la ingesta de medicamentos que alteraban su comprensión de la realidad. Expone que fueron múltiples las incapacidades por razón de su enfermedad.
Hace referencia a la participación en la sala de decisión del Tribunal del Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA, respecto de quien señala que dicho magistrado previamente le había formulado queja disciplinaria.
Por último, solicita se valore su trabajo honrado y dedicado y aporta certificado de las calificaciones de su labor como juez.
CONSIDERACIONES:
1. La Corte es competente para conocer de este asunto en cuanto se trata de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior (el de San Juan de Pasto), en un proceso penal adelantado contra un Juez de la República, para el caso, el Promiscuo Municipal del municipio El Tablón de Gómez (Nariño), doctor JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA. Los hechos por los que se procede guardan relación con el ejercicio del cargo y la función encomendada al mencionado funcionario. Todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.
2. Sobre la oportuna sustentación del recurso. Revisada la actuación se constata que emitido el fallo de primer grado el 21 de septiembre de 2011, todos los sujetos procesales fueron notificados personalmente los días 21 de septiembre (Fiscal y Ministerio Público), el día 26 (procesado y defensor), habiendo el procesado interpuesto recurso de apelación en dicho momento. No obstante que todos los sujetos intervinientes reconocidos habían sido notificados de manera personal, la secretaría decidió notificar la sentencia por edicto, el cual permaneció fijado durante los días 27, 28 y 29 de septiembre. El día cinco de octubre, la Secretaría deja constancia en la que da inicio al término para sustentar el recurso de apelación, término que culminaría el 10 de octubre.
Ciertamente, el procesado GUERRA CABRERA, presentó el 10 de octubre el escrito de sustentación, sin embargo cabe destacar que ello ocurre merced a la impropiedad de la secretaría al fijar un edicto a todas luces innecesario, dado que se desatiende el carácter supletorio de este tipo de notificaciones, en tanto, es claro que solo proceden cuando no se ha podido lograr la notificación personal, de manera que, si en el presente caso ya se habían notificado todos los sujetos procesales, la fijación del edicto resultaba inútil, inoficiosa, en la medida en que no estaba notificando a ningún otro sujeto procesal o interviniente, dado que todos los reconocidos en autos, ya se habían enterado cabalmente de la sentencia proferida1
.
No obstante, como la ley señala que el término de ejecutoria comienza a correr a partir de la última notificación de la respectiva providencia, en este caso, dicho término debe contabilizarse a partir de la desfijación del edicto, porque no es exigible a las partes que desconozcan la existencia de esta última notificación, innecesaria, pero válida en cuanto se presume como tal mientras no haya sido declarada nula por decisión judicial. La notificación por edicto genera en el sujeto procesal apelante la creencia de que el edicto es la última notificación, a lo cual se suma la constancia secretarial que refuerza esa situación al indicar desde cuando comenzaban los términos para sustentar, justamente, a partir de la desfijación del edicto. Aunque pueda replicarse que la constancia secretarial como tal carece de incidencia en el cómputo de los términos judiciales, como lo ha sostenido la Corte2, en el presente caso, es el acto procesal de la notificación por edicto, el que altera la percepción propia del sujeto procesal, quien ante la notificación por edicto pasa a suponer válidamente que es esta la última notificación.
En este sentido, conveniente es recordar que así lo ha decidido esta Corporación y de igual manera la Corte Constitucional en diversas ocasiones, dándole desarrollo y efectividad al principio de confianza que los administrados depositan en los servidores públicos, de manera que las actuaciones de estos amparadas en la autenticidad y la legalidad, y en el principio de la buena fe que debe presidirlas, son determinantes en el accionar de los administrados y en particular de los sujetos procesales cuando se trata de procesos judiciales y actuaciones administrativas3.
La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe4 “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”
Así, si en el presente caso, como está visto, actuando de buena fe, en cuanto no existe razón alguna para suponer lo contrario, la Secretaría del Tribunal Superior de Pasto, procedió a fijar un edicto innecesario, probablemente, pretendiendo colmar cualquier falencia, no cabe duda, mientras tal notificación no haya sido anulada, mantiene su vigencia y validez procesal, y a ello debió someterse el impugnante, amparado en la confianza legítima5 que tal notificación le generaba.
En consecuencia, el recurso de apelación se entiende oportunamente sustentado, de manera que la Corte procederá a desatarlo.
3. Dígase en primer lugar que el alegato presentado por el apelante es confuso, ni siquiera establece cuál es la finalidad del recurso, se centra el escrito en alegar una serie de situaciones sin entrar de lleno a controvertir los argumentos del Tribunal, así por ejemplo, comienza por señalar que tenía facultad para recibir los dineros depositados únicamente por concepto de alimentos, pero no respecto de otros de naturaleza civil o penal, no obstante lo cual admite que recibió dineros que no correspondían a cuotas alimentarias.
En relación con la facultad que tenía el Juez de El Tablón de Gómez para recibir directamente dineros que debían consignar las partes en los distintos procesos que se adelantaban en dicha oficina judicial, el asunto fue debidamente analizado por el Tribunal, estableciendo que, efectivamente, esa autorización se concretaba tan sólo a dineros o valores que tuviesen que ver únicamente con el pago de cuotas alimentarias, lo que hacía aún más grave la recepción de dineros derivados de actuaciones procesales de naturaleza distinta, como ocurrió en el caso del proceso 2005-042, que se trataba de un ejecutivo o en el caso del proceso 2004-079, que hacía referencia a un proceso por el delito de inasistencia alimentaria y la consignación realizada ante el juzgado obedecía al cumplimiento de una caución impuesta, casos para los cuales el Juez, claramente, no estaba facultado para recibir directamente esos valores.
Irrelevante resulta, como lo definió el Tribunal, para los efectos de la configuración del delito de peculado, que los dineros hayan sido recibidos por el Juez previa autorización del Consejo Seccional de la Judicatura o que no mediase tal autorización, puesto que, en ambos casos los recibe en virtud de una relación funcional para la cual estaba facultado por mandato legal y en tal virtud se encontraba obligado a custodiarlos y administrarlos en debida forma. Sin duda alguna, la recepción de dineros directamente, sin estar facultado para ello hace más reprochable su comportamiento, no puede olvidarse que la facultad que se le concede para recibir dineros es de carácter excepcional y se limitó a dineros por concepto de cuotas alimentarias, y con el propósito de no hacer más onerosa la situación de los derechohabientes de alimentos, menores de edad en su mayoría.
De esta forma, la recepción de dineros directamente sin estar facultado para ello, no desvirtúa la irregularidad del comportamiento, sino que por el contrario la enfatiza, dado que, no sólo el recaudo de valores en esa forma contraviene las disposiciones legales al respecto, sino que su apropiación deviene igualmente irregular e ilícita, en la medida en que con dicha facultad o sin ella, siempre mediará la relación funcional que lo obliga a custodiarlos y administrarlos en debida forma. Conforme lo ha enseñado la Corte,
“… la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.””6.
No cabe duda que en el presente caso el Juez GUERRA CABRERA se apropió de los dineros que le fueron entregados por los sujetos procesales. Apropiarse es adueñarse de una cosa, hacerla suya, disponer de ella. Y, esa intención, ese propósito de apropiación, deriva en el presente caso de varias circunstancias, conforme pasa a verse:
En primer lugar, debe considerarse el tiempo que transcurre entre la orden, emitida por el mismo juez, de devolver o entregar los dineros que él mismo como funcionario detenta, a los sujetos procesales y la fecha en que se materializa esa entrega o devolución. Así, en el caso de la señora MARÍA TULCÁN DOMÍNGUEZ, proceso 1996-0825, la última cuota fue entregada por el obligado al Juzgado en octubre de 2006, no obstante tan sólo fueron devueltos esos dineros el 18 de octubre de 2007, un año y cuatro meses después que el procesado había dejado de ser titular del Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez. En este caso es evidente el perjuicio que se causa al menor beneficiario, en tanto se contravienen los propósitos que dieron lugar a la autorización al Juez para recibir dineros, a lo cual se suma además, que lo que se trató de obviar, esto es, evitar que los obligados y los beneficiarios se trasladasen a otros municipios a consignar los dineros y retirarlos, no se logró en la medida en que el señor Juez GUERRA CABRERA, impuso a la beneficiaria trasladarse a la ciudad de Pasto.
En el asunto de que trata el proceso con radicación 2005-042, el tiempo que transcurre entre la orden de entrega (agosto 26 de 2005 ver. folio 160 C.1) y la fecha de la devolución, es, aproximadamente, de dos años.
En el radicado 2004-079, los dineros entregados directamente al Juez según recibo obrante al folio 184 del C. 1, no han sido devueltos al señor ENRIQUE MORENO.
Para poder concluir que efectivamente hubo apropiación es determinante considerar las circunstancias en que se produjo la devolución de los dineros recibidos, entre ellas: fueron necesarias las quejas de los titulares o beneficiarios de los dineros, sin las cuales seguramente, los dineros no hubiesen sido devueltos, por cuanto el Juez GUERRA CABRERA ya había hecho dejación del cargo y asumido funciones en otro despacho, sin que entregase los dineros a quien lo reemplazó en el Juzgado de El Tablón de Gómez.
Por otra parte se tiene que según lo exponen los afectados, el Juez GUERRA CABRERA, se comprometió a pagarles réditos de los dineros, así, a la señora MARINA TULCÁN, le solicitó que hiciese un préstamo de dinero con el compromiso de que él posteriormente le devolvería el dinero. Tal es la razón por la cual, se vio precisado a devolver más dinero del debido, con el muy seguro fin de acallar a los afectados.
Adicionalmente, téngase en cuenta que no fue el Juez GUERRA CABRERA, quien acudió a devolver los dineros al Juzgado como correspondía, sino que fue preciso que los beneficiarios se trasladaran a la ciudad de Pasto, donde residía, a cobrarle los caudales.
Son claras y positivamente indicativas de que hubo apropiación, las explicaciones de los señores TULCÁN DOMÍNGUEZ y MARTÍNEZ, cuando refieren que el juez GUERRA CABRERA les expuso que se había gastado los dineros y les solicitó que lo esperaran para cancelarles.
No es de recibo la excusa del juez GUERRA CABRERA de que los dineros se encontraban en una caja o cofre en su residencia a disposición de los interesados, con lo cual pretende indicar que se diferenciaban de los suyos y que nunca se confundieron con los dineros o bienes propios; lo cual es intrascendente en tanto se trata de bienes fungibles que estaba llamado a devolver en la misma cantidad en que le fueron depositados, no necesariamente los mismos billetes o la misma moneda que le hubiese sido entregada. De esta manera, atendiendo a la autorización del Consejo Seccional de la Judicatura, los dineros bien pudieron haber sido depositados en la cuenta bancaria particular del Juez, como resulta ordinario para garantizar una mejor custodia de los mismos.
Tampoco resulta admisible la pretendida justificación de que durante largo tiempo estuvo viajando de Pasto a El Tablón de Gómez, sin que pudiese hacer entrega de los dineros, porque los interesados no acudían al Despacho para recibirlos. No existe constancia de que se hubiese citado a los interesados para entregarles los dineros. Tampoco se entiende cómo es que si el procesado sostiene que estuvo inclusive fines de semana buscando a los interesados no los hubiese encontrado conociendo, como el mismo lo refiere, la ubicación de los mismos.
Todo lo anterior conduce de manera inequívoca a la constatación de la materialidad del delito de peculado y la culpabilidad dolosa con que actuó el procesado.
4. Se duele el procesado GUERRA CABRERA de que no se le indagó por los hechos y no se le dio oportunidad de explicarlos y defenderse (ver f. 177), esta afirmación no se corresponde con la realidad, como es fácil advertirlo en su diligencia de indagatoria, en donde es interrogado de manera completa por cada uno de los hechos que se le imputan.
De igual manera, el procesado manifiesta que uno de los Magistrados integrantes de la Sala, cuando se desempeñaba como Procurador le había “formulado una denuncia disciplinaria” ante el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Así expuesta la afirmación carece de trascendencia jurídica, en tanto no concreta algún hecho constitutivo de una causal de impedimento o recusación (art. 99 Ley 600 de 2000), que pudiera afectar la imparcialidad del Magistrado. Por demás, en la sentencia que se revisa el tema fue adecuadamente tratado, concluyéndose en la inexistencia de impedimento alguno.
Como abogado y juez, el doctor GUERRA CABRERA, debió acudir a la figura de la recusación si, en su entendimiento y comprensión del asunto, vislumbraba alguna circunstancia que pudiese encuadrar en cualquiera de las causales previstas en la norma referida. Es claro que de la mera queja, para que el juez disciplinario indague por la legalidad del acto de un servidor público, no puede desprenderse en lo sucesivo animadversión, prevención, hacia aquel funcionario a quien se le formuló dicha queja. Piénsese aún más que los servidores públicos, están obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes, aquellos actos que consideren constitutivos de faltas disciplinarias o hechos delictivos.
5. Sin concretar consecuencia alguna frente al contenido del fallo, aduce el impugnante que su médico siquiatra le practicó un examen en junio de 2007 y lo incapacitó por 30 días, aunque tal incapacidad no fue hallada en la historia clínica correspondiente. Señala al respecto que no se explica cómo el 27 de agosto, el mismo médico, cuando le practicó examen como perito, pudo determinar que se encontraba en buen estado de salud.
En este mismo sentido, cabe añadir que el apelante, de manera dispersa se ha referido en su escrito impugnatorio al estado de insanidad mental en el cual permaneció durante largo tiempo, lo que lo llevó a ingerir por prescripción médica drogas que alteraban su estado de comprensión, situación determinante de los comportamientos que se le atribuyen.
La argumentación del recurrente peca en cuanto no se refiere en nada a las respuestas que con suficiencia dio el Tribunal a los argumentos de la defensa, de una parte relacionados con una supuesta fuerza mayor o caso fortuito que le habrían impedido al juez GUERRA CABRERA cumplir con la entrega de los dineros a sus beneficiarios. Y, la segunda, relacionada con la supuesta inimputabilidad del procesado por padecer un trastorno mental transitorio derivado de las enfermedades que le aquejaban, que, concretamente, le habrían generado la condición de inimputable.
Poco corresponde agregar a los claros razonamientos del Tribunal que concluyen con fundamento en la prueba testimonial y pericial que el procesado GUERRA CABRERA, si bien padeció trastorno mixto de ansiedad y depresión, ello no fue suficiente para alterar su juicio mental o la comprensión de sus actos. Esta conclusión se basa no sólo en el dictamen del legista FERNANDO ALONSO JURADO ROSERO, sino en el testimonio de dos siquiatras que atendieron al doctor GUERRA CABRERA, durante el tiempo que estuvo hospitalizado quienes son claras en señalar que el procesado nunca padeció episodios sicóticos que lo desconectaran de la realidad o episodios disociativos o cuadros compatibles con lagunas mentales ni alteraciones de la memoria.
Frente a tal estado de cosas, mal podría predicarse un trastorno mental en el procesado, mucho menos que tuviese la potencialidad de alterar la comprensión de sus actos. Por otra parte, piénsese en que estos episodios depresivos del juez GUERRA CABRERA, eran esporádicos, no de carácter permanente, y las conductas que se le endilgan tienen un desarrollo de más de dos años, por manera que no es en las supuestas lagunas mentales cuando ha de reclamársele que hiciera entrega o devolución de los dineros, sino justamente, cuando, así fuese de manera transitoria, hubiese superado los episodios depresivos y de ansiedad. No fue en una época determinada, cuando debió cumplir su obligación, lo fue a lo largo de dos años, y sobre todo, cuando habiendo sido trasladado a otro municipio, hizo entrega del despacho a su reemplazante designado.
Así las cosas, el argumento planteado no está llamado a prosperar, ratificándose por tanto que el procesado actuó de manera dolosa en ejercicio pleno de sus facultades mentales y que no mediaba circunstancia alguna que le impidiese comprender la ilicitud de su comportamiento.
6. De la punibilidad. En punto de la tasación de la pena, observa la Corte que el Tribunal, luego de establecer la norma aplicable en el presente caso, el artículo 397 inciso 3 de la Ley 599 de 2000, determinó que la pena debía mantenerse dentro del primer cuarto. De esta manera precisa que el primer cuarto oscilaba entre 48 y 66 meses de prisión, y concluye que al procesado le era imponible la pena máxima del cuarto mínimo, por lo cual fijó su pena en 66 meses de prisión.
A dicho guarismo le sumó 22 meses con ocasión del concurso de peculados, para un total de 88 meses. Finalmente, consideró que el procesado había hecho apenas una devolución parcial de los dineros apropiados, en tanto no había devuelto los $ 90.000, correspondientes al proceso radicado con el número 2004-079, por lo cual, redujo la cuarta parte, fijando definitivamente la pena en 66 meses.
Conforme se advierte, de una parte, el Tribunal para unos efectos tiene a bien considerar que se cometió un solo delito, como cuando define la tasación de la pena, o como cuando considera que el valor de lo apropiado es una sola suma equivalente a $ 2.360.750, y valora la devolución que se hizo de dineros como parcial, pero en otros aspectos, deduce el concurso homogéneo de hechos punibles.
En verdad el razonamiento del a quo, debe ser ajustado a la preceptiva legal, a efecto, no sólo de lograr el equilibrio justo que realiza el principio de proporcionalidad de la pena, sino también la debida aplicación del principio de legalidad, que se materializa, en este caso, en la correcta aplicación de la sanción. De esta forma, si es claro que nos encontramos frente a un concurso material y homogéneo de conductas punibles de peculado, mal puede considerarse que la suma total apropiada es una sola, por cuanto que la comisión de cada hecho y la conducta posterior del actor, devela consecuencias diversas, según lo prescribe la misma ley.
En ese sentido, debe operar la aplicación del artículo 401 de la ley penal. Para el caso se tiene que, respecto de los peculados cometidos en los procesos 1996-0825 y 2005-042, debe concluirse que hubo reintegro total de las sumas de dinero apropiadas, y que el mismo se produjo antes de la iniciación de la correspondiente investigación penal, así, en el caso del proceso 2005-042, consta en autos que el reintegro total se efectuó en el mes de julio de 2007, cuando el Juez hizo entrega de la última cuota, al paso que la investigación se inició el 25 de octubre de 2007. Cabe advertir, además, que debiendo devolver dos millones se constata que la devolución fue de $ 2.300.000. Para el otro caso (proceso 1996-825), la devolución total se produjo, aparentemente, el 13 de octubre de 2007, conforme lo afirma la señora MARINA TULCÁN, en tanto el recibo expedido por ella no tiene fecha. La apertura de instrucción tuvo lugar el 27 de septiembre de 2007. Finalmente, respecto del tercer caso, evidentemente, no aparece constancia de que se haya producido pago, devolución o restitución total o parcial.
En ese orden, se tiene que, en el primer caso, de acuerdo con la norma referida, el sentenciado tiene derecho a una rebaja equivalente a la mitad de la pena. En el segundo, de un tercio y en el tercero, no procede descuento punitivo, por no haberse realizado devolución alguna.
Como quiera que el reintegro corresponde a un fenómeno posdelictual que no afecta los extremos punitivos de la pena señalada en la norma, sino la pena imponible, en primer lugar, debe fijarse la pena correspondiente y a ella deducir la diminuente a que se refiere el artículo 401, sobre lo cual ha sostenido la Corte7:
“ (…)
“En fin, las circunstancias (atenuantes o agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, pero que de todas maneras pertenecen a la estructura del hecho punible.
“Como la atemperante punitiva consagrada en el artículo 139 del Código Penal tiene similar naturaleza jurídica a la regulada en el artículo 374 del mismo estatuto, en relación con ella son procedentes las reflexiones que hizo la Corte sobre la segunda, según sentencia de casación fechada el 23 de noviembre de 1998, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, en los siguientes términos:
“Es un mecanismo de reducción de pena, no una atenuante de responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada.
“Siendo ello así, la disminución punitiva allí prevista debe entenderse referida a la dosificación judicial, no a los límites establecidos en cada uno de los tipos penales que conforman el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, como pareciera insinuarlo la redacción del precepto…”
De manera que lo correcto era proceder a tasar la pena para cada delito, hacer la deducción correspondiente al reintegro y, luego, teniendo como base el punible de mayor pena, proceder a realizar el incermento por razón del concurso delictivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del código penal.
Así las cosas, inicialmente, deben respetarse las motivaciones del juzgador de primer grado que lo llevaron a concluir que la pena debía mantenerse en el primer cuarto, esto es, aquel que oscila entre 48 y 66 meses. De manera que, para el primer caso, donde la apropiación fue de $ 2.000.000, como quiera que, igualmente válidas resultan las consideraciones que llevaron al Tribunal a fijar la sanción en el máximo determinado para el primer cuarto, la pena deberá fijarse en 66 meses. A estos 66 meses, debe deducirse la circunstancia de atenuación de que trata el artículo 401, y, dado que el reintegro se produjo en su totalidad y se pagaron intereses, la reducción corresponde a la mitad de la pena, quedando entonces en 33 meses.
En relación con el segundo caso, que versa sobre la apropiación de $ 270.750, se aplican los mismos parámetros de fijación de la pena, para un total de 66 meses. Por cuanto el reintegro con sus intereses se produce luego de iniciada la investigación y antes de que se emita sentencia de segunda instancia, la disminución debe hacerse en la tercera parte, esto es, veintidós (22 ) meses, para un total de 44 meses.
Frente al tercer caso, igualmente se aplican los mismos parámetros, y la pena habrá de fijarse en 66 meses. No hay lugar a reducción alguna dado que no se ha efectuado reintegro.
Ahora corresponde dar aplicación al artículo 31 de la ley penal sustantiva, el cual establece que cuando ocurre el fenómeno del concurso de hechos punibles, la pena se fijará partiendo del delito que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto. Dado que en el caso particular, los tres ilícitos tienen la misma naturaleza y en abstracto merecerían igual pena, porque todos son peculados por apropiación de cuantía inferior a 50 s.m.l.m.v., para establecer cuál es el delito base del concurso, resulta necesario acudir a todas las circunstancias que tienen incidencia en la tasación de la pena correspondiente a cada delito individualmente considerado. De suerte que en el presente caso, el delito base será el que amerite mayor cantidad de pena, que como atrás se indicó, es el cometido en el proceso 2004- 0079, frente al cual no se produjo reintegro alguno, y por tanto donde no se genera rebaja punitiva.
De esta manera, debió el a quo partir de la pena imponible a aquel peculado por valor de $ 90.000, cuyos extremos no se habían modificado, y, a partir del mismo, deducir el incremento por razón del concurso de los otros dos peculados, cuyos extremos sí habían variado. Ello implicaba partir de 66 meses y adicionar hasta en otro tanto, esto es, hasta otros 66 meses, procedimiento que no observó el Tribunal, y que conllevó a imponer una pena global más benigna que la que en justicia corresponde. Sin embargo, la Corte no puede corregir el yerro en este momento porque siendo el defensor apelante único, el incremento de la pena en segunda instancia implicaría quebrantar la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Nacional, conocida como no reformatio in pejus.
De la misma forma, permanecerá inalterable la concesión de la prisión domiciliaria.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la sentencia del 21 de septiembre de 2011, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto condenó al procesado JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 De igual manera, tratándose de sentencias, el artículo 180 del mismo estatuto consagra su notificación mediante edicto cuando no ha sido posible la notificación personal dentro de los tres días siguientes a ser proferidas, entendiéndose que la misma queda surtida al vencimiento del término de tal fijación.
Tal forma de notificación es de carácter supletorio, dado que procede cuando el fallo no ha sido posible comunicarlo personalmente a uno o a los demás sujetos procesales, con excepción de los señalados en el aludido artículo 178 al tener que surtirse el enteramiento siempre en forma personal. (Radicación 32740 Casación 10-03-2010)
2 Radicación 25806 (04-02-2009), radicación 32740 (10-03-2010), entre otros.
3 En tal sentido pueden consultarse, T.437 de 2012, T-1295 de 2005, T-744 de 2005, T-538 de 1994 de la Corte Constitucional.. Radicación 35807 del (o2-05.2011) de la Corte Suprema entre otras.
4 Ver sentencia C-131-2004 Corte Constitucional.
5 “expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto” Corte Constitucional T-437 citando otro autor.
6 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicación 18.021.
7 Casación del 11 de julio de 2000, radicado 12.758, Radicaciones 33509, 37696 entre otras.