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Proceso nº 37427
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº. 31-
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina las bases lógicas, jurídicas y argumentativas expuestas en las demandas de casación presentadas por los defensores contractuales de Alfredo Alberto Noya Zabaleta, Edgar Eduardo Riveros Rey, Juan Carlos Méndez Gutiérrez y Gustavo César Medrano Villalba, así como por el Fiscal 16 delegado ante los Juzgados del Circuito Especializado contra la sentencia que, en segunda instancia, profirió el Tribunal Superior de Barranquilla.
HECHOS
El Grupo Investigativo Anticorrupción de la Policía Judicial, mediante informe 1356 ADESP-GANTI del 23 de agosto de 2006, puso en conocimiento que durante los años 2004 a 2006 en el Municipio de Soledad (Atlántico) se presentaron diversas irregularidades en los procesos de contratación, en su mayoría contratos de obra, tales como (i) indefinición del objeto contractual; (ii) falta de claridad en la selección del contratista y del interventor, en cuanto se dejó en libertad al ente territorial para designar a este último; (iii) vigencias distintas en un mismo proceso, pues a pesar de que los plazos iniciales no superaban los seis meses, se iniciaron en el 2004, se adjudicaron en el 2005 y se adicionaron en el 2006; (iv) carencia de número consecutivo; (v) falta de referencia de quienes participaron en los procesos y el contrato se adjudicó a un solo oferente; y (vi) no mención en las minutas y en las motivaciones de los contratos de los resultados de la evaluación de los comités técnico, jurídico y económico.
Varios de esos contratos fueron suscritos con Juan Carlos Méndez Gutiérrez, representante de la Cooperativa Cootecol. Para la época, Alfredo Alberto Noya Zabaleta se desempeñaba como Secretario de Educación y Gustavo César Medrano Villalba como Secretario de Obras Públicas de la entidad territorial.
Durante ese periodo la alcaldesa, Rosa Stella Ibáñez Alonso, acompañada de su amigo Edgar Eduardo Riveros Rey se reunió en varias oportunidades con miembros de las AUC para realizar acuerdos y negociaciones respecto de la administración y manejo de dineros del municipio.
LA ACTUACIÓN PROCESAL
1. Al proceso fueron vinculados Alfredo Alberto Noya Zabaleta, Edgar Eduardo Riveros Rey, Juan Carlos Méndez Gutiérrez, Gustavo César Medrano Villalba, Rosa Stella Ibáñez Alonso, Alfredo Alberto Arraut Valero, María Ángela Guevara Vence, Gilberto Marimón Cervantes, José Antonio Lora Caro y Jaime Amadero Sánchez Giraldo.
2. Mediante resolución del 5 de febrero de 2008 la Fiscalía 16 Especializada de Bogotá llamó a juicio a los seis primeros y precluyó investigación a favor de los últimos.
La acusación se contrajo a lo siguiente1:
● Alfredo Alberto Noya Zabaleta por los delitos de concierto para delinquir agravado (coautor), contrato sin cumplimiento de requisitos legales (coautor) y peculado por apropiación a favor de terceros (autor).
● Edgar Eduardo Riveros Rey por los delitos de concierto para delinquir agravado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.
● Juan Carlos Méndez Gutiérrez por los delitos de celebración indebida de contratos en la modalidad de contrato sin cumplimiento de requisitos legales2 y peculado por apropiación, en calidad de determinador.
● Gustavo César Medrano Villalba por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, en calidad de autor.
● Rosa Stella Ibáñez Alonso por los delitos de concierto para delinquir agravado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, en calidad de autora.
● Alfredo Alberto Arraut Valero por los delitos de concierto para delinquir agravado y peculado por apropiación, en calidad de coautor.
3. En resolución del 22 de abril de 2008 la Fiscalía 49 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá modificó la acusación hecha en contra de Alfredo Alberto Noya Zabaleta, Edgar Eduardo Riveros Rey y Rosa Stella Ibáñez Alonso, en el sentido de establecer que el concierto para delinquir lo es simple, no agravado. Confirmó en lo demás3.
4. Agotada la audiencia pública, el 22 de febrero de 2010 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla profirió sentencia en la que condenó así a los procesados4:
● Alfredo Alberto Noya Zabaleta, Edgar Eduardo Riveros Rey y Rosa Stella Ibáñez Alonso por peculado por apropiación a favor de terceros en concurso con concierto para delinquir simple y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El primero, en calidad de coautor, la tercera como autora y el segundo, como determinador, excepto por el concierto, que lo fue como coautor. Les impuso la pena de prisión de 114 meses, multa de 175 millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de libertad5.
● Juan Carlos Méndez Gutiérrez como determinador de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso con contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Le impuso 96 meses de prisión, multa de 175 millones de pesos y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de libertad6.
● Gustavo César Medrano Villalba como coautor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Le impuso 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la privativa de libertad7.
● Alfredo Alberto Arraut Valero como determinador de peculado por apropiación y coautor de concierto para delinquir simple. Le impuso 90 meses de prisión, multa de $150.000.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la privativa de libertad8.
Absolvió a Medrano Villalba por el delito de peculado por apropiación.
Confirmó la prisión domiciliaria de Ibáñez Alonso y le concedió la libertad condicional a Medrano Villalba. Negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria a Noya Zabaleta, Riveros Rey, Méndez Gutiérrez y Arraut Valero.
No los condenó a pagar indemnización por perjuicios materiales y/o morales.
5. Por auto del 22 de febrero de 2010 el Juez reconoció a José Humberto Torres Díaz como actor popular9.
6. Los defensores de los procesados apelaron la sentencia y en fallo del 11 de enero de 2011 el Tribunal Superior de Barranquilla resolvió10:
Confirmar la decisión en relación con Medrano Villalba e Ibáñez Alonso.
Revocarla parcialmente respecto de Riveros Rey para absolverlo por peculado por apropiación a favor de terceros y condenarlo como participante interviniente de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y autor de concierto para delinquir simple. Le fijó la pena en 90 meses de prisión, igual término para la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 60 smlmv. Ordenó su captura.
Modificarla respecto de Noya Zabaleta para condenarlo en calidad de cómplice por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales y en calidad de autor de concierto para delinquir simple. (No fijó pena de prisión en la parte resolutiva, aunque en la motiva la señaló en 64 meses11).
No dispuso su captura por estar cumplida la pena.
Modificarla en relación con Méndez Gutiérrez para condenarlo en calidad de interviniente de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Le fijó la pena en 80 meses de prisión, multa de $175.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la primera.
Revocarla respecto de Arraut Valero para absolverlo de toda responsabilidad y, en consecuencia, dispuso su libertad.
7. Por auto de 16 de febrero de 2011 el Tribunal modificó la parte resolutiva de la sentencia tras advertir un error aritmético en la condena impuesta a Riveros Rey, y la dejó en 72 meses y 15 días de prisión y multa de 60 smlmv12.
8. Los defensores de Medrano Villalba, Noya Zabaleta, Riveros Rey y Méndez Gutiérrez, así como el delegado de la Fiscalía interpusieron recurso de casación y presentaron las demandas respectivas.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de Gustavo César Medrano Villalba
La defensora propone un cargo único: violación directa por error de hecho consistente en un falso juicio de existencia, que sustenta así:
En el recurso de apelación planteó la omisión del a quo en valorar algunas pruebas, lo que lo llevó a concluir, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que su representado tenía responsabilidad funcional por haberse desempeñado como secretario de obras públicas. No mencionó el juez qué prueba demostraba ese deber funcional y de garante, pues él no tenía funciones de auditoría y tampoco era funcionario público para la fecha de las irregularidades.
El Tribunal reiteró el mismo argumento y para ello, se refirió a lo declarado por Rosa Stella Ibáñez en la indagatoria (trascribe apartes del fallo cuestionado en el que se hace referencia a la injurada). Luego de ello concluyó que su representado tenía un deber funcional y por lo tanto, debía responder por el delito de celebración indebida de contratos.
El falso juicio de existencia se produjo por una “falsa apreciación de la prueba”13, toda vez que se supuso o imaginó un hecho carente de demostración. El fallador incurrió en el yerro cuando al contemplar el medio probatorio le asignó un mérito persuasivo que trasgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia.
Recuerda apartes del fallo en los que se hace mención a la indagatoria de Ibáñez Alonso y luego afirma que de lo dicho por la procesada se extraen algunas conclusiones; sin embargo, las inferencias hechas por el ad quem son el resultado de una falsa apreciación de la prueba.
Después de recordar los verbos rectores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, señala que lo manifestado por la señora Ibáñez Alonso se refiere a la etapa de ejecución de los contratos, concretamente a los pagos, y para esa fecha su representado ya no era funcionario del municipio de Soledad.
Conforme a los postulados de la sana crítica, en especial, la simple lógica, surge que el “ejercicio de inferencia realizado por el juzgado es a todas luces erróneo, pues de la comprobación de las premisas enunciadas no se deduce la conclusión obtenida”14. La ausencia de prueba del deber funcional conduce a la atipicidad de la conducta.
En el fallo se hace mención al delito de peculado, pero por éste su prohijado no fue condenado.
El error denunciado, así como la ausencia ostensible de motivación de las sentencias respecto de los argumentos de la defensa, vulneran el derecho de defensa y el debido proceso.
Solicita casar la providencia impugnada “motivando y modificando la parte resolutiva de la misma”15.
2. A nombre de Juan Carlos Méndez Gutiérrez
Al amparo de dos causales de casación, nulidad y violación directa, el defensor propone seis cargos que fundamenta así:
Causal tercera – nulidad
Primer cargo (principal)
La sentencia es nula por violar el debido proceso al no haber dado respuesta a lo alegado por el procesado en el recurso de apelación. Adolece de falsa motivación.
En la alzada reclamó la nulidad del fallo por falta de motivación, así como la absolución por atipicidad de las conductas y la absolución en aplicación del principio de in dubio pro reo.
Luego de recordar lo que en torno al delito de peculado sostuvo el a quo, afirma que en la apelación advirtió que esas conclusiones no tomaban en cuenta la integridad de las pruebas, lo que impidió entender la forma como se estructuró esa conducta punible y las razones por las cuales se extrajo la responsabilidad de su representado.
Ante ese planteamiento el Tribunal solo se limitó a señalar con enunciados genéricos que no había defectos en la motivación (trascribe apartes), pero ninguna respuesta dio a sus inquietudes. En consecuencia, incurrió en una “ausencia absoluta de motivación”16 porque no precisó los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se apoya su decisión.
El ad quem, al intentar dar respuesta a los cuestionamientos sobre tipicidad e in dubio pro reo, únicamente se remitió al artículo 56 de la Ley 80 de 1993 pero nada dijo en relación a que su prohijado no hubiese asumido funciones públicas en los términos de esa norma (cita un segmento del fallo). Tampoco hizo mención a la inexistencia de prueba que condujera a la certeza de la participación de su representado en las conductas punibles ni porqué determinó a otro a cometerlas, solo se circunscribió a modificar la forma de participación.
Con esa omisión se lesionó el debido proceso con grave afectación para el derecho de defensa porque al no saber respecto de qué elementos defenderse se le menguó su posibilidad de demostrar su inocencia.
Solicita se invalide la sentencia y se ordene dictar una nueva.
Segundo cargo (subsidiario)
La sentencia adolece de nulidad porque se cambió la forma de participación de su representado, pues de determinador en primera instancia pasó a ser autor en segunda sin tener calidades y sin mencionar las razones. Trascribe un segmento del fallo del Tribunal en el que se lee que su prohijado es responsable como “participante interviniente”.
En consecuencia, incurrió en otro defecto de motivación por “ausencia total de la misma”17. Ello no puede subsanarse con la sentencia de primera instancia porque la motivación de esta es sofística. De un lado, dedujo la tipicidad y responsabilidad del procesado a partir del contrato de la malla vial que él no suscribió; y, de otro, se le traspasó a su representado la responsabilidad del contratista de la obra. Adicionalmente, esa motivación es ambigua por condenarlo a 175 millones de pesos por el supuesto valor apropiado, el que en realidad corresponde a la presunta cuota asignada a las autodefensas.
Esa variación en la participación afectó el derecho de defensa de su prohijado porque le impidió conocer las razones de ella para poder controvertirla.
Tercer cargo (subsidiario)
La sentencia, en lo que respecta a la dosificación punitiva, desconoce el debido proceso por incongruencia entre su parte motiva y la resolutiva. Mientras en la primera, estableció una pena para su representado de 60 meses, en la resolutiva señaló una de 80 meses.
Tal yerro es trascendente por violar el debido proceso al imponérsele 20 meses más.
Solicita se dicte sentencia de reemplazo y se ajuste el monto de la pena a la indicada en las consideraciones del fallo impugnado.
Cuarto cargo (subsidiario)
La sentencia es violatoria del debido proceso por trasgredir el principio de legalidad de la pena, toda vez que la rebaja en una cuarta parte de la pena debió realizarse también a la pecuniaria. El Tribunal solo hizo la disminución del artículo 30, inciso 4, del Código Penal respecto de la de prisión, pero no en cuanto a la de multa.
En su criterio, esta última debió disminuirse en proporción igual y así fijar una máxima de $131.250.000. De no haber incurrido en el error, la multa habría sido menor.
Solicita se dicte sentencia de reemplazo y se ajuste la cuantía de la multa.
Causal primera – violación directa
Primer cargo (subsidiario)
Se aplicaron indebidamente los tipos penales de peculado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El fallador reconoció que los contratos se suscribieron entre el municipio de Soledad y Cootecol, pero a pesar de ello puso a responder a su representado por su simple condición de representante legal. Olvidó que esa Cooperativa cuenta con una jefatura de contratos integrada por profesionales en ingeniería y arquitectura que se encargan de todo el proceso de contratación y que su prohijado es abogado.
Méndez Gutiérrez no intervino en el desarrollo y ejecución de los negocios jurídicos, su actividad se limitó a suscribirlos como representante legal, luego mal pudo el ad quem imputarle participación en los punibles referidos en precedencia. De no haber recaído en el error, la sentencia no sería condenatoria.
Pretende que la Corte disponga su absolución.
Segundo cargo (subsidiario)
Se inaplicó indebidamente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se interpretó erróneamente el artículo de la autoría.
Conforme a la descripción del tipo penal, solo puede ser autor el servidor público o el particular que ejerce función pública “y que por virtud de la ley o los reglamentos le corresponde la función de verificar la satisfacción de los requisitos necesarios esenciales de la contratación”18, pero su representado no cumplió esa función.
Si se hubiera advertido que al contratista particular no se le pueden trasladar deberes y obligaciones propias del servidor público, la sentencia sería absolutoria.
Pide a la Corte absolver a su defendido del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y redosificar la pena.
3. A nombre de Edgar Eduardo Riveros Rey
Son cinco los cargos que en contra de la sentencia de segunda instancia propone el defensor:
Primer cargo: Nulidad
Se violó el debido proceso (artículo 306, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal), porque la sentencia de segunda instancia no fue dictada por el juez natural, toda vez que éste corresponde a una sala plural integrada por tres magistrados, no por dos como sucedió en este caso. Frente al impedimento de uno de los magistrados debió designarse un conjuez que lo reemplazara.
Tal omisión comportó un perjuicio para su representado porque aspiraba a que la alzada fuera resuelta por una sala impar. Un tercer magistrado podría tener una percepción distinta del problema jurídico.
Segundo cargo: violación indirecta por error de hecho consistente en falso raciocinio
Se desconocieron los postulados de la sana crítica, concretamente las reglas de la lógica en el mérito suasorio que se le otorgó a los testimonios de Edgar Ignacio Fierro Flórez, alias Antonio, Alberto Noya Zabaleta, José Antonio Lora Caro y Gilberto Marimón Cervantes. Las reglas de la lógica desconocidas fueron el principio de identidad, de no contradicción, “tercer excluso (sic)19” y de razón suficiente.
Luego de citar apartes de los testimonios rendidos por los mencionados en precedencia, señala que, según Fierro Flórez, su prohijado fue el que “más robó”20 en la alcaldía, el que tomaba las decisiones, usufructuaba y cobraba el 5%, pero aclaró que ello no le constaba. A pesar de esa situación, el Tribunal le dio mérito suasorio de certeza a sus primeras palabras, es decir, a lo que narró de oídas, lo que condujo a aplicar incorrectamente “el artículo 10, 11, 12, 30.4, 410 y 340 del código penal colombiano”21.
Se trasgredió el “principio de no contradicción y el de identidad, incluso del tercero excluso (sic) en virtud de que el juicio y su consecuencial proposición por ser contradictorio son excluyente (sic) en si (sic) mismo y ello no puede generar certeza porque se niega así mismo, deja el juicio de ser juicio, por la pérdida del principio de identidad y de no contradicción y ante ello no podrá valorarse en ningún sentido, precisamente por la pérdida de identidad.”22
El ad quem incurrió en falso raciocinio al otorgarle valor a las expresiones contradictorias del testimonio y no tener en cuenta que los declarantes narraron algo que no les consta. Ello contraría las reglas de la lógica “no ya el principio de identidad y de no contradicción sino también el principio lógico de razón suficiente”23. Los testimonios de oídas no pueden ser creíbles para proferir sentencia porque las afirmaciones y negaciones deben tener el soporte de la razón suficiente.
De no haber ignorado los principios mencionados, lo dicho por Fierro y por el informante de él habría generado un manto de duda en el Tribunal que lo obligaba a absolver, o por lo menos, a aplicar el artículo 32 del Código Penal, o el 38 del Código de Procedimiento Penal o a acudir al artículo 7 ibídem.
Se dejó de aplicar también el inciso 2 del artículo 23 y se hizo caso omiso al 277 del mismo estatuto adjetivo.
También incurrió en falso raciocinio en relación con lo afirmado por Noya Zabaleta porque lo que éste dice es un juicio individual de imputación afirmativa, además de que se contradice, lo que persuadió al Tribunal sobre la responsabilidad de su representado en el punible de concierto para delinquir simple. No se le podía dar credibilidad en cuanto a que su prohijado fue al autor de los acuerdos con las AUC porque no es posible dar mérito suasorio “a expresiones que no constituyen a la luz de la lógica juicios ni proposiciones por adolecer del postulado de identidad y de no contradicción y de razón suficiente”24.
Lo mismo se predica de las declaraciones de José Antonio Caro y de Gilberto Marimón porque incurren en contradicciones, por lo tanto, son excluyentes, lo que impide darles mérito suasorio.
Pide se declare la nulidad del fallo.
Tercer cargo: violación indirecta por error de hecho consistente en falso juicio de existencia por suposición
Su prohijado fue condenado por celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales en calidad de partícipe interviniente. Empero, luego de señalar qué se entiende por autor, partícipe e interviniente, concluye que en el expediente no se encuentra contrato tramitado, celebrado o liquidado por su prohijado y menos un documento en el que firmara como interventor o supervisor de obras contratadas.
En consecuencia, el falso juicio de existencia se presenta porque su poderdante nunca ejerció, con lo que se violaron indirectamente los artículos 30, 4 y 410 del Código Penal por aplicación indebida. De no haber incurrido en ese yerro, la sentencia habría sido absolutoria.
Solicita a la Corte corregir el dislate y absolverlo de responsabilidad porque no cometió ese punible.
Cuarto cargo: violación directa por aplicación indebida
Después de recordar lo relatado por el testigo Fierro Flórez, así como los elementos del concierto para delinquir, concluye que en el caso de su representado no existió el animus asociativo, puesto que no asistió a la reunión que se hizo en el Congreso y no aceptó las exigencias que a través de Gonzalo y Antonio hicieron las AUC. De manera que al no ceder ante las exigencias del grupo armado ilegal, no vulneró el bien jurídico de la seguridad pública, por lo que es imposible subsumir su conducta en el artículo 340 del Código Penal.
Así las cosas, aplicó indebidamente ese artículo, con lo cual se causó un perjuicio a su prohijado. En su lugar, el Tribunal debió absolverlo de responsabilidad.
Quinto cargo: violación indirecta por error de hecho consistente en falso juicio de existencia por omisión
El ad quem no valoró los testimonios de Luz María Escorcia Niebles, Fabio César Amorocho Martínez, Hugo Enrique Jiménez Luque, Eduardo Gregorio Teran Escobar, Vera Judith del Castillo Bolívar, David José Fontalvo Polo, Julio César García Abello, Arnulfo Alonso Morales, Waldo René Ruiz Manga, Arquímedes José Escorcia Barrios, Flor María Monterrosa Assia, Héctor Miguel Pulido Alemán, Ronaldo Rafael Vargas Visbal, Miguel Enrique Páez Góngora, Adriano Fidel Orozco Muñoz, Yaneth Caña Ortega, Oswaldo Agamez Quintero, Manuela Oñoro de la Torre, Judith Sepúlveda Peña, Rodrigo Antonio Navarro Escorcia, Eliseo Modesto Suárez Suárez, quienes laboraron en la alcaldía de Soledad y no afirmaron que Riveros Rey hubiese aconsejado, insinuado, asesorado, coaccionado o dado orden a algún funcionario respecto de asuntos contractuales. Algunos de ellos manifestaron no conocer a su representado.
Esas declaraciones no fueron valoradas por el Tribunal y ello le impidió tener una visión en conjunto de las pruebas. De haberlas apreciado la decisión sería en sentido contrario.
4. A nombre de Alfredo Alberto Noya Zabaleta
La defensora propone un único cargo: nulidad por violación de las garantías fundamentales del derecho de defensa y contradicción. Sustenta así su demanda:
Esa garantía, consagrada en el artículo 85 de la Constitución y en diversos instrumentos internacionales, fue lesionada porque su prohijado fue llamado a juicio como coautor de los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, el juez de primera instancia resolvió condenarlo conforme a la acusación, pero el Tribunal varió su grado de participación a cómplice.
Tal modificación lesionó su derecho de defensa porque durante la instrucción y el juzgamiento direccionó su defensa a controvertir la acusación como coautor y no como cómplice. Fue así como sostuvo siempre que no tenía dominio del hecho, que no tenía la disponibilidad jurídica o material para disponer jurídicamente del bien para que se configurara el peculado y menos que ostentara competencia para tramitar, celebrar o liquidar contratos.
El error es trascendente porque su representado no pudo defenderse del grado de cómplice y la participación en una y otra modalidad es diferente. De haber mantenido el Tribunal la calificación jurídica, habría proferido sentencia absolutoria.
Se violaron los artículos 85 de la Constitución, 207 -numeral 3- de la Ley 600 de 2000 y 29 y 30 de la Ley 599 de 2000.
Solicita se case parcialmente el fallo y se absuelva a su defendido como coautor de los punibles mencionados.
5. El Fiscal delegado ante los jueces Penales del Circuito Especializado
Son dos los cargos que por violación indirecta formula contra la sentencia de segunda instancia.
Primero: falso juicio de identidad
Como el Tribunal no confirmó la condena impuesta en primera instancia contra Arraut Valero incurrió en la violación prevista en la causal 3ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal25.
El error recayó sobre el testimonio de Edgar Ignacio Fierro Flórez, alias Don Antonio, y los documentos contables de las AUC, los cuales a pesar de haber sido valorados por el ad quem fueron considerados insuficientes para demostrar la autoría de Arraut Valero en los punibles de concierto para delinquir y peculado por apropiación (trascribe un segmento del fallo).
Al apreciar esos medios de prueba el juzgador extractó premisas diversas a las que naturalmente ellos expresan, “en razón al desconocimiento de poder suasorio del testimonio y valoración de los documentos, en cuanto a que no se da por probado que Arraut Valero hizo la entrega de los dineros a las AUC”26. Efectuó interpretaciones equivocadas al tiempo que cercenó el alcance de los contenidos probatorios, con lo cual diluyó la autoría.
El falso juicio de identidad deviene porque no se le otorgó crédito al hecho demostrado con el testimonio referido, pues el juzgador concluyó que el actuar de Arraut Valero fue producto de la insuperable coacción ajena “cuando a la conclusión a la cual se llega por vía de un razonamiento lógico deductivo es que Arraut Valero entregó $125.000.000 como comisión política a las AUC y a él fueron designados $150.000.000 en la repartición de los dineros producto del contrato para la Ampliación de la Planta Física de las Escuelas del Municipio de Soledad”. Ello, además, está demostrado con los documentos incautados al mismo alias Don Antonio, y esas pruebas permiten concluir más allá de toda duda que el procesado conscientemente dio los dineros para cumplir con acuerdos a ese grupo paramilitar.
El Tribunal, entonces, hizo un análisis parcial del testimonio y con ello violó el artículo 29 de la Constitución Política. De no haber incurrido en el error, la decisión sería condenatoria.
Segundo cargo: falso raciocinio
El fallador no otorgó el valor que realmente tienen la memoria USB y la libreta de Fierro Flórez, pues la experiencia sobre la existencia de grupos paramilitares y su organización es conocida y cada comandante debía llevar el control contable de sus actos y de los dineros recibidos, luego alias Don Antonio llevaba su contabilidad en la libreta de apuntes donde consignaba la distribución de recursos económicos obtenidos de contribuciones políticas.
Ese medio demuestra la relación existente entre Arraut Valero y las AUC, donde entregó los $125.000.000 como contribución política, pues recuerda que era aspirante a la Cámara de Representantes. En virtud del “falso juicio de convicción” la sentencia absolutoria devendría en condenatoria, puesto que de no haberse incurrido en él se hubiese concretado el elemento estructural del tipo, es decir, el sujeto activo. Se afectó con ello el artículo 29 de la Carta Política.
El ad quem se apartó de la regla de la experiencia que demuestra la exigencia de grupos paramilitares, su organización e incidencia directa en la contratación de gran cantidad de municipios, a tal punto que tenían participación en todos los contratos que allí se celebraban. La experiencia muestra que gran número de funcionarios accedieron a cargos de elección popular con apoyo de las AUC y que entre ellos existieron acuerdos para defraudar al erario público. Ello fue lo que aconteció en el de Soledad. Desconocer tal situación es ignorar la realidad actual. El Tribunal creyó erradamente que Arraut Valero entregó el dinero bajo insuperable coacción ajena.
La finalidad del fallo de casación está dada para hacer efectivo el derecho material conforme al artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, en razón a que han sido burlados los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia.
LOS NO RECURRENTES
1. El defensor de Alfredo Alberto Arraut Valero se opone a los argumentos expuestos por el delegado de la Fiscalía en su demanda de casación aduciendo que adolece de técnica y el Tribunal no erró en la apreciación probatoria.
Olvidó el Fiscal –dice- que el proceso no se rigió por la Ley 906 de 2004 sino por la 600 de 2000.
Asevera que en el primer cargo no señaló cuáles fueron las normas sustanciales cuya aplicación reclama, las citas que hizo son vagas y los fundamentos que esbozó imprecisos. No concretó los medios de prueba sobre los que recayó el error que menciona ni su contenido y sus apreciaciones no son más que su posición subjetiva del asunto. Además, el Tribunal no distorsionó la prueba testimonial de Fierro Flórez ni la documental contable y los argumentos del impugnante son “gaseosos”.
Asegura que al proponer el segundo cargo el impugnante también dejó de mencionar las normas violadas y a su interior formuló varios errores, alejado por completo del rigorismo que exige la casación. Nada dijo en relación con el contenido de la prueba respecto de la cual recayó la falla judicial y no explicó cómo el Tribunal desconoció las reglas de la experiencia.
2. La Procuradora 48 Judicial II Penal apoya los argumentos expuestos por el delegado de la Fiscalía y, en ese orden, reclama se case el fallo de segunda instancia en cuanto absolvió a Arraut Valero.
LAS CONSIDERACIONES
1. El estudio de las demandas
La Sala inadmitirá los libelos presentados porque no cumplen con las exigencias legales para darles curso.
1.1. A nombre de Medrano Villalba
1.1.1. El recurso de casación es un medio extraordinario de impugnación frente a la sentencia de segunda instancia cuando esta revela alguna de las fallas previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por manera que no resulta idóneo para cuestionar el de primera instancia, tal como equivocadamente lo hace la defensa.
1.1.2. La libelista adujo que el yerro tuvo lugar por un falso juicio de existencia, pero su discurso no se encamina a demostrar errores en la apreciación de la prueba, sino a exponer su apreciación personal y sectorizada de la forma en que debió resolverse el asunto. Además, olvidó aclarar si esa modalidad de error tuvo lugar por omisión, que ocurre cuando el juzgador deja de valorar una prueba que materialmente se halla en el proceso; o por suposición que se presenta cuando se reconoce un hecho carente de soporte demostrativo en la actuación.
Aseguró que la prueba respecto de la cual recayó el error es la indagatoria rendida por Rosa Stela Ibáñez Alonso, pero al intentar explicar en qué consistió entremezcla indebidamente motivos propios de un falso juicio de identidad y de un falso raciocinio. Parece afirmar que de alguna forma se tergiversó su contenido, pero al tiempo señala que se desconocieron las reglas de la sana crítica.
Sus falencias se extienden, inclusive, hasta la misma pretensión que ha de formularse a la Corte porque en forma desprevenida reclamó se casara el fallo sin siquiera enseñar el sentido en el que se debería dictar el de reemplazo.
La falta de claridad respecto del yerro en sí mismo así como del contenido de las causales de casación impide a la Sala comprender el cargo y la presunta falla judicial.
1.2. A nombre de Méndez Gutiérrez
1.2.1. El defensor cuestiona la sentencia con apoyo en dos causales de casación y a su amparo formula varios reparos. Si bien con atino inició su discurso con el de nulidad, formulando el primer cargo como principal y todos los demás, incluso los propuestos por vía de violación directa, como subsidiarios, es ostensible su desconocimiento respecto de los contenidos propios de esos motivos de casación, no solo en lo atinente a la presentación de cada cargo sino a las pretensiones que deben realizarse. Obsérvese:
Causal tercera – nulidad
1.2.2. Ha sido reiterativa la Sala en sostener que cuando se cuestiona un fallo por errores en la motivación es necesario que el impugnante precise cuál es el defecto en el que incurrió el fallador, sin que resulte admisible hacer una mixtura de unos y otros dentro de un mismo cargo. Así mismo, que debe tener especial cuidado en que no todas las modalidades de fallas en la motivación conducen a una sentencia de reemplazo y que dependiendo de cuál de ellas se trate es necesario proponer la censura por vía distinta.
En efecto, las irregularidades en la motivación de la sentencia pueden tener lugar (i) por ausencia absoluta de motivación, es decir, porque no se consignaron los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya el fallo; (ii) por motivación insuficiente, incompleta o deficiente, esto es, porque se omitió el pronunciamiento de alguno de los aspectos descritos o se dejaron de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el fundamento del fallo; (iii) por motivación equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando se involucraron conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible aprehender el contenido de la motivación, y (iv) por motivación sofística, aparente o falsa, esto es, cuando el fundamento probatorio de la decisión no consultó la realidad probatoria que exhibe el proceso.
De las hipótesis descritas solo las tres primeras son enjuiciables a través de la causal tercera de casación por constituir errores in procedendo, en tanto que la última, al ser vicio de juicio o in iudicando, es atacable por la causal primera cuerpo segundo. Adicionalmente, no podrá reclamarse fallo de reemplazo cuando se cuestione un defecto por carencia absoluta de argumentación, toda vez que si no se ha hecho ningún pronunciamiento expreso o tácito en torno a las razones por las que se declara la responsabilidad, resulta inviable que la Corte profiera una nueva decisión sustitutiva en tanto implicaría pretermitir una instancia.
1.2.3. En la demanda examinada es evidente que ninguno de esos lineamientos observó el defensor.
1.2.3.1. En el primer cargo manifestó inicialmente que la sentencia adolece de falsa motivación, pero al adelantar su discurso aseguró que se está ante una “ausencia absoluta de motivación”27, y al final de manera impropia, reclamó la nulidad del fallo y que se ordenara al Tribunal dictar uno nuevo.
Al exponer los fundamentos en que apoya su censura, se quedó tan solo en sostener que los argumentos del ad quem eran genéricos, pero ningún reproche concreto, suficiente y con sustento jurídico hizo para demostrar que ello en realidad ocurrió. Trascribió apartes del fallo pero a ninguna conclusión arribó para describir cómo tuvo lugar la presunta falsa motivación o cómo adolece por completo de ella.
Es más, al ocuparse de la trascendencia, tampoco demuestra cómo la presunta falla impidió ejercer la defensa de su prohijado.
1.2.3.2. En los cargos subsidiarios, se limitó tan sólo a hacer reproches de toda índole, sin técnica ni fundamento jurídico alguno, intentando avizorar diversas falencias, como si se tratara de un simple alegato de instancia y olvidando que la sentencia de segundo grado goza de la doble presunción de acierto y legalidad.
Ignoró que en sede de casación los cargos deben ser formulados siguiendo una lógica jurídica y argumentativa a través de la cual no solo se ponga de manifiesto el yerro sino que se demuestre cómo el mismo causó una afectación directa en los derechos y garantías del procesado y cuál es su trascendencia en el caso concreto, esto es, cómo de no haber procedido el fallador como lo hizo la decisión habría sido totalmente diversa y a favor de sus intereses.
1.2.3.3. Al exhibir el segundo cargo nuevamente entremezcló distintas modalidades de la irregularidad que denuncia. Adujo que hubo ausencia total de motivación28 y más adelante se refirió a una supuesta motivación sofística29.
Es más, no se detuvo en demostrar la trascendencia del presunto error, pues no indicó cómo, si lo que hizo el Tribunal fue variar el grado de participación de modo que degradó la sanción punitiva para el tipo penal endilgado, se le causó una lesión a su representado. Lo que se evidencia es justamente lo contrario, pues al realizar esa modificación la pena fue disminuida por la calidad de interviniente a la luz de lo ordenado por el Código Penal.
1.2.3.4. Al proponer el tercer cargo adujo que la causal de nulidad se configuró porque la parte considerativa de la providencia no guarda coherencia con la resolutiva en lo que toca con la dosificación punitiva. Sin embargo, tal reproche no debió encaminarse por esa causal de casación, en cuanto una irregularidad de tal estirpe no conduce a la nulidad del fallo, sino a su modificación directa en uno de reemplazo, de manera que posiblemente ha debido atacarlo por vía de violación directa y cumplir con los parámetros que para esa forma de censura se exigen, pero no lo hizo.
1.2.3.5. En igual desatino incurrió al proponer el cuarto cargo, pues advirtió una posible falla al momento de dosificar la pena de multa, pero ninguna causal de nulidad planteó. No exhibió argumento que soportara tal reproche, no dijo porqué existió un error en la labor judicial ni porqué ello tenía la potencialidad de anular lo actuado.
Ignoró además que la multa de $175.000.000 correspondió al valor de lo apropiado, tal como lo dejó consignado el a quo30.
Causal primera – violación directa
1.2.3.6. La Corte recuerda una vez más que cuando se propone una censura por este camino es necesario que el demandante respete los hechos y las pruebas tal como fueron declarados por el Tribunal, en tanto el reparo debe centrarse en aspectos de pleno derecho.
Así las cosas, es ostensible el desatino del defensor pues al proponer los distintos cargos no hizo cosa distinta que cuestionar la forma en que se valoraron las pruebas y las inferencias lógicas que de ellas extractó el ad quem.
Véase cómo en la sentencia de la cual se disiente el Tribunal sostuvo que Méndez Gutiérrez respondería como interviniente dado que se desempeñó como representante legal de Cootecol y que, en esa calidad, suscribió los “contratos de obras públicas de reparación y reconstrucción de la maya vial en el Municipio de Soledad, construcción muro de contención en los gaviones de 12 metros lineales para la protección del talud de margen derecha del arroyo El Platanal, a la altura de la calle 40C con carrera 12, barrio Manuela Beltrán de Soledad, como también la interventoría de las obras de construcción de la institución educativa La Central y la interventoría para la ampliación de la planta física y cobertura en las diferentes instituciones educativas existentes en el Municipio de Soledad”31.
Inmediatamente después el ad quem destacó que no compartía la atribución que como determinador hizo el a quo porque fue Méndez Gutiérrez quien como representante legal de Cootecol estuvo al frente de esas contrataciones. De modo que conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 “para efectos penales el contratista, el interventor, el consultor y asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.”32
En ese orden, concluyó que por carecer de las calidades especiales exigidas en el tipo penal, debería responder como interviniente.
De manera pues que no le asiste razón alguna al impugnante, menos cuando afirma que ninguna consideración en torno a la variación en la participación hizo el Tribunal.
1.3. A nombre de Riveros Rey
1.3.1. El demandante propone cinco cargos con apoyo en causales distintas que resultan contradictorias unas de otras, sin que los hubiese presentado en forma subsidiaria, todos son principales.
1.3.2. En el primer cargo, a pesar de que identificó la irregularidad que en su criterio genera nulidad, lo cierto es que olvidó motivarlo adecuadamente. Se limitó tan solo a manifestar que la sentencia del Tribunal es nula porque fue proferida por una sala dual y ello es atentatorio del principio de juez de natural. Ningún argumento exhibió para explicar cómo esa presunta falla es sustancial y cómo afectó el debido proceso.
Olvidó abordar el examen del artículo 56 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia33
y exponer a la Corte porqué en el caso concreto no era viable su aplicación ante el incumplimiento de alguno de los presupuestos allí descritos para que la Sala del Tribunal pudiese adoptar la determinación con la asistencia de la mayoría de sus magistrados frente al impedimento de uno de ellos.
Adicionalmente, no exhibió fundamento concreto alguno frente a la trascendencia del yerro. Las meras elucubraciones no son aptas para formular un cargo en casación.
1.3.3. El segundo cargo lo encaminó por el sendero de un falso raciocinio, el que dijo tuvo lugar por desconocimiento de reglas de la lógica al establecer el mérito suasorio de los testimonios de Edgar Ignacio Fierro Flórez, Alberto Noya Zabaleta, José Antonio Lora Caro y Gilberto Marimón Cervantes.
A pesar de que señaló los principios de la lógica que a su juicio fueron desconocidos por el fallador, su discurso es desordenado y de manera inapropiada introdujo elementos de uno y otro de manera que resulta poco inteligible su argumento. Deja entrever que su desacuerdo radica no en las inferencias lógicas extractadas por el Tribunal luego de valorar esos elementos probatorios sino en haber tenido en cuenta un testigo que narra lo que a su vez le contaron otros, es decir uno de oídas.
Reprochó que el Tribunal hubiese tenido en cuenta el testimonio de Fierro Flórez por considerarlo de oídas. Sin embargo, de los apartes que de sus declaraciones trascribe el demandante no es posible arribar a esa conclusión, por lo que evidente resulta que tal apreciación es producto de una construcción personal elaborada a partir de la lectura fraccionada y acomodada de lo dicho por el testigo.
De los fallos surge que la responsabilidad de Riveros Rey fue producto no solamente de la valoración que del referido testimonio hizo el Tribunal, sino de lo encontrado en la libreta de anotaciones de Fierro Flórez, de la inspección judicial realizada en las instalaciones de la Comercializadora y de lo expresado por Gilberto Marimón Cervantes, José Antonio Lora Caro y Alfredo Noya Zabaleta, este último en su indagatoria.
El censor pretendió rotular a estos últimos también como de oídas y mostró inconformidad porque se les otorgó valor a pesar de que contienen contradicciones. Sin embargo, sus planteamientos no son más que un juego de palabras que no conllevan a conclusión lógica y jurídica alguna.
1.3.4. En el tercer cargo alegó un falso juicio de existencia por suposición, tras considerar que en el proceso está ajena la prueba de que su representado celebró contratos y menos la de que firmó algún documento.
Hizo una manifestación que, además de simplista, parte de un supuesto errado puesto que el Tribunal reconoció que Riveros Rey no celebró los contratos pero sí que tuvo la influencia necesaria para intervenir en la contratación y ejecución de los mismos34. Justamente a esa influencia sobre Rosa Estela Ibáñez Alonso se refirió el a quo en su fallo al considerar la situación particular de Riveros Rey35.
1.3.5. En el cuarto cargo, formulado por violación directa es evidente la falla del censor, pues adujo que la trasgresión tuvo lugar por aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal toda vez que Riveros Rey no asistió a reunión alguna y no aceptó exigencias de las AUC. Ese planteamiento demuestra que en modo alguno admite los hechos tal como fueron declarados por el Tribunal y que su reproche no se restringe a razones de pleno derecho.
Si bien el ad quem señaló que el procesado no estuvo presente en la reunión que se hizo en el Congreso, aclaró que “sí participó a (sic) una reunión llevada a cabo con esa organización ilegal en la ciudad de Santa Marta y, además él conjuntamente con la alcaldesa tenían que rendirles (sic) cuentas a las AUC de toda la contratación y el dinero que se repartía…”36.
1.3.6. En el quinto cargo cuestionó el fallo por haber incurrido en un falso juicio de existencia al omitir valorar testimonios de varias personas que trabajaban en la alcaldía de Soledad (hizo un listado) pero ninguna precisión exhibió en torno a lo que tales individuos manifestaron ni cómo con sus dichos se habría podido modificar la responsabilidad de Riveros Rey, menos destacó cómo de haber sido apreciados la decisión habría sido contraria y favorable a los intereses de su representado.
Es más, nuevamente equivocó la escogencia de la causal en casación porque el yerro denunciado tiene lugar cuando el juez deja de apreciar un elemento probatorio que se halla materialmente en el proceso, y basta una mirada al fallo de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con el de segundo grado en cuanto al procesado se refiere, para advertir que los testimonios que echa de menos el demandante sí fueron valorados por los funcionarios judiciales.
El a quo, en el folio 17 de su providencia37 al ocuparse sobre las pruebas recaudadas con apoyo en las cuales adoptaría la decisión, relacionó los testimonios de Waldo René Ruiz Manga, Flor María Monterrosa Assia, Yaneth Caña Ortega, Oswaldo Agamez Quintero, Manuela Oñoro de la Torre, Judith Sepúlveda Peña, Rodrigo Antonio Navarro Escorcia y Eliseo Modesto Suárez Suárez, nombres que corresponden a algunos de los incluidos en la lista hecha por el casacionista. Más adelante, en las consideraciones, hizo mención, entre otros, a lo manifestado por Waldo René Ruiz Manga38, Arquímedes José Escorcia Barrios39, Miguel Enrique Páez Góngora40 y Yaneth Caña Ortega41, que también integran el referido listado.
De manera pues que no es posible cuestionar los fallos por falso juicio de existencia por omisión, en tanto los testimonios extrañados por el defensor fueron apreciados por los juzgadores.
Si su desacuerdo radicaba en que en su criterio el Tribunal tergiversó el contenido de esos elementos y puso a la prueba a decir algo que no es, debió proponer su ataque por la vía de un falso juicio de identidad. La Corte no puede recomponer su demanda no solo por el principio de limitación que rige la casación sino porque con los escasos argumentos esbozados es imposible entender la irregularidad judicial que pretende denunciar.
1.4. A nombre de Noya Zabaleta
1.4.1. Invocando la causal de nulidad el impugnante cuestiona la sentencia porque el Tribunal condenó a su protegido como cómplice a pesar de que fue llamado a juicio como autor.
Una primera mirada a la censura permite evidenciar problemas en cuanto a su proposición. De un lado, porque el error que denuncia muestra un problema de congruencia entre la sentencia y la acusación y los yerros que atañen a ese principio, cuando el proceso se ha adelantado al amparo de la Ley 600 de 2000, no deben proponerse por vía de nulidad en cuanto tienen una causal específica, la segunda del artículo 207 ibidem. Así lo ha reconocido la jurisprudencia:
“La congruencia que debe guardar la sentencia con la acusación hace parte de la estructura del proceso y su inobservancia constituye una irregularidad sustancial especialmente prevista como causal de casación en el numeral 2° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Su planteamiento le implica al demandante demostrar a la Corte que los hechos de la sentencia o su adecuación legal, incluidas naturalmente las circunstancias del delito, no corresponden a los del pliego de cargos sino que lo desbordan”42.
Por otra parte, podría argüirse falta de legitimidad porque si se declarara la nulidad del fallo, como lo pretende la demandante, tendría que proferir el Tribunal otro conforme a la resolución de acusación, tal como, incluso, lo deja entrever en el libelo cuando afirma “si el juzgador de segunda instancia hubiera mantenido, la calificación jurídica (…) el resultado de la sentencia hubiera sido otro, esto es la absolución…”43. De respetar la resolución de llamamiento a juicio el ad quem no tendría camino diferente que condenar a Noya Zabaleta como coautor de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado. Ahora, en el evento en que la Corte dictara el fallo de reemplazo, a efectos de respetar la acusación, tendría también que desconocer la rebaja de pena que conlleva el grado de cómplice y aumentarle la pena impuesta como consecuencia de la condena como autor.
Tamaño dislate el de la defensa, porque lo que en el fondo buscaría es que a su representado se le imponga una pena mayor, lo que implicaría agravarle su situación.
Es más, si se compara el fallo cuestionado con la acusación hecha es evidente que al procesado no se le causó perjuicio alguno sino al contrario, un beneficio.
1.4.2. Ahora bien, tampoco es cierto que se le haya vulnerado su derecho de defensa. Con la sentencia de primera instancia puede constatarse que su apoderada se ocupó en demostrar esencialmente que Noya Zabaleta no participó en el trámite de los contratos, pero también que no “tuvo injerencia alguna durante el proceso precontractual, contractual y liquidación de éstos”44, y no existió responsabilidad penal en los delitos, argumentos que involucran cualquier forma de autoría y de participación.
Por su parte, el Tribunal, a pesar de tales argumentos defensivos, reconoció la existencia de una injerencia en tales procesos cuando afirmó que Noya Zabaleta “contribuyó a la realización de la conducta antijurídica”45.
1.5. El libelo presentado por el delegado de la Fiscalía
Son varias las falencias del demandante.
1.5.1. El primer equívoco consistió en remitirse a los artículos 180 y 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pues olvidó que este proceso se rigió por los lineamientos de la Ley 600 de 2000, no por los del Código de 2004.
Ha sido consistente la jurisprudencia en sostener que la actuación surtida al amparo de un estatuto procesal debe guiarse para efectos de la interposición del recurso de casación por sus normas propias y no resulta acertado entremezclar las disposiciones de uno y otro Código.
1.5.2. En segundo término, contrariando los principios de suficiencia, especialidad y no contradicción, propuso, sin indicar que uno fuese subsidiario de otro, un cargo por falso juicio de identidad que recayó en el testimonio de Edgar Ignacio Fierro Flórez y en documentos contables, y a la par, uno por falso raciocinio respecto de la misma declaración.
Tal proceder denota su desconocimiento del contenido de uno y otro yerro, pues mientras el falso juicio de identidad parte de la base que la prueba fue apreciada en forma parcial, de modo que se le distorsionó, parceló o agregó algún aspecto; el falso raciocinio da por sentado que la valoración fue completa, íntegra pero el juzgador erró en un momento posterior al de su contemplación, justamente cuando extractó las inferencias lógicas que de ellas devienen. Además, el de identidad no ocurre porque el juzgador otorgue o no crédito a una determinada prueba.
Ahora, lo planteado al esbozar el primer cargo no apuntó a nada distinto que a un intento inútil de imponer su criterio sobre el del fallador acudiendo a argumentos simplistas y carentes de fundamento.
1.5.3. El segundo cargo lo tituló como falso raciocinio porque según dijo el Tribunal desconoció reglas de la experiencia. No obstante, en su desarrollo se refirió a la existencia de un falso juicio de convicción, lo que hace de la censura una mixtura incomprensible porque mientras el primero es una modalidad de error de hecho, el segundo corresponde a uno de derecho.
Aún de superar tal equívoco y entender que lo promueve por la vía del falso raciocinio, lo cierto es que tampoco es posible darle curso toda vez que olvidó indicar en qué consistió el yerro judicial. Si bien indicó los medios probatorios sobre los que supuestamente recayó, no precisó qué fue lo que de ellos infirió o dedujo el fallador, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció.
Es cierto, ninguna regla de la experiencia exhibió capaz de ser considerada como tal y que permitiera advertir que las conclusiones del ad quem fueron erradas. No resultan admisibles como tales los enunciados apenas personales, subjetivos y sin respaldo, como los exhibidos por el censor.
No es válido aceptar como regla de la experiencia la afirmación según la cual todos los grupos armados al margen de la ley tienen incidencia en el nombramiento de funcionarios públicos o en políticos de gran cantidad de municipios, y menos que quienes han accedido a esos cargos lo han hecho por acuerdos para defraudar al erario público. Ello es una mera especulación basada en asertos genéricos carentes de soporte, aceptación y comprobación. Al escrito no se allegó prueba de que ello fuera certero.
Si en parecer del delegado esas hipótesis tenían ocurrencia en el caso concreto, debió demostrarlas a través de medios probatorios. No lo hizo.
Fácilmente se evidencia que su reproche no es más que su percepción propia de los hechos y su desacuerdo con el Tribunal por no haber logrado convencerlo de la acusación, pero vacíos de profundidad y análisis jurídico.
Conforme a lo expuesto, las demandas serán inadmitidas. La Corte ha revisado la actuación y, con excepción de lo que a continuación se expone, no ha advertido graves violaciones de derechos o garantías que le impongan entrar oficiosamente al fondo del asunto.
2. La casación oficiosa
2.1. El Tribunal modificó las sanciones impuestas por el fallador de primer grado, pero al realizar la nueva labor de dosificación punitiva olvidó tener en cuenta los parámetros fijados por el a quo, lo que quebranta el debido proceso y lesiona los derechos de los acusados. Así las cosas, se hace necesario intervenir oficiosamente a efectos de restablecer tales garantías.
2.1.2. En relación con Juan Carlos Méndez Gutiérrez:
En primera instancia fue condenado como determinador, pero el ad quem consideró que lo debido era tenerlo como interviniente, por lo que degradó así la pena a 80 meses.
Por el punible de peculado estableció los cuartos, se ubicó en el primero de ellos (de 54 a 74.25) e impuso 60 meses tras señalar que ello obedecía a la gravedad de la conducta; luego aumentó 20 meses por el concurso con el reato de celebración indebida de contratos, para un total de 80 meses de prisión e igual término para la accesoria de interdicción de derechos.
Desconoció el Tribunal que cuando así se procede en segunda instancia es imperioso atender los parámetros que para la dosificación punitiva tuvo en cuenta el a quo. Así, éste impuso por el delito de peculado 72 meses, que correspondían al extremo inferior del primer cuarto y que por razón del concurso incrementó 24 meses. Igualmente, pasó por alto que cuando se señala una pena que se aleja del extremo mínimo es indispensable, en todos los casos, indicar los motivos para ello, y que la simple afirmación de grave de la conducta no resulta suficiente.
Lo debido era, entonces, imponer 54 meses por el peculado, esto es, lo correspondiente al extremo inferior del primer cuarto y, por razón del concurso, incrementar ese monto en lo equivalente a 24 meses,46 luego de rebajarle una cuarta parte47, que en este caso serían 18 meses, para una pena definitiva de 72 meses de prisión.
Así las cosas, se casará la sentencia para fijar la pena privativa de libertad en 72 meses de prisión e igual término para la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
2.1.3. En relación con Edgar Eduardo Riveros Rey:
El Tribunal lo absolvió por el delito de peculado y consideró que debía responder como interviniente por el de contrato sin cumplimiento de requisitos y autor del concierto simple. En consecuencia, a la sanción punitiva establecida para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales le hizo la rebaja de una cuarta parte y, luego de fijar los cuartos, se ubicó en el primero de ellos (de 36 a 54 meses), e impuso 50 meses sin expresar razón alguna. Después, por el concurso con el punible de concierto para delinquir aumentó la mitad de 45 meses48 para imponer una pena de 72 meses y 15 días.
El ad quem no solo olvidó que para alejarse del extremo mínimo es necesario indicar con claridad y precisión los motivos para ello, sino que el a quo impuso la pena correspondiente al extremo inferior del primer cuarto, por lo que lo correcto era imponer 36 meses. Adicionalmente, desconoció que el incremento por el concurso de conductas punibles debe corresponder al porcentaje aumentado en primera instancia.
En ese orden, por el peculado debe imponerse el extremo mínimo del primer cuarto, es decir, 36 meses; y aumentar 9 meses49 por razón del concurso, para un total de 45 meses.
Debe advertirse que el Tribunal pasó por alto imponer la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lo que la Corte no corregirá ese yerro en tanto agravaría la situación del procesado.
Se casará el fallo para imponer 45 meses de prisión.
2.1.4. En relación con Alfredo Alberto Noya Zabaleta:
El Tribunal consideró que debería responder en grado de cómplice y fue así como al tasar la pena por el delito de peculado hizo la rebaja de una sexta parte a la mitad, estableció los cuartos, se ubicó en el primero de ellos (de 36 a 66 meses), e impuso 40 meses; luego aumentó 30 meses por el contrato sin cumplimiento de requisitos y 24 por el concierto para un total de 64 meses50.
Nuevamente desconoció que el a quo, para sancionar el peculado, eligió el primer cuarto e impuso el monto correspondiente al extremo inferior y por el concurso incrementó 24 meses por el contrato y 18 más por el concierto para delinquir.
En consecuencia, lo debido era por el peculado establecer una pena de 36 meses y, por el concurso, aumentar 12 meses por el contrato sin cumplimiento de requisitos legales y 9 meses más por el concierto51, para una pena definitiva de 57 meses de prisión.
Se casará entonces el fallo para fijar la pena en 57 meses de prisión e igual término para la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás, la sentencia queda incólume.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia y por autoridad de la República,
RESUELVE
Primero. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores contractuales de Alfredo Alberto Noya Zabaleta, Edgar Eduardo Riveros Rey, Juan Carlos Méndez Gutiérrez y Gustavo César Medrano Villalba, así como por el Fiscal 16 delegado ante los Juzgados del Circuito Especializado contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla.
Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia referida para fijar las penas de Juan Carlos Méndez Gutiérrez en setenta y dos (72) meses de prisión e igual término para la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas; de Edgar Eduardo Riveros Rey en cuarenta y cinco (45) meses de prisión, y de Alfredo Alberto Noya Zabaleta en cincuenta y siete (57) meses de prisión e igual término la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás, se mantiene incólume.
Tercero. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 46 a 187 del cuaderno original n.º 25.
2 Así se consignó en el calificatorio.
3 Folios 54 a 85 del cuaderno original de la fiscalía de segunda instancia.
4 Folios 25 a 127 del cuaderno original n.º 35.
5 Entiéndase inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
6 Entiéndase inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
7 Entiéndase inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
8 Entiéndase inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
9 Folios 128 y 129 del cuaderno original n.º 35.
10 Folios 259 a 309 del cuaderno original n.º 1 del Tribunal.
11 En la resolutiva se lee: “5º Modificar el punto tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada y, en su lugar, declarar penalmente responsable al acusado Alfredo Alberto Noya Zabaleta como cómplice de peculado por apropiación a favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y autor de concierto para delinquir simple e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.” (folio 50)
12 Folios 347 a 351 del cuaderno original n.º 1 del Tribunal.
13 Folio6 de la demanda, 102 del cuaderno original del Tribunal.
14 Folio 8 del libelo, 104 del cuaderno original del Tribunal.
15 Folio 10 y 106 Id.
16 Folio 12 del libelo, 214 del cuaderno original n.º 2 del Tribunal.
17 Folios 15 y 16 del libelo, 217 y 128 del cuaderno origina n.º 2 del Tribunal.
18 Folios 21 de la demanda y 223 del cuaderno original n.º 2 del Tribunal
19 Folio 236 del cuaderno n°. 2 del Tribunal.
20 Folio 241 del cuaderno nº. 2 del Tribunal.
21 Folio 241 Id.
22 Folio 242 Id.
23 Id.
24 Folio 244 Id.
25 Folio 169 del cuaderno del Tribunal.
26 Folio 171 del cuaderno del Tribunal.
27 Folio 12 del libelo, 214 del cuaderno del Tribunal.
28 Folio 15 del libelo y 217 del cuaderno n. 2 del Tribunal.
29 Folios 16 y 218 Id.
30 Folios 978 del fallo y 121 del cuaderno original n.º 35
31 Folio 33 del fallo, 291 del cuaderno n.º 1 del Tribunal.
32 Folios 34 y 292 Id.
33 “ARTÍCULO 54. QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección.
Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de este deber es causal de mala conducta. (…)”.
34 Ver folio 40 del fallo, 298 del cuaderno original n.º 1 del Tribunal.
35 Folio 79 del proveído, 103 del cuaderno original n.º 35.
36 Folio 41 del fallo, 299 del cuaderno n.º 1 del Tribunal.
37 41 del cuaderno original n.º 35.
38 Folios 67 del fallo y 91 del cuaderno original n.º 35.
39 Folios 68 y 92 Id.
40 Folios 74 y 98 Id.
41 Folios 67 y 91 Id.
42 Sentencia del 12 de julio del 2001 (radicado 11.288).
43 Folio 276 del cuaderno original n.º 2 del Tribunal.
44 Folios 34 del fallo y 58 del cuaderno original n.º 35.
45 Folios 32 del proveído y 290 del cuaderno original n.º 1 del Tribunal.
46 Esto es lo que inicialmente aumentó el Juez.
47 Ello justamente porque según el artículo 30 del Código Penal al interviniente se le disminuye la pena en una cuarta parte.
48 Ver folio 349 del cuaderno original n.º 1 del Tribunal, que corresponde al auto aclaratorio.
49 Corresponde al porcentaje equivalente a 18 meses impuestos por el a quo.
50 Así consta en el folio 48 del fallo.
51 Corresponden al porcentaje equivalente al aumento punitivo hecho por el Juez.