Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta # 124
Bogotá D.C., abril veinticuatro (24) de dos mil trece (2013).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERMÁN ALONSO ORTIZ MURCIA.
ANTECEDENTES:
1. Entre febrero de 2008 y el 3 de abril de 2009, en Ubalá y luego en Gachetá, los dos municipios de Cundinamarca, el mencionado accedió carnalmente en más de 30 oportunidades a la menor P.A.B.B., quien ya había cumplido 12 años de edad.
2. El 22 de abril de 2010, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ubalá, la Fiscalía le imputó a ORTIZ MURCIA, declarado previamente en contumacia, los cargos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. En la misma fecha se le impuso detención preventiva carcelaria.
El 24 de mayo de 2011, tras la celebración de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá (Cundinamarca) lo condenó a 15 años y un día de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. No se le concedió la condena condicional ni la prisión domiciliaria.
3. El procesado y el defensor apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 14 de julio de 2011, fijó en 13 años la duración de las penas impuestas por la primera instancia. En lo demás confirmó la providencia impugnada.
LA DEMANDA:
Primer cargo. Nulidad por violación del principio de congruencia.
No era viable en el presente caso aplicarle al procesado el incremento punitivo previsto en el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, mediante el cual se modificó el artículo 208 del Código Penal. Simplemente porque para cuando sucedieron los hechos esa disposición no se encontraba vigente, “tal como lo anotó y solicitó acertadamente el Fiscal Seccional Delegado para este asunto, al formular la imputación, al formular la acusación, en su teoría del caso y en su alegato de conclusión”. Las instancias, al hacer valer ese aumento en la sentencia transgredieron el principio de congruencia.
Los hechos, según precisó la Fiscalía en la formulación de imputación, en la presentación de la teoría del caso y varias veces en la audiencia de juzgamiento, sucedieron entre febrero y abril de 2008. Resulta indudable, por ende, “que tanto la imputación fáctica como la jurídica difieren de las reseñadas en las sentencias. Se aplicó caprichosa y arbitrariamente por parte de los juzgadores, el incremento punitivo de que trata el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008 y por lo mismo el acto sublime que pone fin al juicio oral deviene defectuoso; es así porque la verdad es que para los meses de febrero a abril de 2008, la Ley 1236 de la misma anualidad, no estaba vigente, ella entró a regir el 23 de julio de 2008”.
ORTIZ MURCIA fue condenado por hechos respecto de los cuales no fue acusado. El Tribunal justificó la aplicación de la norma mencionada en el dicho de la víctima, según el cual empezó a mantener relaciones sexuales con el acusado en febrero de 2008 y el 3 de abril 2009 tuvo la última. Con ello se convirtió en acusador, al igual que el a quo, al atribuir nuevos hechos al procesado.
Le pide el censor a la Corte, en fin, que case la sentencia y proceda conforme lo señalado en el artículo 185 del Código de Procedimiento Penal.
Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso raciocinio.
Las instancias, en el examen del testimonio rendido por P.A.B.B., derivaron deducciones contrarias a la sana crítica. De no haberse incurrido en la equivocación el fallo habría sido absolutorio.
La menor, en el juicio oral, se retractó de las acusaciones que había hecho en contra del procesado y explicó los motivos que fundaron ambas conductas. Pero los juzgadores no le creyeron, apelando para ello a “elucubraciones tendientes a desbaratar su versión para aplicar analógicamente jurisprudencia de esa alta corporación (la Corte), contentiva sobre la credibilidad de los menores de edad cuando son víctimas de delitos sexuales”.
A continuación el censor transcribió, sobre el tema, lo dicho por la Sala en la sentencia de casación 34568 de febrero 23 de 2011, en la cual se señaló que nunca en su jurisprudencia ha dicho que deba creerse a los menores en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de abuso sexual, sino que como testigos que son deben examinarse sus relatos de conformidad con los criterios de la apreciación del testimonio previstos en la Ley, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio surge finalmente el mérito que les corresponda.
Si se habla de “gran cantidad de detalles”, agregó en seguida el defensor, “el sentido común” exige que “los mismos deberían tener su respaldo en el juicio oral”. Y no se puede pasar por alto que la versión entregada por la niña a los testigos Gloria Amparo Beltrán (tía), Fredy Campos Castiblanco (miembro del CTI), Silvia Juliana Velandia Borrero (médica sexóloga que examinó a la víctima) y a Eliana Andrea Bustos Castellanos (sicóloga), no fue el mismo. Entre una y otra “hay un gran número de diferencias”.
La acusación “adolece de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que posiblemente sucedieron los acontecimientos; esa ‘gran cantidad de ilación de detalles’ está ausente, no se probó dentro del juicio oral ninguno de ellos”. Por ejemplo, no se identificaron los inmuebles donde sucedieron los hechos, el colegio donde estudiaba la niña y de donde se dice la sacaba el agresor para luego someterla a acceso carnal. No se probó, de otra parte, con qué personas vivía la menor “para la época de los presuntos sucesos”, cuál era la droguería en la que ORTIZ MURCIA la hacia inyectar para evitar dejarla en embarazo, si en ese entonces el mencionado tenía carro y dónde era su lugar de residencia.
Con la declaración de la madre de P.A.B.B. se probó en el proceso que en el año 2008 ésta estudiaba en Bogotá y no en Ubalá, que el novio de la niña es “Andrés”, compañero de estudios en la capital –con quien sabe que ha tenido relaciones sexuales—, y que la menor dice “muchas mentiras”.
La experiencia enseña, según dijo el a quo en la sentencia, que “cuando existe una relación de pareja y sobre todo cuando se lleva más de un año de noviazgo, lo primero que llegan a saber los novios son los nombres y apellidos de cada uno de ellos”. Esgrimir en el presente caso que se contrarió esa regla por el hecho de no decir la menor en su testimonio el nombre del novio, es para el recurrente equivocado pues “es el mismo sentido común, la lógica, la razón, los que enseñan que todo ser humano se abstiene de suministrar la identidad completa de esos seres que quieren o aman para evitar que contra ellos se ponga en marcha una investigación judicial. Equivale lo anterior, a que sin importar cuánto tiempo llevaba la menor de edad P.A.B.B. de novia de ‘Andrés’, ella sabía su identidad completa, pero para protegerlo, como es lógico, lo ocultó”.
La menor, eso es cierto, dijo que GERMÁN ALONSO ORTIZ MURCIA la accedió carnalmente, según lo manifestaron la médica sexóloga y la sicóloga que la examinaron. Estas profesionales, sin embargo, “no vierten responsabilidades penales”. Sus declaraciones deben examinarse “bajo el tamiz de la sana crítica”. No les constan los sucesos y, por tanto, no puede decirse que declararon sobre los mismos en el juicio oral y que, en consecuencia, merecen credibilidad.
Asegurar, de otro lado, que la menor fue accedida carnalmente en varias oportunidades, con sustento en una regla científica consistente en que “los bordes del desgarro” cicatrizan 10 días después de la desfloración, es otro atentado contra la sana crítica. En realidad lo que se demostró en la actuación con el examen sexológico es que la niña “sí fue accedida carnalmente vía vaginal”. No se demostró, sin embargo, “ni la fecha o época del acceso carnal, ni la cantidad de veces”. Los 10 días mencionados, en consecuencia, aluden al tiempo que dura en desaparecer la huella de una desfloración, pero no señalan “una fecha posible del atentado sexual, ni mucho menos la cantidad, si es que acaso es más de una vez”.
Los juzgadores, en conclusión, no analizaron las pruebas en conjunto ni la valoración que de ellas hicieron fue razonable. Las premisas que fijaron “son contrarias al sentido común” y sus conclusiones absurdas.
Le pide el defensor a la Sala casar el fallo impugnado y absolver a su representado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
2. En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor de los procesados, cuenta con interés para discutir ante la Sala la sentencia condenatoria dictada en su contra por el Tribunal de segunda instancia, no consiguió sustentar debidamente los cargos de incongruencia y violación indirecta de la ley sustancial propuestos en la demanda.
3. En el primero señaló que su representado resultó condenado por hechos respecto de los cuales no fue acusado. En concreto, se le atribuyeron en la acusación los accesos carnales abusivos cometidos contra P.A.B.B. entre febrero y abril de 2008 y se le declaró responsable, además, de los atentados del mismo tipo ocurridos entre mayo de 2008 y abril 3 de 2009. La imputación de los nuevos hechos generó la aplicación del artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, vigente a partir del 1º de julio de ese mismo año, a través del cual se incrementó la pena al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Aunque se entiende que el reproche es un planteamiento claro de incongruencia fáctica, se equivocó el casacionista al asociarlo a un problema de nulidad procesal. Su prosperidad, en efecto, conduciría a sentencia de reemplazo, mediante la cual la Corte, tras limitar los hechos de la condena sólo a los imputados en la acusación y declarar que la inconsonancia derivó en la aplicación de una norma que no estaba vigente, redosificaría la pena.
Desde luego que ese desacierto del defensor sería superable si la censura, en lo formal, fuese una propuesta susceptible de estudio en casación. La realizada, sin embargo, no lo es.
La acusación, como ha tenido oportunidad de decirlo la Sala, fija las reglas para el juicio. Concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica1.
La congruencia, a su turno, es una garantía del acusado que alude a la correspondencia necesaria entre aquello por lo que se acusa a la persona y aquello por lo que se le sentencia. Es una salvaguardia al procesado que le activa el derecho a defenderse de una acusación en concreto, circunscrita a unos hechos y a su equivalente jurídico, con la seguridad de que por fuera de ella no habrá lugar a juicio de reproche judicial.
Si la acusación limita el juicio, la sentencia no puede desbordar la acusación. Y si de la acusación es que se defiende el inculpado y dentro de su marco sucede la controversia, no hay lugar en el juicio a sorprender al acusado con la atribución de hechos o delitos adicionales.
La congruencia, en fin, se establece entre el fallo y la acusación. Sin olvidar, desde luego, que en los casos de terminación anticipada del proceso, las actas de allanamiento a cargos o de acuerdos negociados entre las partes, se asimilan al acto de acusación.
Existe plena conformidad, no se duda, en la circunstancia de que la congruencia exige identidad fáctica entre la sentencia y la acusación. Ello lo tuvo claro el casacionista y aunque afirmó que a GERMÁN ALONSO ORTIZ MURCIA no se le imputaron en la acusación los accesos carnales abusivos ocurridos contra P.A.B.B. entre mayo de 2008 y abril 3 de 2009, por los cuales se le condenó, se trata el aserto de una incorrección material de la demanda. La Fiscalía, efectivamente, al precisar en el escrito de acusación la relación de los hechos jurídicamente relevantes, señaló que “el noviazgo” entre la menor y el procesado empezó cuando ella tenía 11 años y que la primera relación sexual aconteció cuando había cumplido 12, en febrero de 2008. Y fueron muchas más las oportunidades en que ello sucedió, tantas
“que GERMAN (ORTIZ) le hacía aplicar una inyección o usaba condones para que la menor no quedara en embarazo. Hechos estos que fueron confirmados por la menor P.A.B.B. quien asegura que fueron muchas las veces que sostuvo relaciones sexuales con GERMAN ALONSO (ORTIZ), que por lo menos fueron más de 30 veces, pues perdió la cuenta, que estas se dieron en Gachetá en una casa que queda al lado de la normal a donde GERMAN (ORTIZ) la invitaba los sábados pues venía a dar clases en la normal, y otras veces en la casa cural de Ubalá (era hermano del cura de ese municipio, se aclara), que la última relación sexual que sostuvo con GERMAN (ORTIZ) fue el día viernes 3 de abril de 2009 antes de irse para Bogotá”.
No es cierto, entonces, que se haya acusado al sindicado sólo por hechos ocurridos entre febrero y abril de 2008. Y pese a ser verdad, como lo señaló el recurrente, que en la presentación de la teoría del caso y después en el alegato final, el Fiscal aludió a ese mismo intervalo de 2008, claramente se trató de un error intrascendente del funcionario que en manera alguna traduce un cambio vinculante de la imputación fáctica. Simple y llanamente porque en la acusación quedó transparente que los accesos carnales abusivos por los que se llamó a responder en juicio a ORTIZ MURCIA, comprendían los sucedidos entre mayo de 2008 y abril 3 de 2009. Así mismo lo entendieron las instancias, que naturalmente y de manera correcta lo condenaron por todos esos hechos, dando aplicación –como correspondía— al artículo 4º de la Ley 1236 de 2008 (vigente desde el 23 de julio de ese año), mediante el cual se estableció pena de prisión de 12 a 20 años para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Valga advertir que la afirmación de la Fiscalía en el escrito de acusación, relativa a que no tendría en cuenta la modificación del artículo 4º de la Ley 1236 antes mencionada, no es una circunstancia a tener en cuenta para efectos de la congruencia. Es un punto de vista del ente acusador acerca de la ley aplicable a los hechos imputados, correctamente calificados como acceso carnal abusivo con menor de 14 años, de ninguna manera obligatorio para el juzgador.
Así las cosas, no hay lugar a admitir la demanda en relación con la primera censura.
4. Frente al segundo cargo, la situación no cambia. La causal allí enunciada fue la de violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso raciocinio y el casacionista, al tiempo y desacertadamente, reclamó porque no se practicaron algunas pruebas tendientes a demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los sucesos.
Más allá de esa impropiedad, sin embargo, no acreditó el error de hecho denunciado. El juzgador, con sustento en los testimonios de la tía de P.A.B.B., de la médica sexóloga y la sicóloga que la examinaron y del investigador del CTI que la entrevistó –a quienes la menor les contó que el procesado la accedió carnalmente en más de 30 oportunidades, entre febrero de 2008 y abril 3 de 2009—, declaró penalmente responsable a GERMÁN ALONSO ORTIZ MURCIA. No creyó, entonces, la versión dada por la niña en el juicio, según la cual no era cierto que esas relaciones sexuales abusivas hubieran tenido ocurrencia.
El defensor, en el reproche, simplemente opone su apreciación probatoria a la del Tribunal, olvidando que la casación no es tercera instancia del proceso penal.
Adicionalmente, cuando intentó desvirtuar ciertos fundamentos del fallo con apoyo en supuestas violaciones de la sana crítica, tampoco acertó. A la menor no le creyeron las instancias la historia con la cual buscó que se exonerara de responsabilidad penal a ORTIZ MURCIA, conforme a la cual mantuvo relaciones sexuales pero con su novio “Andrés”, residente en Bogotá y de quien no aportó más información. Los juzgadores coincidieron en señalar que esa mención de “Andrés” la hizo la niña con la única finalidad de evitar que el acusado, a quien dijo querer, fuera sancionado y privado de su libertad.
Carece de importancia, en esa medida, el debate que pretende el censor. Los novios, de regular, saben sus nombres, no se duda. Siempre o casi siempre pasa así y, en consecuencia, ello constituye una regla de experiencia. Se entiende, igualmente, que si en ciertas circunstancias la revelación de los datos personales de la pareja expone a ésta a riesgos, el novio o la novia los omita. En eso le asiste la razón al recurrente. En el caso examinado, sin embargo, “Andrés” constituyó para los falladores la fórmula con la cual se buscó la absolución del procesado. También le sirvió de apoyo a la menor para retractarse de lo que en detalle le contó a tantas personas acerca de su relación con GERMÁN ALONSO ORTIZ MURCIA.
A los 10 días de ocurrida la desfloración, según un texto de Medicina Legal citado por el ad quem, lo corriente es que ya exista cicatrización en los bordes del desgarro. Y si se practicó el examen sexológico a la menor 3 o 4 días después de su última relación con el sindicado el 3 de abril de 2009, eso significa que la desfloración no se produjo en esta fecha pues entonces el hallazgo médico habría sido de “desgarro reciente”.
“De cara a lo anterior –continuó el Tribunal— debe la Sala precisar que la menor P.A.B.B., desde el comienzo de sus intervenciones ha manifestado que su primera relación sexual con el acusado ocurrió en el mes de febrero de 2008, motivo por el cual no podía presentar desgarro reciente un año después …, de ahí que lo dicho por la menor sobre haber copulado en varias oportunidades se corrobora con el dictamen médico legal”.
Es una argumentación razonable. Si el primer abuso sexual fue en febrero de 2008 y a los 10 días ya había cicatrización, el hallazgo médico en abril de 2009 de “desgarramiento antiguo”, no se oponía a lo expresado en un principio por la niña, de haber sido accedido carnalmente por ORTIZ MURCIA en más de 30 oportunidades.
5. Es manifiesto, pues, que el casacionista no demostró los errores denunciados. Adicionalmente, no se descubren en los reproches yerros probatorios de la sentencia, ni los argumentos en los mismos expuestos comprueban alguna irregularidad que conduzca a nulidad, o una incorrección jurídica de la sentencia, como para excusar al impugnante por no plantear la causal de casación de violación directa de la ley sustancial y proceder, en consecuencia, a la selección de su demanda. Por consiguiente, no hay lugar a admitirla. Y tampoco a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
6. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido de tiempo atrás en innumerables pronunciamientos.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERMÁN ALONSO ORTIZ MURCIA.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 . Sentencia del 29 de enero de 2005, segunda instancia 23914.