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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta N° 458.
Bogotá D.C., diciembre doce (12) de dos mil doce (2012).
VISTOS
La Sala se pronuncia de fondo sobre el recurso de casación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, a través de la cual confirmó la de primer grado dictada el 7 de octubre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma sede que absolvió a JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN por los delitos de abuso de confianza calificado agravado, bajo modalidad continuada, y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Los primeros fueron declarados por el ad-quem de la siguiente forma:
“Se acusa a los señores JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN, por el comportamiento realizado mientras se desempeñaban como agentes de vuelo de la aerolínea Delta Airlines, desplegando actos tendientes a manipular y falsificar los sistemas de información que serían suministrados a la Aeronáutica Civil, en relación con el recaudo de la tasa aeroportuaria e impuesto de timbre que cancelaban los pasajeros de la empresa al abordar vuelos internacionales, reportando a la entidad pública un número inferior de usuarios, para de esta manera apropiarse de la diferencia”.
Los acontecimientos anteriores fueron denunciados por la representante legal de la compañía aérea referida, motivo por el cual el 1° de noviembre de 2005 se dispuso la realización de audiencia preliminar ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, durante la cual la Fiscalía formuló imputación en contra de JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN por las conductas de abuso de confianza calificado agravado, bajo modalidad continuada, y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo. Los imputados no se allanaron a los cargos.
El 1° de diciembre ulterior, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los procesados por los mismos delitos. Posteriormente, el 24 de febrero de 2006, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se instaló la audiencia de formulación de acusación. En la sesión del 30 de agosto siguiente el titular del despacho se declaró impedido para proseguir con el trámite de la actuación, decisión que fue avalada por el Tribunal de la misma ciudad el 27 de septiembre postrero.
De esa forma, la actuación se asignó al Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de igual sede, el cual continuó con el trámite de la audiencia de acusación del 4 de mayo de 2007, en cuyo desarrollo la Fiscalía ratificó los cargos por los delitos de abuso de confianza calificado agravado, bajo modalidad continuada, y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo (arts. 250, 267 y 289 del C.P.), con las circunstancias de mayor punibilidad referidas en el artículo 58, nums. 1 y 9, ibídem1.
En el citado despacho judicial se siguió con el trámite de la audiencia preparatoria, pero la actuación fue reasignada al Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital, donde luego de varios aplazamientos y suspensiones, se logró dar por terminada el 16 de enero de 2009. Esa misma autoridad evacuó la audiencia de juicio oral, culminada el 6 de mayo de 2010, tras lo cual profirió sentencia de primer grado el 7 de octubre siguiente, por cuyo medio absolvió a los implicados de los cargos por los cuales fueron acusados.
Contra esta decisión interpusieron recurso de apelación los representantes de la Fiscalía y de la víctima, de los cuales se ocupó el Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia de junio 30 de 2011, impartiéndole confirmación, con salvamento de voto de uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión.
En desacuerdo con la providencia anterior, el representante de la víctima, de manera exclusiva, interpuso recurso extraordinario de casación, mediante demanda en la cual formuló dos cargos contra el fallo impugnado.
Esta Corporación, al estudiar los presupuestos de admisibilidad del referido escrito, mediante interlocutorio de febrero 1° de 2012, sólo admitió la primera censura, sin que contra la determinación inadmisoria se promoviera mecanismo de instancia.
Por lo anterior, se dispuso la realización de la audiencia de sustentación, agotada la cual, corresponde pronunciarse de mérito en torno al único cargo admitido (segundo) de la demanda allegada por el señor representante de las víctimas.
EL LIBELO
Cargo admitido. Causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación indirecta de la ley sustancial:
Para el representante de la víctima en el fallo impugnado se incurre en errores de hecho por falso juicio de identidad en la valoración del Informe 22801 del 30 de abril de 2005 y en falso raciocinio en la valoración de los testimonios vertidos por Carlos Mauricio Garibello Correa, Víctor Manuel Gil y Ruth Miryam López Lesmes, analistas de vuelo del Departamento de la Aeronáutica Civil.
Así mismo, en error de derecho por falso juicio de convicción al exigir, como único medio de prueba para determinar la participación de los procesados, el acopio de las facturas rosadas o recibos de pago expedidos en el procedimiento y un dictamen grafológico para establecer la autoría de los implicados en los referidos documentos.
Error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración del Informe 22801 del 30 de abril de 2005 y sus anexos:
Para el censor, el yerro anunciado se verifica en relación con el documento referido y frente a sus numerosos anexos que también fueron incorporados como pruebas.
Al respecto, recuerda cómo con el objeto de verificar la existencia y entidad de las irregularidades denunciadas por la representante legal de la compañía Delta Airlines S.A. en el recaudo de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre se creó una comisión interinstitucional entre Fiscalía y Contraloría, conformada por los investigadores Ethel Velásquez y Gonzalo Álvarez, quienes rindieron el informe No. 22801 del 30 de abril de 2005, incorporado al juicio oral como prueba No. 6, de cuyo contenido transcribe algunos apartes.
Luego de ello, el representante de la víctima enfatiza en que el Tribunal consideró los análisis contenidos en el referido informe como ligeros, al no haberse realizado “con minuciosa diligencia”, “día por día y turno por turno”, pues se seleccionaron vuelos al azar y se realizaron sobre documentación supuestamente fragmentaria que, en su criterio, no era suficiente para determinar con plena seguridad las diferencias en los valores, pero esa apreciación, estima, es fruto de la tergiversación y cercenamiento de los contenidos de la prueba en comento.
Así, indica que a pesar de ser ésta una de las pruebas de cargo más importante recaudada en el juicio oral, “al haberse analizado toda la información disponible tanto en la Aeronáutica Civil como en la Aerolínea Delta con el fin de establecer posibles irregularidades en cada uno de los vuelos internacionales vendidos por Delta Airlines (todos con destino a Atlanta, en Estados Unidos), durante los años 2003 a 2005”, el Tribunal la sometió a escueta valoración, “pues a pesar de reprochar su supuesta fragilidad e insuficiencia nada hace por demostrar tal afirmación, remitiendo finalmente sus cuestionamientos a otras pruebas o estudios que se hicieron, como por ejemplo, el elaborado por la Aeronáutica Civil, o los incorporados al juicio como pruebas No 1 y No 5”.
Acto seguido, concreta los contenidos cercenados y tergiversados por el Tribunal, los cuales, a su juicio, condujeron a que llegara a conclusiones alejadas de la realidad del proceso.
En primer lugar, señala, en la sentencia de segunda instancia se indica que no hay certeza acerca del monto que ingresó a la Aerolínea por el recaudo de los impuestos de timbre y tasa aeroportuaria y mucho menos en cuanto a las sumas objeto de apropiación por parte de los aquí procesados; sin embargo, resalta, bastaba con que el Tribunal revisara los anexos presentados con el informe 228001 de abril 30 de 2005, e incluso el contenido mismo de este último documento, para que se percatara de la información que ahora echa de menos.
Así, en los cuadros denominados Caja Delta se registraba, vuelo por vuelo, como lo exige esa Corporación, los valores recibidos por impuesto y tasa aeroportuaria por parte de los funcionarios de Avianca (con quien Delta Airlines tenía un contrato en tierra), los que a su vez eran entregados a los agentes de esta última compañia, transcribiendo, a continuación, los apartes del informe en su criterio omitidos.
Pero, para el actor, el Tribunal sólo fijó su atención en una de las últimas casillas de este formato “CAJA DELTA”, esto es, la denominada “RECIBIDO REP. DELTA”, al indicar en la sentencia que se ignora si realmente los procesados fueron quienes firmaron el recibo del dinero en señal de conformidad, pero cercenando la información restante, la cual contiene, precisamente, “la cantidad de dinero que ingresó a las arcas de dicha empresa en el lapso comprendido entre el año 2003 y enero de 2005 por dicho concepto”. A manera de ejemplo, relaciona lo ocurrido con algunos de los vuelos detallados.
Por lo tanto, advera, si para cada vuelo se encontraban perfectamente discriminadas las sumas recaudadas, en pesos colombianos y en dólares, las cuales a su vez fueron entregadas por los funcionarios de Avianca a los agentes de vuelo de Delta (sólo habían cuatro, los dos procesados y Boris Poveda y Cristina Lesser), yerra el Tribunal cuando afirma que, a partir del contenido de informe, no es posible conocer la “cantidad de dinero que ingresó a las arcas de dicha empresa”.
Acto seguido expresa que, con mayor rigurosidad en el contenido del informe y, en particular, al revisar sus páginas 4 a 7 donde se desarrolla el acápite “Procedimiento para el cierre de vuelo, recaudo y consignacion de tasa y timbre en Delta”, queda claro que este dinero nunca entró, pero tampoco podía entrar, por tratarse de bienes públicos, a las arcas de la Aerolínea dado que, como se dispone en la Resolución 0655 de febrero de 2003 -también allegada con el informe- sólo tenía la facultad de recaudo y correlativamente la obligación de reintegro a la Tesorería Nacional, siendo un tema distinto la comisión del 6% que cobraba esta última, posteriormente deducida del valor total de las sumas recibidas por impuesto y timbre.
En segundo lugar, añade, tampoco es cierto que se haya dejado de establecer el monto total de lo apropiado o que se hubiera abstenido de determinar “de manera acuciosa”, día a día y vuelo por vuelo, la conformidad o no del procedimiento seguido por los agentes de vuelo y en particular de los dos procesados, cuando lo cierto es que, del análisis integral del informe, se desprende que fue abundante la información empleada para determinar el monto final de las irregularidades advertidas en la liquidación de impuestos internacionales, el cual, además, fue minucioso al revisarse cada uno de los vuelos para después discriminar aquellos en donde se presentaron inconsistencias, indicando el número de pasajeros reportado en cada documento hallado tanto en la Aeronáutica como en Delta Airlines, el valor base y final del recaudo para tasa y timbre y, finalmente, las sumas dejadas de consignar a favor de la Tesorería Nacional.
Inicialmente, advierte, por lo que consta en las actas de inspección judicial, pues una vez se determinaron los vuelos donde se presentaron faltantes en los valores consignados se solicitaron todos los documentos soporte del formato de liquidación -incluido éste-, tanto de la Aeronáutica como de la aerolínea, con el fin de establecer con claridad si se presentaba alguna irregularidad que posteriormente determinara la apropiación de recursos públicos.
De ahí que, añade, además de las cifras totales presentadas año por año en las conclusiones del informe, se elaboraron cuadros en los cuales, de manera perfectamente detallada, se precisaba cada una de las características, datos del vuelo y valores recaudados que permitían explicar, con absoluta claridad, de donde provenían las sumas dejadas de consignar por los dos agentes de vuelo -aquí procesados- y de las que finalmente se apropiaron. Así las cosas, procede a revisar algunos de los vuelos detallados en los mencionados cuadros.
En virtud de lo expuesto, para el recurrente, del contenido objetivo del informe y sus anexos se desprende que (i) la labor fue minuciosa y se tuvo el cuidado de considerar las particularidades de cada vuelo y el valor realmente apropiado por los procesados en cada uno de ellos y (ii) su análisis revela todo lo contrario a lo cuestionado por el Tribunal, pues antes que tratarse de un estudio especulativo, fragmentario y realizado a partir de documentación insuficiente, cada una de sus afirmaciones y conclusiones se encuentran debidamente sustentadas y soportadas, incluso en información oficial, tal como ocurre con las liquidaciones de impuesto internacional elaboradas por los procesados.
Incluso, advierte, en la elaboración del documento se obró con absoluta lealtad, al indicarse que en algunos casos se encontraron enmendaduras, añadiduras o la impresión de pantallazos, lo cual se torna irregular porque la impresión de estos documentos, tal como lo verificaron estos peritos que suscribieron el informe 228001 y posteriormente el perito informático Pedro Murcia Lizcano, debía ser continua; en otros, el encabezado, que contenía el número consolidado de pasajeros, se encontraba tachado y, al lado, escrito a mano, el número que posteriormente se comprobaría era menor al real; pero a su vez también se indicó, en cuanto a otros documentos, que los listados de pasajeros, gate morning y manifiesto de peso y balanza no encontraban añadiduras, enmendaduras o tachones, pero se advirtió que el número consolidado de pasajeros del encabezado era menor al que realmente arrojaba la contabilización manual de los nombres de pasajeros indicados en el listado.
En virtud de ello, los peritos sugirieron al fiscal del caso la designación de un perito informático para que realizara pruebas en el sistema con el fin de determinar si existía la posibilidad de generar documentos en la forma antes mencionada, quien concluyó que sí era posible.
En tercer lugar advierte que, a diferencia de lo señalado por los sentenciadores, las conclusiones a las que llegó el informe no derivaron de análisis realizados al azar, ante lo cual es evidente la tergiversación dado que la supuesta insuficiencia del informe contable del CTI para demostrar el monto de la apropiación o la participación de los procesados en los hechos proviene de otros estudios que en nada afectan la confiabilidad y veracidad de la información aportada a través de estas pruebas.
Adicionalmente, estima, se debe tener en cuenta que las revisiones realizadas al azar de algunos vuelos se hicieron para confirmar los autores de estas actividades ilegales o, en otras palabras, para establecer si en estos hechos podían también estar involucrados los otros dos agentes de vuelo, esto es, Cristina Leser y Boris Poveda, descartándose cualquier inconsistencia o irregularidad en las liquidaciones presentadas por estos dos últimos.
Tal garantía de objetividad y transparencia en el desarrollo de la actividad investigativa, afirma, también fue desconocida por el Tribunal, conformándose con señalar, ahí sí ligeramente, que el monto de lo apropiado por los aquí procesados correspondió a revisiones realizadas al azar.
En cuarto lugar, precisa que tampoco se fragmentó la información o no se utilizó solo parte de ella para la elaboración del estudio posteriormente plasmado en el informe, tanto así que en observancia del principio de lealtad se indicó no sólo cuáles datos hacían falta de la información recaudada en las diligencias de inspección judicial, sino que se empleó toda la información necesaria que permitiera establecer, con total confiabilidad, el monto final de lo apropiado por los sindicados.
En el informe, agrega, no se realizaron ejercicios especulativos que permitieran llenar los vacíos que naturalmente se presentaron ante la falta de determinada documentación -pérdida, extravío o por cualquier otra causa- o simplemente porque no existían los formatos correspondientes (por ejemplo, se informó que a partir del 25 de febrero de 2004 se diseñó el formato de liquidación), no obstante, esto no impidió que respecto de los otros períodos, una vez obtenida documentación confiable, se realizaran los respectivos estudios.
Por consiguiente, considera que el contenido objetivo del informe y sus anexos descartan, de manera contundente, que se tratara de un análisis ligero y fragmentario, como se dice en la sentencia.
Es más, asegura, en lo relacionado con las facturas rosadas, la información contenida en ellas debe también coincidir con los otros documentos soporte, esto es, el manifiesto de peso y balanza, el gate morning y el listado de pasajeros; por ello, en nada afecta la confiabilidad del informe que el monto total de la apropiación se hubiere determinado a partir de estos últimos tres documentos.
En cuanto al argumento del in dubio pro reo que sirviera al Tribunal para plantear la existencia de dudas, en su criterio insalvables, sobre cualquier aspecto de la investigación, encuentra que no se explica verdaderamente la razón de sus afirmaciones, como indicar que los datos reportados en el informe no son confiables por no haber tenido en cuenta las exenciones dispuestas respecto de algunos pasajeros.
Al respecto, señala que nuevamente yerra el Tribunal al no tener en cuenta el procedimiento utilizado por los peritos para cada año, lo que les permitió llegar a las cifras reportadas en sus conclusiones como monto de lo apropiado.
Así, para la elaboración de su estudio, los peritos tuvieron en cuenta las resoluciones y circulares que determinaban tanto los sujetos gravables de los impuestos y tasas, como las tarifas cobradas para cada período investigado, por lo que en este aspecto mal puede hablarse de ligereza o insuficiencia de la prueba.
Y fue a partir de estos datos, opina, que se entró a realizar la revisión de cada uno de los documentos, encontrando que las diferencias en los números de pasajeros reflejaban el valor de lo dejado de consignar a la Tesorería Nacional, por lo que se procedió a establecer, con la tarifa propia para el impuesto y la tasa, las sumas apropiadas frente a cada uno de los vuelos en donde se encontraron irregularidades e inconsistencias.
Además, añade, si bien la carga de la prueba la tiene la Fiscalía, ello no significa que este sujeto procesal deba también adelantar una actividad investigativa frente a las tesis o argumentos de la defensa, como lo sería demostrar que en esas diferencias de pasajeros, a partir de las cuales se determinaron los valores dejados de consignar, no se encontraban pasajeros exentos o que debían pagar una tasa o un impuesto menor.
Entonces, si esta hipótesis hacía parte de la teoría del caso de la defensa así debió demostrarlo, pero no lo hizo, recurriendo solo a manifestaciones genéricas, desprovistas de cualquier respaldo probatorio, las cuales lamentablemente tuvieron eco en las sentencias de primera y segunda instancia.
Como complemento de lo anterior, enfatiza en que no es cierto que se hubieran utilizado simplemente estadísticas o cifras promedio para calcular el monto de lo apropiación, pues la información soporte es confiable y no se presta a equívocos o imprecisiones, pues si bien es cierto que para el año 2003 se utilizó un documento denominado daily stations stadistics, se entendió de manera ligera que se trataba de cifras poco confiables por tratarse de una mera estadística, cuando, como así se indica en el informe, corresponde al registro exacto del número de pasajeros reportado en cada vuelo para ese período y por ello es empleado para la “contabilidad ante la oficina principal ubicada en Atlanta EEUU”, en donde, como lo explicó Ethel Vásquez Rojas, su título no debe prestarse para entender que se trata de meras inferencias o probabilidades, sino de un reporte exacto y consecutivo de cada uno de los vuelos para el año 2003.
Respecto de la supuesta incertidumbre acerca de las fechas en las cuales efectivamente cumplieron los turnos los procesados, aduce el actor que nuevamente el Tribunal cercena contenidos importantes de la prueba al hacer caso omiso a los diferentes elementos que permitían establecer, sin margen a dudas, este aspecto de la investigación.
Así, Ethel Vásquez informó a la audiencia que en los vuelos en donde se advirtieron inconsistencias o irregularidades, efectivamente se encontraban trabajando los procesados e, igualmente, en tal sentido basta con observar los documentos originales recopilados por los peritos Vásquez y Álvarez para establecer que efectivamente para esos días quienes cumplían las funciones de agentes de vuelo eran los señores JIMMY RUGE y JUAN CAMILO RESTREPO.
Tanto es así lo expuesto que en el formato denominado Caja Delta, del cual habló anteriormente, se ve con absoluta claridad el nombre estampado por el señor JIMMY RUGE, donde hace constar, en representación de la Aerolínea Delta, el recibo del dinero recaudado por las funcionarias de Avianca, coincidente con los formatos de liquidación de impuestos internacionales.
Por lo expuesto, concluye que el cercenamiento y tergiversación a que fue sometida la prueba en los términos indicados llevó a que el Tribunal errara en su valoración e infiriera que lo presentado fueron meras deducciones elaboradas a partir de la confrontación de simples datos estadísticos, confirmando equivocadamente el fallo absolutorio de primera instancia.
Acto seguido, refiere a la trascendencia de este yerro, indicando al respecto que observa con preocupación como el Tribunal generalizó el argumento del principio de in dubio pro reo respondiendo simplemente, frente a cualquier aspecto de la investigación, que cualquier tema no generaba la plena certeza acerca de la materialidad del hecho o la responsabilidad de los procesados, para así descartar cualquier análisis de fondo sobre las pruebas.
Así, prosigue, no obstante que en la sentencia se reconoce que los agentes de vuelo debían participar en el procedimiento de recibo y consignación de los valores recaudados por concepto de tasa y timbre, para el Tribunal existen dudas casi que de cualquier asunto en el proceso, por ejemplo, del contrato de trabajo, de las funciones desarrolladas por los agentes de vuelo, de los turnos, de la participación de los agentes en la elaboración de los formatos de liquidación a pesar de encontrarse su nombre y firma en estos documentos, entre otros aspectos.
Lo anterior, aduce, dejando de lado analizar esta prueba de manera integral pues bastaba, por ejemplo, remitirse a la declaración de Ethel Vásquez Rojas sobre este punto, o incluso a otros testimonios, para realizar un análisis en conjunto de las pruebas, como lo era la declaración de María Mercedes Fernández, supervisora de los cuatro agentes de vuelo.
El cercenamiento y tergiversación de la prueba condujo a que el Tribunal -como también lo hizo el Juzgado a quo- asumiera posturas valorativas ambivalentes y contradictorias que sólo generan confusión acerca del verdadero sustento de su fallo. Así, por ejemplo, negó cualquier valor al informe analizado en este vicio al afirmar que a partir de él no es posible demostrar ni la materialidad del hecho ni la responsabilidad de los procesados y, sin embargo, en su empeño por sostener la confirmación del fallo, termina asignándole valor probatorio aun cuando para distorsionar su contenido, así como el de otros medios de prueba.
Si no se hubieran cercenado los contenidos materiales de estas pruebas, concluye, necesariamente se habría truncado la posibilidad de concluir que el fallo de primera instancia merecía ser confirmado por no haberse alcanzado supuestamente un conocimiento más allá de toda duda y, por el contrario, se hubiera declarado la responsabilidad de los procesados al haberse verificado la comisión de una conducta de apropiación, en provecho suyo, de bienes del Estado.
Error de hecho por falso raciocinio en la valoración de los testimonios de los analistas de vuelo de la Aeronáutica Civil:
El actor comienza por señalar que los funcionarios de la Aeronáutica Civil Carlos Mauricio Garibello Correa, Victor Manuel Gil y Ruth Miryam López Lesmes, quienes debían revisar la conformidad o no de los formatos de liquidación de impuesto internacional de las aerolíneas -junto con sus anexos-, presentados a través de sus agentes de vuelo, declararon en el juicio que no advirtieron ninguna tachadura o enmendadura en los documentos soporte y tampoco vieron a los procesados en el preciso momento en que estaban adulterando la documentación.
Tras evocar el mérito que el Tribunal otorgó a estos medios de prueba, señala que dicha valoración se ofrece inusitada, en tanto surge de una preocupante distorsión de los hechos y por la omisión en que también se incurrió en realizar un estudio integral, objetivo y en conjunto de las pruebas.
Esto último, en tanto se dejó de considerar que para el año 2003 solo existían tres analistas de vuelo para revisar toda la documentación allegada por las aerolíneas, ante lo cual se hizo necesario aumentar un agente de vuelo más para los fines de semana debido al volumen de trabajo, que los mismos funcionarios de la Aeronáutica encontraron diferencias superiores a 500 millones de pesos a pesar de sostener en el juicio que los formatos de liquidación se hallaban conformes con el procedimiento y a pesar de lo advertido por investigadores de la Fiscalía General de la Nación y Contraloría General de la República, con una amplia trayectoria en cargos públicos e importante formación académica y experiencia y a quienes no les reportaría ningún beneficio emitir una determinada opinión en este proceso, la cual, además, se forjó después de una exhaustiva y agotadora actividad investigativa.
Es decir, se violó la regla de la sana crítcia según la cual la prueba debe ser valorada en conjunto, esto es, “varias pruebas debieron ser tenidas en cuenta por los falladores antes de asignarle mérito a estas declaraciones”.
En ese sentido, refiere al multicitado informe 228001 de febrero de 2005, suscrito por Vásquez y Álvárez, en donde se advierten las omisiones en el procedimiento de revisión de los formatos de liquidación, la Resolución No 00655 de febrero 25 de 2003, por la cual se fijan tasas aeroportuarias nacionales e internacionales y se establecen procedimientos, allegada también con dicho informe e incorporada como prueba No 6, y el informe realizado por los funcionarios de la Aeronáutica civil Victor Manuel Gil y Ruth Miryam López Lesmes, en virtud del cual se estableció el monto y cuantía de la apropiación, concluyendo que las sumas dejadas de cancelar por impuesto y tasa alcanzaron la cifra de $ 533.960.000.
De allí que, para el representante de la víctima, si fuera cierto que los documentos se presentaron de conformidad con el procedimiento y en realidad no tenían tachaduras, enmendaduras ni ninguna inconsistencia, sencillamente no se hubiera encontrado ningún faltante de dinero o suma dejada de cancelar por la Aerolínea Delta.
Es más, añade, Delta Air Lines consignó a favor de la Aerocivil el 2 de marzo de 2005 la suma de $ 60.713.305 por tasa aeroportuaria y $ 39.203.658 por impuesto de timbre, tal como consta en los recibos de caja N° 24720 y 24721 correspondientes a faltantes detectados y, posteriormente, debido al riesgo que podría tener de suspensión de sus operaciones y funcionamiento, consignó la cifra restante, tal como se estableció en acta de agosto 10 de 2006 celebrada entre Delta Air lines INC y la Aeronáutica civil, donde se concilió la suma dejada de cancelar por impuesto y tasa.
Lo anterior, amén de que, como lo señaló Ethel Vásquez, lo normal era encontrar que se recortaban los encabezados de los listados y se hallaran pegados con cintas, cuando el protocolo de los análisis de vuelo exige que no puede haber enmendaduras, tachaduras y muchos menos recortes de los documentos aportados.
En el juicio, resalta, también se interrogó a las analistas de vuelo Ana Luisa Díaz Calderón y Doris Rojas Plaza, encargadas de recibir y revisar la documentación entregada por los agentes de Delta, quienes advirtieron que, en vista del cúmulo de trabajo, fue necesario designar uno más.
Acto seguido, aduce que en la apreciación de las referidas probanzas igualmente se desconoció la regla de la experiencia consistente en que ninguna persona va a asumir y reconocer gratuitamente su responsabilidad, a raíz de su poco cuidado y falta de diligencia en el desarrollo de sus actividades laborales.
En otras palabras, conociendo la existencia de una investigación penal en contra de los ex agentes de vuelo de Delta Air Lines y las investigaciones y trámites internos que siguieron en la Aeronáutica con el fin de establecer faltantes y reforzar los controles en los procedimientos, los mencionados analistas de vuelo de la Aeronáutica no iban a reconocer que, dolosa o culposamente, dejaron pasar “casos grotescos” encontrados por los investigadores de la Fiscalía y la Contraloría como números tachados para ser sustituidos por las cifras que a su antojo incluyeron los agentes de vuelo de Delta o documentos pegados con cinta o listados de pasajeros que no coincidían con sus encabezados.
De otro lado pregona que según las reglas de la experiencia debe existir algún motivo o razón aparente para inculpar falsamente a alguien, por lo que ningún sentido tiene hacer reponsables de las enmendaduras y tachones a los investigadores Vásquez y Álvarez, dado que sólo al momento en que procedieron a realizar su revisión fue que las encontraron.
A juicio del casacionista, entonces, este señalamiento resulta ligero, más aún tratándose de investigadores calificados, con una amplia experiencia profesional, y que han proporcionado su conocimiento y trabajo al servicio público y cuando en el expediente no existe el más leve indicio que lleve a pensar que los investigadores tenían algún interés en el caso o que indiscriminadamente quisieran inculpar a los procesados, por lo que resulta, cuando menos absurdo, que los peritos se hubieran dedicado a alterar cada uno de los documentos que contenían las más de 50 carpetas recopiladas en la Aeronáutica y en la Aerocivil.
Además, la preocupación de los falladores por encontrar innumerables dudas dentro del proceso e imponer exigencias probatorias que no se desprenden de una valoración objetiva y ponderada del proceso, condujo a desconocer un principio de la lógica, al exigirse un grado de conocimiento en términos absolutos, proscrito en la sentencia de esta Sala de diciembre 5 de 2007, con radicación 28432.
Como conclusión, para el recurrente, de haberse seguido las reglas de la experiencia y de la lógica, se hubiera desestimado cualquier valor a los testimonios de los analistas de vuelo y, en consecuencia, no se hubiera reforzado la posición de los falladores acerca de la existencia de serias dudas que impedían radicar responsabilidad penal en los aquí procesados.
Este vicio, expresa a continuación, resulta trascendente, pues el sistema de análisis probatorio denominado sana crítica implica por parte del fallador el desarrollo de actividades de reflexión y de raciocinio, impidiendo que las deducciones se construyan en un contexto de discrecionalidad o liberalidad argumentativa
Así las cosas, sostiene, queda claro que aun cuando no se alteró, adicionó o tergiversó la materialidad de la prueba, pues se mantuvo su contenido objetivo, al momento de realizar el ejercicio valorativo se llegó a conclusiones discordantes con la realidad fáctica y procesal, que finalmente determinaron la confirmación de la absolución.
Error de derecho por falso juicio de convicción al exigir la práctica de determinadas pruebas para probar los hechos y delitos de la acusación:
Este yerro valorativo, para el demandante, tiene cimiento en que los juzgadores de primera y segunda instancia argumentaron que la demostración de determinados hechos sólo se podía lograr a través de la práctica de pruebas específicas, lo cual conllevó a imponer una tarifa legal negativa, obstruyendo la posibilidad de que se dieran por establecidos a través de medios de convicción diferentes.
Ello ocurrió, precisa a continuación, al exigirse una prueba grafológica como única posibilidad probatoria para demostrar la real participación de los procesados en el procedimiento de recaudo (específicamente del recibo del dinero) y consignación de las sumas por impuesto y tasa y por la necesidad de haber obtenido los recibos de pago (facturas rosadas), considerando que tal documento era el único que brindaba la información exacta que permitía establecer el monto final de la apropiación, lo cual transgrede el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 concerniente a la libertad probatoria.
En cuanto al primer punto, afirma, porque si bien el Tribunal indica que la incógnita podía dilucidarse a través de la práctica de un dictamen grafològico o de cualquier otro medio de prueba, en últimas considera, por el planteamiento argumentativo desarrollado, que sólo podían superarse las dudas acerca de la participación de los procesados dentro del procedimiento de recaudo y consignación a través de una prueba grafológica.
Pero, estima, se trata de una exigencia inadmisible y absurda dada la abundante prueba, testimonial y documental que señala cargo, funciones y actividades concretas desarrolladas por los dos implicados en la liquidación y consignación de los impuestos internacionales.
En ese orden, advierte, se cuenta con:
(i) Prueba No 5, incorporada a través del testimonio de Germán Torres Ramos, que contiene la liquidación de tasas e impuestos aeroportuarios suscritos por los agentes de la Aerolínea Delta Boris Poveda, JUAN CAMILO RESTREPO y JIMMY NEIL RUGE, dirigidos a la Tesorería General de la República, con el cual se anexan los formatos o recibos de caja de la Aerocivil y los formatos llenados a mano por los procesados respecto de los vuelos del 1° al 31 de enero de 2005.
(ii) Prueba No. 3 a través del cual se incorporan los contratos de trabajo para tiempo completo de JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ (suscrito el 27 de noviembre de 2000) y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN (suscrito el 11 de diciembre de 2000)
(iii) Carpetas tituladas como “Control pasajeros enero 2005” y “Diferencias encontradas enero 2005”, donde se encuentra abundante documentación en el sentido de verificar cuál era el papel desempeñado por los agentes de vuelo.
En estos oficios, dirigidos a la Tesorería General de la Nación, se plasma información, seguida de la firma y nombre del agente de vuelo, relacionada con el aeropuerto, vuelo, fecha, pago de tasa y timbre, exentos del pago, conceptos, valor de tasa y timbre y valor total a pagar.
(iv) Prueba no 6, con la cual se incorpora el informe No 228001 de febrero de 2005 suscrito por Ethel Vásquez Rojas y Gonzalo Humberto Álvarez Benavides y las Resoluciones de la Aeronáutica Civil 04184 y 00655, documentos en los cuales se detalla el procedimiento que debe seguirse en las Aerolíneas y en la Aeronáutica Civil para el recaudo del impuesto de timbre y tasa aeroportuaria.
(v) Prueba No 7, a través de la cual se incorpora el acta de inspección judicial realizada a las oficinas de la Aeronáutica Civil, con su correspondiente cadena de custodia, y las 23 carpetas que fueron recopiladas, y en las cuales obra la totalidad de las liquidaciones elaboradas por estos dos agentes de vuelo para el período aquí investigado, teniéndose en cuenta que también se revisaron las liquidaciones de los otros dos agentes de vuelo, por lo cual existe plena certeza acerca de la autenticidad de estas liquidaciones, más cuando se trata de documentación oficial que reposaba en la Aerocivil.
(vi) Prueba No 11, con la cual ingresó la carpeta rotulada como Caja Delta, la cual contiene los formatos correspondientes al año 2004 y 2005, que se complementa con la información anterior acerca de la participación concreta que tuvieron los procesados en estos hechos.
(vii) Testimonios de los investigadores Ethel Vásquez y Gonzalo Humberto Álvarez, con los cuales se confirma que los procesados fueron quienes entregaron las liquidaciones, ante lo cual no entiende cómo la ausencia del dictamen grafològico genera una duda que no se puede superar razonablemente; por el contrario, todos estos medios de prueba ignorados, para los propósitos del vicio aquí alegado, permitían, razonablemente, superar las inquietudes del Tribunal.
En lo que respecta a la aseveración del fallo en cuanto a que sólo con los recibos de pago era posible establecer el monto de apropiación, indica que se vuelve a establecer una tarifa legal negativa desconocedora del principio de libertad probatoria que, a su vez, revela una omisión del Tribunal en el estudio de los restantes medios de prueba con el fin de determinar si razonablemente podía superarse la duda planteada.
Ello, afirma, no sólo porque la comisión interinstitucional creada entre la Fiscalía General y la Contraloría General de la República estableció irregularidades y faltantes en los valores dejados de consignar, sino porque también fueron advertidas por la propia Aeronáutica Civil y la Aerolínea Delta Airlines.
Así, indica, algunos de los documentos tenidos en cuenta por los investigadores Ethel Vásquez Rojas y Gonzalo Humberto Alvárez fueron revisados por el grupo creado por la Aerocivil para determinar las sumas que no fueron reintegradas; sin embargo, con el fin de depurar algunas deficiencias advertidas, en el estudio contable realizada por esta última, se profundizó y amplió la documentación analizada por los funcionarios de la Fiscalía General y la Contraloría General de la República con el fin de seguir un procedimiento confiable que a su vez permitiera establecer una cifra precisa y sólida en términos contables y probatorios.
Es decir que, apunta, varias personas y funcionarios, en contextos distintos, establecieron una cifra superior como monto de la apropiación, no obstante, ello no impidió que el Tribunal impusiera una tarifa legal, cercenando cualquier posibilidad de probar los supuestos vacíos destacados a través de otras pruebas, como el documento elaborado por Ruth Miryam López Lesmes y Victor Manuel Gil Jimenez, dirigido a Carlos Mauricio Garibello Correa, jefe grupo de facturación, y cuya referencia es “Faltante en la Aerolinea Delta Airlines”.
En lo que concierne a los recibos de pago, cuya discusión, señala, también se presentó en el juicio oral, explican los investigadores sobre el particular que la misma información contenida en estas facturas se encontraba en la restante documentación analizada en el informe, además de que las cifras sobre los pasajeros exentos de pagar impuesto y tasa sí fueron objeto de estudio y consideración, también se incurrió en el yerro indicado, dado que estas cifras también se encontraban relacionadas en los documentos analizados por Vásquez Rojas y Álvarez Benavides.
Acto seguido, sostiene que a dicha tarea valorativa fue a la que renunciaron los falladores, conformándose con exigir determinadas pruebas para demostrar hechos relevantes de la acusación, sin siquiera analizar si con el restante medio probatorio se hallaba certeza sobre la materialidad del hecho o permitían la construcción de indicios para despejar las dudas presentadas acerca de la exigencia sobre el conocimiento, más allá de toda duda, en torno a la responsabilidad de los procesados, a la luz del método científico que rige la actividad de apreciación de las pruebas, sin que bastaran los argumentos de la Fiscalía y de la Representación de las víctimas sobre la credibilidad de los testimonios, la contundencia de sus dichos e informes y las mismas cualidades de los testigos, para abandonar cualquier labor que permitiera dar por demostrada la materialidad de los hechos y la consiguiente responsabilidad del procesado.
Al respecto, asegura que si se negara cualquier credibilidad a los testimonios e informes de personas cualificadas que realizan una labor cuidadosa y detallada de diversa documentación, se condenaría a la impunidad muchos casos donde se afecta gravemente el patrimonio de la Nación, sólo por una consideración general, y desprovista de una argumentación seria y objetiva, sobre el in dubio pro reo.
Por virtud de los errores de apreciación probatoria aludidos, para el censor, se aplicaron indebidamente los artículos 7, 372, 373, 380, 381 y 382 de la ley 906 de 2004 (normas medio que tienen igualmente efectos sustanciales) que condujeron, igualmente, a la falta de aplicación de los artículos 9, 10, 31, 58, 249, 250, 267 y 289 de la Ley 599 de 2000.
Por razón de lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia objeto de censura, a efectos de que en fallo de reemplazo se condene a JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN por el delito de abuso de confianza calificado agravado, en modalidad continuada.
INTERVENCIONES EN LA AUDENCIA DE SUSTENTACIÓN
(i) Recurrente, Representante de la víctima:
Expresa ratificar los términos de la demanda, salvo algunos complementaciones que realizará al error de derecho por falso juicio de convicción postulado en el libelo.
En ese orden, recuerda cómo los juzgadores de primera y segunda instancia impusieron una inadmisible tarifa probatoria en el sentido de que sólo a través de la exigencia de un análisis de las facturas rosadas era posible determinar el monto real de la apropiación y porque se indicó que únicamente a través de una prueba grafológica se podía establecer la participación de los procesados en los hechos investigados.
Por lo tanto, añade, la complementación concierne al concepto de carga dinámica de la prueba, comenzando por señalar al respecto que en este asunto la Fiscalía demostró con suficiencia la materialidad de la infracción, el monto de lo apropiado y la responsabilidad de los implicados, cumpliendo con la carga probatoria necesaria al allegar las evidencias que sustentan esa premisas; entonces, si lo pretendido por la contraparte es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia es a ella a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión; en consecuencia, no se trata de que a esta parte se la obligue a probar algo que compete al Estado, sino a desvirtuar lo ya probado por éste, como lo ha precisado esta Sala.
En este caso, expone, obran formatos de liquidación, manifiestos de peso y balanza, gate morning y listado de pasajeros, a partir de los cuales se pudo establecer que efectivamente en los vuelos donde se presentaron inconsistencias en el pago de los tributos habían fungido como analistas de vuelo los aquí procesados. Por consiguiente, si la defensa pretendía derruir esa evidencia probatoria, ha debido no sólo afirmar que las facturas rosadas, las cuales no pudieron ser halladas en las inspecciones realizadas por los investigadores de la Fiscalía, tenían esa entidad, sino al menos explicar su incidencia para mutar lo demostrado.
Además, advierte, no fue simplemente la Fiscalía quien estableció tales aspectos sino, también, la investigación interna adelantada por la Aerolínea Delta, además de los resultados obtenidos del trabajo de la comisión conformada en la Aeronáutica Civil con los señores Víctor Manuel Gil y Ruth Miryam López y la Comisión interinstitucional conformada por funcionarios del ente acusador y la Contraloría General de la Republica, de ahí que, enfatiza, fueron distintas comisiones que, con los mismos documentos, corroboraron los montos de apropiación y que fueron los procesados quienes realizaron esas liquidaciones distorsionadas; en consecuencia, son los responsables de los faltantes en las consignaciones de la cuenta de la Tesorería Nacional, no siendo de recibo, por consiguiente, el planteamiento acogido por el juzgador de segundo grado de que se está ante una duda razonable.
Con fundamento en lo expuesto, reitera su petición orientada a que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte fallo de reemplazo por medio del cual se condene a los implicados por el delito de abuso de confianza calificado agravado.
(ii) No recurrente, Fiscal Delegado ante la Corte:
En lo que tiene que ver con el primer ataque contra la sentencia, consistente en que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad al apreciar el informe 228001, fechado 30 de abril de 2005, considera que asiste razón al demandante
Al respecto, indica que cuando dicha corporación dijo sobre el aludido documento que era frágil y no brindaba la certeza necesaria para dar por establecida la cuantía de lo apropiado y con ello la materialidad del delito, así como la autoría de los procesados, debido a que no se hizo un estudio día a día ni turno a turno para determinar lo requerido, desconoció buena parte de su contenido, esto es, lo cercenó, a más de tergiversarlo, tal y como lo demuestra el casacionista.
Así, sobre el monto de dinero entregado a Delta Airlines de parte de Avianca por concepto de impuestos de timbre y tasa aeroportuaria recaudados entre enero de 2003 a ese mismo mes de 2005, el informe y sus anexos indican lo anotado, según se infiere de los cuadros anexos a dicho informe, denominados “Caja Delta”, en donde el registro de tales conceptos se hace vuelo a vuelo, procedimiento que el cuestionado informe explica en detalle y refuerza con el anexo aludido; amén de que el establecimiento de la cantidad exacta de lo apropiado no significa ausencia de materialidad de la conducta.
Sin embargo, añade, es claro que el Tribunal se atuvo a una parte del contenido del informe y no se ocupó de sus anexos explicativos en forma completa, con lo cual reafirma el cercenamiento de esta prueba.
El informe y sus nutridos, claros y precisos anexos explicativos, dice, se erigen en soporte suficiente y confiable para la realización de las operaciones, comparaciones y conclusiones a que llegaron los investigadores designados al efecto.
De otro lado, para nada desdice o incide en el resultado del análisis realizado por los peritos sobre los elementos confiables que tuvieron a su disposición, echar de menos unos elementos de convicción de mayor o mejor confiabilidad, tal como lo presenta el Tribunal, porque ello no impide llegar a una razonable conclusión fruto del estudio científico de los soportes encontrados, pues, recalca, lo ideal no demerita y mucho menos hace desaparecer la realidad.
Y si bien aquí, asegura, no se pudo contar con determinados documentos, existen otros confiables, claros y suficientes para sustentar las conclusiones, por lo tanto frente al hecho de que faltaron los recibos de pago de impuesto de cada usuario, se contrapone el haber contado con otros documentos, como los ya enunciados, aportados y explicados en el informe, los cuales conducen a generar la misma inferencia que aquellos hubieran podido brindar.
Gracias al informe, continúa, se logra advertir meridianamente que en los turnos de los dos procesados fue donde se presentaron las diferencias entre pasajeros que abordaron los vuelos y los reportados por los dos acriminados, para efectos de la consignación del impuesto y la tasa que debían entregar al Tesoro Público; diferencias que, como se encuentra allí indicado, van desde 6 a 40 en número de pasajeros por vuelo; maniobra que permitía a los implicados quedarse con el dinero que los pasajeros no reportados entregaban con destino al Tesoro Público.
Para ello, prosigue, es indiferente que no se sepa quién pagó el impuesto y tasa y quién no, puesto que algunos estaban exentos, situación que quedó zanjada cuando la declarante Ethel Vásquez en su testimonio vertido en juicio oral, al ser requerida al respecto, indicó que en el informe sí se tuvieron en cuenta las liquidaciones de impuestos donde se indicaban los pasajeros exentos, al paso que efectivamente revisó esa documentación y se privó de indicarla sencillamente porque estaban exentos; de manera que tampoco puede tal situación ser óbice para restar claridad y suficiencia al informe aludido.
Igual se infiere, señala, de los cuadros signados como 4.1. anexos al informe, reflejándose así quien era en cada oportunidad el encargado como agente de vuelo de recibir a nombre de Delta los dineros aludidos, completándose de esa manera la información para tener una visión completa y clara de lo registrado.
Recaba luego en que el controvertido informe fue rendido por una comisión integrada por miembros del CTI de la Fiscalía y de la Contraloría General de la República, precisamente para tener un mejor panorama de lo registrado, cuyo contenido no puede ser tachado de ligero o superficial, en cuanto resulta suficiente y explicativo, tanto en su parte documental como en la de los testimonios rendidos en el juicio oral por quienes lo elaboraron, mostrándose en forma pormenorizada el día a día, la minucia, las cifras en concreto, las inconsistencias y, por lo mismo, el establecimiento de los hechos y la participación de los procesados.
De esa forma, colige, se precisaron los vuelos, las incoherencias en el número de personas, se confrontaron los datos existentes en Delta y la Aeronáutica Civil, se indicaron las cifras apropiadas, también que quienes debían hacer las consignaciones no lo hicieron y permitieron el hecho con relevancia penal, todo ello explicado a través de cuadros, comparaciones y el establecimiento concreto de las sumas, con base en la información verificada, teniéndose en cuenta las personas exentas del pago del impuesto o que no viajaban, o se trataba de infantes, quienes tampoco pagaban el impuesto.
Adicionalmente, la posibilidad de falsear la información en el sistema de parte de los implicados, fue confirmada por la misma denunciante Luz Astrid León Díaz, cuando, ante una pregunta concreta del defensor de JUAN CAMILO RESTREPO, aseguró con claridad que dicho ciudadano sí tenía clave personal para ingresar al sistema, explicando en qué consistía y cómo operaba, contando con la posibilidad de modificar la información contenida en dicho sistema, máxime si se considera que ella tenía por qué saberlo, dado que era la administradora y jefe de la compañía Delta en el aeropuerto.
De otro lado, cuando el Tribunal aduce que el informe no es digno de crédito porque allí lo que se hizo fue un muestreo, desconoce las bases documentales, el análisis completo y las conclusiones claras a las que llegan los investigadores; en tanto el estudio aleatorio de algunos vuelos tenía otra finalidad: verificar si en el turno de los otros dos agentes se habían presentado irregularidades, infiriendo que no.
Las conclusiones del informe, así mismo, se refrendan con lo aseverado por el testigo Gonzalo Humberto Álvarez, al indicar en su declaración jurada quiénes eran los encargados de las consignaciones y quiénes los agentes de vuelo, para luego realizar un muestreo con el fin de constatar en cuáles turnos se presentaban las inconsistencias, detectándose que sólo sucedió en los de los dos procesados; por ello, se colige que las firmas y nombres que allí aparecen corresponden a la realidad, sin que sea siempre necesario establecerlo por prueba caligráfica, ya que el cúmulo de elementos de convicción así lo demuestran.
Por lo mismo, colige, el informe y sus conclusiones no son fruto de simples conjeturas, de informes estadísticos o fragmentarios, sino el resultado de un ponderado, preciso y razonado estudio.
Así las cosas, advierte el error en que se incurrió al leer la prueba, por cercenamiento, incurriéndose en el falso juicio de identidad invocado.
En cuanto al falso raciocinio en la valoración de los testimonios de los analistas de vuelo de la Aeronáutica Civil Carlos Mauricio Garibello Correa, Víctor Manuel Gil y Ruth Myriam López Lesmes encuentra cómo si estas personas llegaran a aceptar que recibieron documentos con anomalías, en desarrollo de sus actividades laborales, estarían prácticamente aceptando una responsabilidad que podría acarrearles consecuencias adversas; de manera que exigirles aceptar lo anotado, conduciría al desconocimiento del principio de no autoincriminación. Por lo tanto, en su valoración se transgredió la regla de la experiencia y el principio del derecho conforme al cual una persona no puede ser obligada a declarar contra sí misma.
A lo anterior se aúna que a estas declaraciones se les dio crédito en forma aislada y sin cotejo alguno con los demás elementos de juicio, como lo prescribe el artículo 380 del CPP, llegándose a la conclusión de que el principio consistente en que las pruebas se valoran en conjunto fue desconocido.
Igualmente, señala el representante de la Fiscalía, también el Tribunal faltó y desconoció las reglas de la experiencia cuando insinuó que esas anomalías son producto del accionar de los investigadores, pues aquellas y el sentido común que informan las reglas de la sana crítica prescriben que nadie inculpa a otro falsamente sin razón o motivo aparente, menos aún si no se conocen las razones por la cuales los investigadores inculparían a los procesados.
Por lo expuesto, encuentra que también se configuró este yerro de valoración probatoria planteado por el libelista.
En lo que atañe al error de derecho por falso juicio de convicción, particularmente el derivado de la valoración concedida a la inexistencia de las facturas rosadas, asegura que realmente no se configura, ni la imposición de una tarifa legal negativa, partiendo de la afirmación del Tribunal en cuanto a que su encuentro ‘hubiera podido determinar a ciencia cierta el valor de lo recaudado’; porque no se está circunscribiendo la prueba de lo recaudado y su valor expoliado al fisco únicamente a dicho documento, sino que se da un marco de referencia en cuanto habría resultado mejor o más confiable haber contado con él, sin que haya limitación probatoria para esa precisa demostración, independientemente de los demás elementos de juicio dejados de tener en cuenta al efecto; de manera que, formalmente, no se configura desde esa óptica el error propuesto.
Igual ocurre, opina el Fiscal delegado ante esta Corporación, en lo que tiene relación con el error de la misma naturaleza construido sobre la base de que se requiere de un dictamen grafológico para entender que las firmas y manuscritos obrantes en los recibos son de autoría de los procesados, pues lo aseverado por el Tribunal es que tales circunstancias no se pudieron acreditar ni con dicha prueba ni con ningún otro elemento material probatorio.
En consecuencia, estima que en estricto rigor no se trata de un falso juicio de convicción como lo postuló el demandante, en cuanto ni se negó, ni se le dio distinto valor probatorio del asignado por la ley a un determinado medio de prueba, sino de un error de valoración probatoria derivado de la falta de apreciación de los demás elementos materiales probatorios legalmente incorporados al juicio, tal como lo demostró el casacionista en desarrollo del cargo.
Lo anterior, porque a pesar de no haberse allegado las multicitadas facturas rosadas, ni haber efectuado un examen grafológico, la verdad es que de haber valorado el fallador aquellos otros elementos materiales de prueba, la conclusión que se impone es que no queda duda de la responsabilidad penal de los procesados, pues el principio de libertad probatoria permite demostrar los elementos del delito con cualquier medio probatorio que no viole los derechos humanos, a lo que ya ha hecho alusión en precedencia.
Por lo tanto, colige, el examen conjunto de la prueba debatida en juicio, con la mesura y ponderación exigida por los postulados de la sana crítica, sin dificultad permite concluir en la responsabilidad de los procesados, más allá de toda duda razonable, en tanto se logró demostrar que éstos, en su condición de agentes de vuelo de la Aerolínea Delta Airlines, tenían entre sus funciones el recaudo de los dineros que por concepto de impuesto de timbre internacional y tasa aeroportuaria debían consignar a favor del Tesoro Nacional, con base en los valores pagados por los pasajeros de esa aerolínea que diariamente abordaban vuelos internacionales, cuyas listas les eran entregadas por la empresa Avianca contratada para esa finalidad al cierre de cada vuelo.
Por lo anterior, solicita se case la sentencia recurrida y se dicte, a cambio, sentencia sustitutiva de condena por el delito contenido en el artículo 250 del CP, que trata del abuso de confianza calificado y agravado por el artículo 267 ibídem.
(iii) No recurrente, defensor de JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ:
Para empezar, cuestiona al censor por haber sostenido que el formato de liquidación a diligenciar por el agente de la aerolínea se implementó sólo a partir del 25 de febrero del 2004 y no para el año 2003, cuando ocurrieron los hechos, en tanto obran en el proceso pruebas de la Aeronáutica Civil según las cuales desde abril de 2003 ya existían tales formatos de liquidación de impuestos.
Acto seguido, refiere al informe técnico materia de controversia y, en particular, al análisis de los documentos gate morning o manifiestos de peso y balanza, diligenciados por funcionarios de operaciones de Avianca unos 15 minutos antes de despegar el avión, los cuales contienen el peso exacto de pasajeros, carga y demás elementos que se llevan en la aeronave, cuya copia debe entregarse al piloto y en donde además se desagregan los pasajeros de las clases ejecutiva y económica, por lo cual pueden presentar diferencias de entre uno y tres pasajeros por vuelo que no fueron considerados en el informe, amén de que tampoco se tuvo en cuenta que las facturas rosadas y verdes, no aportadas al diligenciamiento, son las únicas con la entidad de acreditar la preexistencia del objeto material, como así se admitió incluso en el mismo informe.
En consecuencia, sostiene, “no es mero capricho de las instancias hacer una exigencia de la valoración en el tema de la factura rosada o verde”, pues al no ser aportadas no hay prueba demostrativa en torno a las personas que efectivamente abordaron el vuelo y, en cambio, si la hay en el sentido de que hay exenciones, esto es, personas que pudieron haber abordado el vuelo pero que no necesariamente pagaban los impuestos, como militares, funcionarios del estado, deportistas e infantes, quienes, sin embargo, están incluidos en las listas de pasajeros, como se valoró acertadamente en las sentencias de instancia
El informe, añade de otra parte, como se señala en los fallos, fue fraccionado y contenía información que no correspondía con lo probado en el juicio. Así, por ejemplo, Carlos Mauricio Garibello Correa ratifica que es normal que frente a cada vuelo haya entre dos o tres pasajeros faltantes.
Este mismo deponente, prosigue el defensor, al ser indagado en torno a si su prohijado tenía como función el recaudo de impuestos aeroportuarios, lo negó, advirtiendo que no es funcionario de la entidad y no tiene función discernida al respecto, como igual lo manifestaron Víctor Manuel Gil y Ruth Myriam López Lesmes, por lo que, a su modo de ver, no se cometió ningún falso juicio de raciocinio y, por el contrario, fue acertada la valoración conjunta de la prueba que condujo a colegir la inocencia de su defendido.
En referencia al falso juicio derivado de haberse aplicado una tarifa legal negativa, considera que es necesario revisar la idoneidad de los peritos, quienes manifestaron que en los documentos aparecía la firma y nombre de su representado, pero sin ser expertos en grafología, como ellos mismos lo aceptaron en su testimonio.
Lo que en realidad se advierte, asegura, es una ausencia total de prueba, en tanto era preciso, insiste, contar con las facturas o recibos de pago de impuestos reconocidos por todos los testigos amén de un estudio de grafología que permitiera inferir que los nombres y firmas en las hojas de liquidación corresponden a las de los acusados, toda vez que éstos no reconocieron los supuestos documentos presentados con tachones, enmendaduras, cercenados y con anotaciones
Luego, afirma que la Fiscalia demostró con los testimonios de Pedro Murcia, Ethel Vásquez y Gonzalo Álvarez la existencia de usuarios y claves personales entregados exclusivamente a los funcionarios de Avianca como mecanismo de seguridad para acceder al sistema, pero ellos eran ignorados por su patrocinado, en tanto no se debe confundir que una cosa es el recaudo de los impuestos de tasa y timbre efectuado por los empleados de Avianca y otra que su defendido haya tenido acceso a las claves, sobre lo cual la prueba es contundente en demostrar lo contrario, situación que a su juicio ratifica que el informe cuestionado riñe con la realidad, ya que solamente los funcionarios de Avianca podían, con sus claves personales y nombre de usuario, elaborar las listas de pasajeros, los manifiestos de peso y balance y los gate morning.
De otro lado, sostiene el defensor, tampoco reviste credibilidad el testimonio de Pedro Murcia quien dijo haber hecho unas pruebas para el informe, las cuales en realidad se realizaron tres días después, de lo cual infiere que contiene información falsa.
Lo mismo sucede, añade, con el informe presentado por los funcionarios de la Aerocivil Víctor Gil y Ruth Myriam López, por cuanto usaron como parámetro de confrontación las comidas de los vuelos y no el número de pasajeros que realmente abordaron, viajaron y pagaron, el cual no sirve de parámetro, pues el número de comidas siempre es mayor al de pasajeros efectivos, como quería que incluye las comidas de la tripulación y las repeticiones de los pasajeros.
Además, el informe en cuestión no aporta la base de contabilidad empleada, por lo que la Fiscalía falló en el programa metodológico para constatar las fechas en que se habían hecho los citados o censurados informes. Menos aún se entregaron los soportes de contabilidad, que sólo podían ser las aludidas facturas rosadas, pues eran las únicas que acreditaban quién había pagado el impuesto.
Con fundamento en lo expuesto, depreca no casar el fallo impugnado.
(iv) No recurrente, defensor de JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN:
Precisa que el informe cuya valoración se discute se basa en la lista denominada daily stations stadistics que corresponde a una estadística presentada mensualmente del número de pasajeros y peso de los vuelos diarios empleada por Delta Airlines para su control y contabilidad ante la oficina principal ubicada en la ciudad de Atlanta en los Estados Unidos, diligenciado con base en los datos de cierres de vuelo correspondientes a los archivos de Delta, pero que carece de soportes.
Esa situación, recuerda, determinó a que la defensa solicitara a la gerente de Delta certificara el origen de los datos registrados en la estadística, para tomar los datos como fidedignos y, aun cuando fueron avalados como tales, no dejan de ser una estadística y, por lo tanto, no pueden fundamentar la responsabilidad de su prohijado, al tiempo que tampoco fueron incorporados al juicio.
Luego de recordar el procedimiento empleado para la elaboración del aludido informe, señala que éste:
a) No ofrece certeza plena en torno a la cantidad de dinero supuestamente apropiada durante el año 2003 y hasta enero de 2005 por concepto de recaudo de impuesto de timbre y tasa aeroportuaria, pues, como lo indica el Tribunal, el mismo informe de los agentes del CTI detalla que la documentación aportada por Delta para estos menesteres, en lo que atañe al año 2003, versó sobre una estadística mensual mientras que la proporcionada por la Aerocivil fue fraccionada, por lo cual se vislumbra una marcada fragilidad probatoria para demostrar la cuantía de lo apropiado; es decir que, por una parte se retoman unas estadísticas de Delta y, por otra, una serie de documentos de la Aerocivil para cotejarlos, lo que arroja un erróneo desfalco.
b) El resultado del informe en ningún momento emanó de la contabilización de recibos de pago de impuestos de cada usuario durante el periodo aludido que hubiera podido determinar a ciencia cierta el valor recaudado.
De la misma forma: c) el informe pasó por alto las excepciones de tributación para los pasajeros; d) no tuvo en cuenta soporte contable alguno; e) en su elaboración tampoco se acreditan los turnos cumplidos por los implicados; f) su resultado es consecuencia de un análisis eventual realizado sobre algunas planillas de vuelos que presentaron inconsistencias en cuanto al número de pasajeros reportados cuando ni siquiera aparecía demostrado que hubieran sido diligenciadas por ellos y en las que simplemente aparecen sus nombres, lo que no prueba su participación en el hecho.
Por otra parte, aduce, no es aceptable la intención del casacionista de pretender deslindar el informe de sus anexos cuando es claro que conforman un solo cuerpo, como correctamente se lo valoró en las instancias.
Ahora, en cuanto a la aseveración del libelista consistente en que el monto de la suma apropiada se demuestra con el rubro del informe denominado Caja Delta, la cual registraba vuelo por vuelo los valores recibidos por impuesto y tasa aeroportuaria por parte de los funcionarios de Avianca y con quien Delta Airlines tenia un contrato en tierra de recaudo, indica que ello concede razón al Tribunal cuando manifiesta que en ningún momento existió una contabilización de recibos para determinar el valor de los recaudos consignados al fisco ni tampoco un soporte basado en tabla alguna y lo que realmente existió fue un cruce de cuentas, pues Caja Delta carece de recibos soporte y, en esa medida, no se puede considerar como un elemento contable serio para arrojar el resultado pretendido.
Lo anterior especialmente porque, prosigue, al juicio no fueron presentados los recibos rosados que el mismo representante de la victima reconoce se entregaban a, entre otros, su patrocinado. Sobre el particular, hace hincapié en que no se trata de un solo recibo, sino que se habla de tres años en que debieron ser entregados, tanto los rosados como los verdes, los cuales fueron requeridos a la Fiscalía, sin que a la final fueran allegados, labor que no le correspondía a la defensa.
Dichos documentos eran de gran importancia, sostiene, pues tenían la entidad de probar el ingreso de los dineros que de acuerdo al procedimiento eran entregados por los funcionarios de Caja General al supervisor de Delta Airlines precisamente para cuadrar el ingreso del dinero, por lo que el rubro Caja Delta se constituye en un documento sin fuente ni respaldo alguno, consistiendo en simples planillas utilizadas para cruzarlas con otras del mismo raigambre que, por lo mismo, entrega conclusiones absolutamente equivocadas.
De la misma forma, el denominada rubro Caja Delta tampoco logra dar certeza sobre dicho aspecto, pues, como lo dijo el Tribunal, se ignora si realmente los procesados fueron los que realmente firmaron haber recibido el dinero en señal de conformidad, punto que tampoco fue probado en el juicio, partiéndose de meras especulaciones, toda vez que en algunas de ellas se incluían otros nombres y no se realizó prueba grafológica o cualquier otro medio que permitiera concluirlo.
En la elaboración del controvertido informe 228001 del 30 de abril del 2005, continúa, no hubo claridad en punto de los turnos cumplidos por los implicados, en tanto que “nunca se consideró si se trataba de días hábiles o no, domingos o festivos, si debía laborar en el día o en la noche, nunca se consideró períodos de vacaciones, licencias, ausencias ni actividades realizadas durante muchos periodos” y, sin embargo, se pretende otorgarle crédito. En esa medida no es cierta, advierte, la afirmación del censor según la cual la revisión realizada en el informe fue minuciosa, pues, reitera, la información contenida tiene origen en estadísticas y en planillas carentes de soporte que incumplen las normas elementales de las ciencias contables.
A lo expuesto se suma que la autenticidad de los documentos en que se basa el informe es discutible dado que exhiben enmendaduras y añadiduras, además de que contienen impresiones de pantallazos en donde el número consolidado de pasajeros se encontraba tachado y, para peor, al lado se evidencian leyendas hechas a mano, por lo tanto las conclusiones a las que llega son equivocadas y el Tribunal no tergiversa su contenido al restarle mérito.
Dicha valoración, acota, tampoco es contradictoria. Por el contrario, armoniza con el hecho de que no contiene un estudio concienzudo, ni contó con documentación ni elementos con suficiente entidad para arrojar la verdad, utilizando una metodología selectiva de pocos vuelos, a partir de lo cual es imposible determinar “si era un problema de organización de la aerolínea en el recaudo de la tasa aeroportuaria, si era un problema contable o verdaderamente un desfalco como se quiso presentar”.
En cuanto al reconocimiento del in dubio pro reo por parte del Tribunal, aspecto que también discute el censor, expresa que está debidamente sustentado en la ausencia de prueba en punto de la cuantía de recaudo, porque en las planillas base del cotejo realizado por los investigadores no aparece acreditado que fueran suscritas por su representado. Así mismo, en la falta de elementos que probaran su actividad en la compañía Delta Airlines, tanto así que ni siquiera estaban verificados los turnos en la revisión de los vuelos y, en cuanto parte del estudio se hizo con fundamento en estadísticas y en información que no consideró a las personas exentas del tributo.
En el fallo, por otra parte, tampoco se ignoró el procedimiento adelantado por los investigadores; por el contrario, se advirtieron sus falencias y por ello se le restó credibilidad, pues prácticamente se remite a seguir los parámetros de las resoluciones que rigen el tema.
En lo que concierne al falso raciocinio en la valoración de los testimonios de los analistas de vuelo de la Aeronáutica civil Gonzalo Humberto Álvarez, Víctor Manuel Gil y Ruth Myriam López Lesmes señala que, a diferencia de lo planteado por el censor, no se les otorgó inusitada capacidad probatoria sino que se tomaron de manera integral, sin que esté demostrado que eran funcionarios negligentes.
De otro lado, los funcionarios de la Aeronáutica civil, por demás testigos presentados por el ente acusador, tienen altas calidades personales, sociales y académicas, y no se advierte que hayan expuesto verdades selectivas en sus declaraciones que permitan tachar su credibilidad, de modo que el Tribunal en su fallo les entregó al alcance probatorio adecuado.
Por último, expresa estar de acuerdo con lo expuesto por el Fiscal Delegado en cuanto a la improcedencia de este yerro por creación de una tarifa legal probatoria.
Conforme a lo expuesto, depreca se confirme el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En razón a que la imputación que obra en contra los implicados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN por el delito de abuso de confianza calificado agravado surge por el hecho de haberse apropiado, con carácter continuo y progresivo, de dineros que en su calidad de agentes de vuelo de la empresa Delta Airlines recibían por concepto de impuesto de tasa aeroportuaria y timbre sufragados por los diferentes viajeros que se embarcaban desde el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá hasta la ciudad de Atlanta en los Estados Unidos de América, durante el interregno comprendido entre el 1º de enero de 2003 hasta el 13 de enero de 2005, conviene revisar el fundamento legal del cobro de dichos tributos, así como el complejo procedimiento previsto para su recaudo.
Sobre lo primero, empiécese por señalar que conforme con el artículo 22 de la Ley 20 de 1979 se precisó que “La administración, control y recaudo del impuesto de timbre nacional que origina la salida al exterior de nacionales y extranjeros residentes en Colombia, a que se refiere el numeral 3 del Articulo 14 de la Ley 2 de 1976, estará a cargo del Departamento de la Aeronáutica Civil”.
A su vez, en el numeral 13 del artículo 5 del Decreto 2724 de 1993, expedido por el Presidente de la República2, se faculta a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (en adelante UAEAC) para fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos que se generen por la prestación de servicios aeronáuticos y aeroportuarios o por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial, y a llevar su registro.
Con fundamento en esa potestad, la UAEAC mediante Resolución No. 00738 de febrero 27 de 2002, particularmente en su capítulo segundo, fijó la tasas aeroportuaria nacional e internacional y estableció el procedimiento para el recaudo de estos dineros públicos a través de las empresas de transporte aéreo público comercial regular y no regular, otorgándoles unos plazos para el reintegro de los dineros en las cuentas de la citada Unidad en los respectivos aeropuertos respecto de los recaudos efectuados en cada quincena.
Posteriormente, la misma entidad expidió la Resolución 00655 de febrero 25 de 20033
, “Por la cual se fijan las tasas aeroportuarias nacionales e internacionales, y se establecen procedimientos”, derogando expresamente la anterior, aun cuando el procedimiento dispuesto para el recaudo es similar al allí previsto. Sobre esto último previó, en su artículo 7, que el recaudo de la tasa aeroportuaria nacional, internacional e impuesto de timbre nacional por salida del país se efectúa a través de las compañías aéreas, de conformidad con el siguiente procedimiento:
“Al momento de presentar el o los vuelos las compañías aéreas adjuntarán a cada vuelo un formulario que contenga la siguiente información:
a) Nombre de la aerolínea;
b) Fecha del vuelo;
c) Matrícula de la aeronave;
d) Número de vuelo y destino;
e) Número de pasajeros que pagan tasa aeroportuaria en pesos colombianos;
f) Número de pasajeros que pagan tasa aeroportuaria en dólares;
g) Número de pasajeros exentos al pago de la tasa aeroportuaria;
h) Número de pasajeros que pagan impuesto de timbre nacional en pesos colombianos;
i) Número de pasajeros que pagan impuesto de timbre nacional en dólares;
j) Número de pasajeros exentos al pago del impuesto de timbre nacional;
k) Cantidad de pasajeros en tránsito;
l) Total de pasajeros embarcados;
m) Nombre y firma del funcionario responsable de la información.
En el informe movimiento diario de pasajeros embarcados-tasa aeroportuaria nacional, Internacional e Impuesto de Timbre cuyo modelo se incorpora como parte de la presente resolución, será utilizada en cada uno de los Aeropuertos contemplados en esta resolución y deben elaborarse y controlarse en la siguiente forma:
a) Código del aeropuerto;
b) Fecha: Día – Mes – Año;
c) Código de la Empresa Aérea;
d) Aeronave – Matrícula número;
e) Vuelo número;
f) Columna 1 – Cantidad de pasajeros que pagan tasa nacional;
g) Columna 2 – Cantidad de pasajeros exentos de pagar tasa aeroportuaria nacional (únicamente para los beneficiarios de la exención);
h) Columna 3 – 1 + 2 – (Total pasajeros locales);
i) Columna 4 – Tránsitos;
j) Columna 5 – Total pasajeros nacionales embarcados;
k) Módulo 1 – Cantidad de pasajeros internacionales que pagan tasa aeroportuaria en pesos colombianos y en dólares americanos y cantidad de pasajeros que pagan timbre en pesos colombianos y en dólares americanos;
l) Módulo 2 – Cantidad de pasajeros exentos de tasa aeroportuaria y de timbre nacional;
m) Módulo 3 – Total pasajeros locales;
n) Módulo 4 – Cantidad de pasajeros que viajan en tránsito;
o) Módulo 5 – Total pasajeros embarcados en cada vuelo;
p) Destino – (Sigla OACI del Aeropuerto de destino).
Parágrafo 1°. Los datos correspondientes al presente artículo, literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), serán tomados diariamente del manifiesto de peso y balance, lista de pasajeros, tiquetes de vuelo y/o pasabordos, exenciones debidamente autorizadas por el Jefe de Servicios Aeroportuarios o sus delegados, recibos de pago de la tasa aeroportuaria internacional y del Impuesto de Timbre Nacional en pesos y en dólares, que cada empresa aérea debe suministrar en cada Aeropuerto donde opere al funcionario designado por la Aeronáutica Civil. El dato de los vuelos efectuados por cada aerolínea será confrontado con los informes ATC producidos a diario por la Torre de Control del respectivo Aeropuerto” (subrayas fuera de texto).
En el parágrafo 2 de la misma disposición, se indica que los pasajeros en tránsito que no sean debidamente comprobados por las compañías aéreas no serán tenidos en cuenta para el pago de los impuestos, debiéndose tomar como pasajeros locales para efectos de la facturación respectiva, para lo cual diligenciarán un formulario diverso
Por su parte, en el artículo siguiente, se regla que los funcionarios de la UAEAC encargados del control de las tasas aeroportuarias en cada Aeropuerto “deberán analizar diariamente los vuelos reportados por las aerolíneas y elaborarán el formato Movimiento Diario de Pasajeros Embarcados en original y dos copias. El movimiento de cada empresa aérea se debe hacer en formularios separados y cada uno de estos informes debe estar firmado por:
1. El funcionario asignado por la Aeronáutica Civil para llevar dicho control quien elabora el documento.
2. Por el Administrador o Gerente del Aeropuerto respectivo quien lo aprueba o del funcionario de servicios aeroportuarios asignado para tal fin.
3. Por el representante autorizado de cada empresa del respectivo aeropuerto quien lo acepta; este documento debe ir con fecha de elaboración, aprobación y la aceptación.
Para los aeropuertos que no cuenten con sistema el original deberá enviarse quincenalmente al Grupo de Servicios Aeroportuarios en cada Regional según corresponda y la primera copia entregada a la empresa aérea respectiva, una copia deberá archivarse junto con los documentos soporte de cada vuelo en el aeropuerto donde se originó la operación.
Parágrafo 1°. Cuando una aerolínea no tenga movimiento en determinado día en un Aeropuerto, esta situación debe quedar registrada en el control que cada aeropuerto debe llenar para este fin.
Parágrafo 2°. Con base en la información contenida en el movimiento diario de pasajeros embarcados, el Grupo de Servicios Aeroportuarios de la División de Tesorería facturará quincenalmente a cada empresa aérea los correspondientes valores por concepto de tasa aeroportuaria nacional, Internacional e Impuesto de Timbre Nacional recaudados.
Artículo 9°. Conforme al Manual de Reglamentos Aeronáuticos vigente, el Director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, suspenderá el permiso de operación a la empresa aérea que se encuentre en mora en el reintegro de los valores recaudados por concepto de tasas y timbres; suspensión que se hará efectiva 30 días después que el usuario haya recibido la factura respectiva” (subrayas fuera de texto).
A su vez, el capítulo segundo de la Resolución se ocupa el tema de las exenciones, determinando en su artículo 5, que únicamente tienen derecho a ser excluidos del pago de la tasa aeroportuaria internacional, las siguientes personas:
“a) Los pasajeros en tránsito en vuelo internacional;
b) Las Delegaciones Deportivas oficiales acreditadas por el Gobierno Nacional;
c) Los funcionarios de la UAEAC que viajen en misión oficial;
d) Personas Deportadas o Inadmitidas. Previa certificación del DAS;
e) Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo que viajen en misión oficial;
f) Los miembros de las tripulaciones regulares de las empresas de transporte aéreo cuando viajen en ejercicio exclusivo de su cargo;
g) Las valijas diplomáticas y los instrumentos musicales que ocupen silla en una aeronave;
h) Los menores de dos (2) años de edad;
i) Los trabajadores migrantes en virtud del Convenio de Regulación y Ordenación de los Flujos Migratorios Laborales, celebrado el 21 de mayo de 2001 entre las repúblicas de Colombia y España y lo establecido en la Resolución 02129 del 30 de mayo de 2001.
Parágrafo. Se incluyen los Aeropuertos que no son propiedad de la Aerocivil.
Para los aeropuertos administrados por concesión se exceptúan los literales h/I del artículo anterior”.
El artículo siguiente, a su turno, identifica como exentos de pago de impuesto de timbre nacional por salida del país a las siguientes personas y en los únicos casos relacionados a continuación:
“a) CASO 1
1. Los empleados o funcionarios al servicio del Gobierno Central o del sector descentralizado, cuando viajen en misión oficial, previa presentación de la autorización del Gobierno.
2. Los Colombianos que adelanten estudios en el exterior con becas o préstamos del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior y los estudiantes que viajen por cuenta de universidades reconocidas por el Ministerio de Educación Nacional.
3. Los funcionarios y trabajadores de empresas de transporte internacional terrestre, marítimo y aéreo que por razón de su oficio viajen al exterior, siempre que la empresa acredite la prestación del servicio de transporte internacional y el funcionario o trabajador presente ante la Aeronáutica Civil la certificación del Jefe de personal de la empresa en el cual conste el cargo ocupado y el objeto del viaje.
4. Los residentes en el Archipiélago de San Andrés y Providencia cuando viajen a un país Centroamericano por un término no mayor a 10 días.
5. Las Delegaciones Deportivas Oficiales acreditadas por el Gobierno Nacional;
b) CASO 2
1. Los turistas extranjeros de visita o tránsito en Colombia, cuando la permanencia en el país no exceda de sesenta (60) días.
2. Los pasajeros en tránsito en vuelo internacional.
3. Los que efectúen tráfico dentro de las zonas fronterizas legalmente definidas como tales, siempre que se sometan a las reglamentaciones aduaneras.
4. Los Colombianos residentes en el exterior de visita o tránsito en Colombia cuando la permanencia en el país no exceda de ciento ochenta (180) días.
5. Los que viajen con pasaporte diplomático.
6. Los menores de cinco (5) años.
7. Las tripulaciones regulares de naves y aeronaves de empresas colombianas de transporte marítimo y aéreo.
8. Las valijas diplomáticas y los instrumentos que ocupen silla en una aeronave”
Finalmente, es necesario destacar, que por el servicio de recaudo de los aludidos impuestos se reconoce, conforme a la Resolución 44909 de agosto 16 de 2002, expedida por la UAEAC4
, modificatoria del artículo 11 de la referida Resolución 00738 de 2002, a favor de las compañías aéreas, una comisión del 6% del valor recibido “siempre y cuando efectúen la consignación de los recaudos efectuados en cada quincena en las cuentas de Aerocivil de los respectivos aeropuertos, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la misma”.
2. Establecido el marco legal, corresponde determinar cuál era el trámite específico de recaudo y consignación de los valores por parte de los agentes de la aerolínea Delta conforme a lo demostrado en la actuación.
Sea lo primero acotar que para la época de los hechos por los cuales se procede, los dineros por concepto del pago de los tributos de tasa aeroportuaria internacional y timbre eran recibidos directamente por empleados de la aerolínea Avianca y no de Delta Airlines, en virtud de un contrato de manejo en tierra para todo lo relacionado con los vuelos de la segunda, suscrito entre la dos aerolíneas.
Por tal razón, diariamente el supervisor de Delta (Caja General) entregaba a los asesores de Avianca los talonarios que iban a ser utilizados para el recaudo de los impuestos en clase económica, sala de tránsito (Charlie 10) y clase ejecutiva.
Estos recibos estaban compuestos de tres copias: la blanca, que se entregaba al pasajero; la rosada, que se pegaba al cupón de vuelo y; la verde, que quedaba como control de venta del impuesto y tasa. Después de recibidos los dineros, ya sea en dólares o en pesos, y debidamente cuadrados, esto es, tras verificar que coincidían los valores registrados en los recibos y la cantidad de dinero, los empleados de Avianca entregaban la suma recibida de los pasajeros a los asesores de Delta.
Otro funcionario de Avianca, paralelamente, surtía el denominado cierre de vuelo en la puerta de la aeronave generando el documento gate morning, en cuyo contenido se plasmaban datos tales como fecha, número del vuelo y de pasajeros, discriminados éstos entre clase económica y ejecutiva, número de infantes, de comidas, hora de salida de vuelo, peso total en kilogramos, nombre de los empleados que habían atendido las diferentes salas de embarque y las novedades que se hubieren presentado, el cual se elaboraba a mano y con cuyos datos se alimentaba el sistema para la construcción de los listados AT y ATD, los cuales, a su vez, expresaban el número total de pasajeros, también diferenciados entre clase ejecutiva y económica, así como el listado de pasajeros que habían abordado efectivamente el avión, documento éste que se archivaba en las oficinas de Delta debidamente firmado por el supervisor.
A más del gate morning, el sistema también generaba el denominado manifiesto de peso y balanza, el cual era diligenciado por un funcionario de operaciones de Avianca, normalmente l5 minutos antes de despegar el avión, contentivo del peso exacto de pasajeros, carga y demás elementos llevados en la aeronave, copia del cual debía entregarse al piloto antes de cerrar puerta. En este documento también se desagregaban los pasajeros de clase ejecutiva y económica.
Luego, el agente de vuelo de Delta imprimía una comunicación dirigida a la Tesorería Nacional en la cual relacionaba el número de pasajeros que habían cancelado el impuesto de timbre y tasa aeroportuaria, discriminando si el pago se había hecho en pesos o en dólares, totalizando cada uno. Acto seguido, calculaba el 6 % correspondiente a la comisión a pagar por parte de la Aerocivil y, con este reporte y dinero, se dirigía al punto de recaudo de Bancolombia ubicado en el Aeropuerto.
Después, la mencionada entidad financiera expedía los recibos de caja, generalmente cuatro: dos por el valor recibido en pesos por concepto de tasa y timbre y dos por lo recibido en dólares por los mismos conceptos. De esa manera, el agente entregaba en la oficina de Delta copia de la liquidación efectuada y entregada al Banco y los mencionados cuatro recibos de caja.
Igualmente, el agente de vuelo debía diariamente diligenciar en original y copia, con destino a la oficina de análisis de vuelo de la Aerocivil, el formato denominado Liquidación Impuestos Internacionales, en donde registraba el número total de pasajeros, especificando los exentos y quienes cancelaron tasa, timbre o ambas. A este documento debía anexar el listado de pasajeros, el manifiesto de peso y balanza y los recibos rosados de recaudo, debiendo todos coincidir en el número de pasajeros.
Estos documentos, a su vez, eran entregados por el agente de Delta Airlines a la oficina de Análisis de Vuelo de la Aerocivil, donde un funcionario revisaba todos los documentos con el fin de generar las llamadas INFRASAS o informe diario de pasajeros para facturar, documento que contenía los datos del total de viajeros; pasajeros en tránsito y locales; los exentos de tasa o de timbre y quienes en efecto pagaron dichos tributos, discriminado si el pago fue en dólares o en pesos. Este documento era utilizado por la Aerocivil, además, para establecer el valor de la comisión a favor de la Aerolínea por el recaudo y así efectuar al final del mes el respectivo cruce de cuentas contra las consignaciones efectuadas.
Al día siguiente, el funcionario de la Aerocivil presentaba al agente de la aerolínea la INFRASA, y en caso de que los datos allí registrados coincidieran con los presentados el día anterior en la Liquidación de Impuesto Internacional, firmaba de conformidad, al tiempo que se devolvía al agente de la aerolínea la copia de la liquidación y los recibos rosados.
Ante la oficina de facturación de la Aerocivil, por su parte, las aerolíneas debían presentar los documentos soporte de vuelo, tales como manifiestos de peso y balanza, listados totales de pasajeros, incluyendo los de tránsito, recibos de pago, tiquetes y exenciones.
Una vez verificado lo anterior, los funcionarios de esa dependencia debían analizar los documentos entregados por la aerolínea, a efectos de determinar que estuvieran completos, procediendo a digitar o corregir los documentos analizados y luego generando el informe diario de pasajeros para facturación. Si los datos y soportes no venían completos, se debía devolver la información a la aerolínea.
3. Identificados cada uno de los pasos a seguir en el procedimiento de recaudo de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre, labor imprescindible para comprender y resolver las temáticas que concitan la atención, la Sala se ocupará de determinar si le asiste razón al casacionista al plantear el cargo de violación indirecta de la ley sustancial contra el fallo impugnado por errores en la valoración probatoria. En el mismo orden de postulación, serán abordados.
Pues bien, como quedó ampliamente reseñado, el primer yerro propuesto por el representante de la víctima tiene que ver con el error de hecho por falso juicio de identidad en que se habría incurrido al valorar el informe No. 22801 de 30 de abril de 2005, incorporado al juicio oral como prueba No. 6, elaborado por los investigadores Ethel Vásquez Rojas y Gonzalo Humberto Álvarez Benavides quienes hicieron parte de una comisión interinstitucional conformada por la Fiscalía General de la Nación, a la cual pertenecía la primera, y la Contraloría General de la República, entidad en la que laboraba el segundo, con el objeto de determinar las posibles irregularidades cometidas en el recaudo de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre, según la denuncia instaurada por Luz Astrid León Díaz, representante legal de Delta Airlines.
De acuerdo con el actor, en la ponderación de esta prueba se cercenaron apartes fundamentales del aludido informe y sus anexos de los cuales emerge con meridiana claridad el rigor de los investigadores en su confección, en orden a concluir que los implicados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN, agentes de vuelo de la aerolínea Delta Airlines, incurrieron en irregularidades con el objeto de apropiarse de cuantioso numerario producto del recaudo de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre en el lapso comprendido ente el 1° de enero de 2003 y el 13 del mismo mes del año 2005; a diferencia de lo que señalan los juzgadores de instancia al indicar que el informe no fue minucioso, dado que no contiene un análisis “día por día y turno por turno”, pues se seleccionaron vuelos al azar y se realizó sobre documentación fragmentaria, insuficiente para determinar con plena seguridad las diferencias en los valores.
Para la Corte asiste razón al casacionista y al señor Fiscal Delegado ante esta Corporación al secundar la propuesta, pues resulta evidente que los juzgadores de instancia suprimieron apartes del contenido objetivo del informe, de sus anexos e, incluso, de múltiple prueba testifical y documental que avala sus conclusiones.
Como primera medida, téngase en consideración que para la elaboración del aludido documento, incorporado a la actuación, reitérese, como prueba No. 6, los investigadores no sólo se basaron en las labores previamente adelantadas por el investigador Germán Torres Ramos, cuyas pesquisas quedaron plasmadas en informe del 25 de febrero de 2005, sino en la copiosa documentación recopilada durante sendas diligencias de inspección judicial realizadas a las oficinas de Delta Airlines y a la de Cobranzas y Facturación de la Aeronáutica Civil (38 carpetas anexas), obteniendo, como se dice en la prueba refutada “la documentación presentada ante esas dependencias por los agentes de vuelo de la Aerolínea Delta”.
Es más, como bien lo señala el casacionista, resulta inexplicable la afirmación del Tribunal según la cual el estudio no fue minucioso ni día a día, porque omite e ignora apartes del documento, conforme a los cuales se dijo haber analizado la abundante documentación concerniente al reporte de vuelos diarios, como se aduce claramente en su acápite 2, referido al “objetivo de la diligencia”, según el cual:
“Establecerán el procedimiento y manejo del cobro de los dineros por concepto de tasas aeroportuarias e impuestos de salida en los distintos vuelos diarios de la Aerolínea Delta a la ciudad de Atlanta, de parte de los agentes de vuelo JIMMY RUGE y JUAN CAMILO RESTREPO, entre los años 2003 y 2005” (subraya y negrilla fuera de texto).
Acto seguido, en el mismo aparte, se insiste:
“Se establecerá con base en la información contenida en la denuncia penal instaurada por la representante legal de Delta Airlines, así como mediante verificación y análisis de los documentos soporte que reposan tanto en Delta como en la Aerocivil, si aparecen o no desfalcos y diferencias de la información en la liquidación del registro y cierre de vuelos diarios y el número de pasajeros que hicieron su pago por concepto de impuesto y tasas aeroportuarias, desvíos en los mismos en las consignaciones de los dineros tanto a la Aeronáutica Civil y a su vez recursos correspondientes para el Tesoro Nacional” (subrayas y negrilla fuera de texto).
Igual se observa en la aseveración consignada en el apartado número 3, correspondiente a las “actuaciones realizadas”, cuando se advierte que:
“Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por su Despacho, y teniendo como base los hallazgos hechos por el Investigador Germán Torres, plasmados en el Informe Investigador de Campo del 25 de febrero de 2005, nos dirigimos con el funcionario de la Contraloría General, el día 13 de Abril de 2005, a las oficinas de Delta, iniciando inspección judicial para la obtención de los documentos soporte de la salida de los vuelos diarios a la ciudad de Atlanta desde el 1 de enero de 2003 hasta el 13 de enero de 2005” (subraya y negrilla fuera de texto).
Punto que se reiteró más adelante, en el mismo capítulo, al señalar:
“…se llevó a cabo el seguimiento diario de las actividades realizadas por un Agente de Vuelo de DELTA, en especial el procedimiento adelantado para el recaudo y posterior consignación de los valores correspondientes a Tasa y Timbre, con destino a la Aerocivil” (subraya y negrilla fuera de texto).
Ahora bien, el método de trabajo anunciado no se quedó en advertencia, pues del contenido del informe se extrae que el cotejo comprendió la totalidad de los vuelos despachados por la aerolínea Delta Airlines desde Bogotá a la ciudad de Atlanta en los Estados Unidos de América a cargo de los procesados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JORGE RESTREPO FALLÓN.
Así, por ejemplo, en lo que respecta a las irregularidades encontradas para el año 2003, los investigadores se basaron en los archivos de la denominada daily stations stadistics, que aun cuando mensual, según el informe, contiene un reporte del peso de los vuelos “diarios”.
De cualquier manera, para el análisis correspondiente a este año, consignan los comisionados, se basaron en los soportes de los vuelos diarios hallados en la Aeronáutica Civil, excepto del mes de mayo y algunos días de los demás meses de 2003, amén de que “se revisaron aleatoriamente algunos días de los meses aportados, para los agentes de vuelo Boris Poveda y Cristina Leser, también funcionarios de Delta, sin que se encontraran diferencias en los datos registrados en las liquidaciones de impuestos internacionales, los listados de pasajeros y los manifiestos de peso y balanza y las consignaciones en Banco” (subraya fuera de texto).
Aquí se detecta otra tergiversación del contenido de la prueba, pues, conforme diáfanamente se expresa en el informe, no es que el análisis haya sido siempre aleatorio, como lo entiende equivocadamente el Tribunal, sino que a ello se procedió sólo para determinar el compromiso que hubiera podido sobrevenir en la conducta de los otros dos agentes de vuelo de Delta Airlines, es decir, Boris Poveda y Cristina Leser, quienes alternaban turnos con los procesados, sin que se encontraran anomalías en sus casos, hecho que en materia de responsabilidad penal de los acusados tiene importancia inusitada, pero que de forma inexplicable es subestimado por los juzgadores de instancia.
Más específico aún fue el análisis correspondiente al año 2004, en la medida en que, a diferencia del elaborado para el año inmediatamente anterior, se precisó que “la Aerolínea Delta, aportó la totalidad de originales de los documentos soporte de sus vuelos entre el 1 de enero y el 31 de Diciembre de 2004 entre los cuales se cuentan el Gate Morning o cierre de vuelo, con sus soportes, y los Manifiestos de Peso y Balanza Final, documentos descritos en párrafos anteriores” (subraya fuera de texto).
Luego se explicó que el método de trabajo empleado para este año para revisar la documentación, fue el siguiente:
“la comisión que adelanta esta investigación llevó a cabo el siguiente procedimiento: Una vez obtenidos los documentos de la Aerocivil y los de Delta, se procedió a verificar y cruzar día a día, la información que sobre el número de pasajeros se registraba en los tres documentos antes referidos comparándola con el número de pasajeros reportados por JIMMY RUGE y JUAN CAMILO RESTREPO, en el formato de Liquidación Impuesto Internacional” (subraya y negrilla fuera de texto).
Método que se repitió para el estudio correspondiente al año siguiente, como así se dejó plasmado:
“Para este año se aplicó la metodología descrita anteriormente, encontrando igualmente diferencia entre el numero de pasajeros reportado por RUGE y RESTREPO a la Aerocivil y el dato de los archivos Delta, e irregularidades en los soportes, todas las cuales fueron plasmadas y cuantificadas en el Cuadro No. 4 que se anexa” (subraya fuera de texto).
Todo lo anterior permitió a los investigadores arribar a la siguiente conclusión, consecuente con el método de trabajo aplicado:
“En cuanto a los agentes de vuelo JIMMY RUGE y JUAN CAMILO RESTREPO, se pudo establecer que mediante la adulteración del número de pasajeros diarios reportados a la AEROCIVIL, lograron apropiarse de dineros recaudados por concepto de tasa aeroportuaria e impuesto de timbre en las siguiente cuantías…” (subraya y negrilla fuera de texto).
Así las cosas, en atención a que el cuestionado informe desarrolló un estudio integral, habiendo contado para tal efecto, como allí mismo se advierte, con toda la documentación aportada por la aerolínea Delta Airlines y la Aeronáutica Civil relacionada con los vuelos gestionados por los procesados, con excepción del análisis correspondiente al año 2003, cuyo cotejo se llevó a cabo con los documentos daily stations stadistics, los cuales, según el mismo informe son perfectamente confiables en tanto “le sirven a DELTA, para su control y contabilidad ante la oficina principal ubicada en Atlanta EEUU”, no existe razón plausible para desconocer las conclusiones.
Lo anterior, en tanto fue fruto de un meticuloso análisis en punto del monto de lo apropiado, funciones de los implicados y el hecho contundente, como ya se dijo, de que las anomalías se presentaron sólo respecto de sus turnos y no en los de los otros dos agentes de vuelo de la compañía, a saber, Boris Poveda y Cristina Leser, teniéndose en cuenta también las exenciones de pago de los tributos previstas en la Resolución 00655 de la Aerocivil, como no ser, según aquí se confirma, porque se tergiversa su contenido, así como el de sus numerosos anexos explicativos, ignorando algunos de sus apartes trascendentes, como atinadamente lo expone el censor.
Además, porque los términos del informe, los criterios aplicados y el método de trabajo fueron ratificados ampliamente por los propios investigadores durante sus testimonios vertidos en el juicio oral. De esa forma, Ethel Vásquez Rojas en cuanto al procedimiento empleado adujo:
“De acuerdo con sus respuestas anteriores, precísenos por favor si usted realizo algún estudio de análisis de los documentos de liquidación y sus soportes de tasas e impuestos aeroportuarios preparados y firmados por JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN y JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ, entendió la pregunta? Si señor, nosotros adelantamos con el funcionario de la Contraloría una comparación diaria de los documentos que reposaban en Delta Airlines contra los documentos de la Aeronáutica civil respecto a la liquidación del impuesto de timbre y la tasa aeroportuaria”5 (subraya y negrilla fuera de texto).
De la misma forma, por cuanto, a diferencia de lo señalado por los sentenciadores de instancia, no existe duda alguna respecto a que los procesados recibían de los asistentes de vuelo de la aerolínea Avianca, compañía con la cual Delta Airlines tenía un contrato en tierra para gestionar todo lo relacionado con sus vuelos, los dineros producto del pago realizado por concepto de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre.
Sobre ese punto en particular fue enfática Luz Astrid León Díaz, denunciante y representante legal de Delta Airlines:
“Cuál era el procedimiento que se utilizaba para el recaudo y posterior consignación de estos impuestos? En esa época, porque ha cambiado bastante el procedimiento, en esa época teníamos una caja que llamamos la caja general, teníamos otra caja que era la que correspondía a la clase ejecutiva y una caja que correspondía a la sala de tránsitos, los pasajeros en tránsito, estas cajas las tenían empleados de Avianca que eran los que inicialmente recibían el dinero del pasajeros esto por efecto de un contrato que tiene Delta con Avianca para el manejo en tierra de todo lo que es referente al vuelo. Posterior a que el vuelo saliera la persona de la caja general de Avianca recogía los dineros y los recibos de la caja de la sala de tránsito y de la caja de la clase ejecutiva y hacia el cuadre y entregaba todo el vuelo completamente cuadrado a los agentes de Delta les entregaban recibos rosados, los impuestos correspondían de tres recibos: blanco que era para el pasajero, rosado para la Aeronáutica Civil y el verde era para Delta, se entregaban los recibos rosados con el dinero a la gente de Delta y él cuadraba digamos que la cantidad de pasajeros salidos en el vuelo con los recibos y el dinero cuadrara. La supervisora por aparte revisaba los recibos verdes que eran los de Delta de que se hubieran utilizado de manera consecutiva y de que cualquier recibo anulado tuviera las tres copias. Después de esto el agente de Delta elaboraba dos formatos, uno que iba dirigido al Tesoro General de la Nación y el otro que era para la Aeronáutica Civil donde debía estar la cantidad de tasas timbres en las distintas monedas pesos o dólares si había pasajeros exentos y el recibo del tesoro Nacional aparecía también la cantidad de dinero que correspondía a los pasajeros y debía cuadrar con el vuelo”6
(subrayas fuera de texto).
Aspecto que fue ratificado por María Mercedes Hernández Pinzón supervisora de Delta Airlines y superior inmediata de los implicados, en los siguientes términos:
“Cuál era el tramite que ellos debían observar? A Delta lo atiende el personal de Avianca, Avianca se encargaba, una persona de Avianca se encargaba de recaudar la plata directamente del pasajero, todos los días en cada vuelo. Después de que el vuelo salía, esa persona cuadraba la caja de ella, la principal, y otras dos cajas en que también se vendían impuestos y esa persona, le reportaba al agente de turno; al Agente de Delta que estaba de turno ese día, y ellos tenían que: cuadrar el vuelo, cuadrar los impuestos, recibir esa plata y reportar, consignar la plata a la Tesorería y hacer el cuadre y subir los papeles a la Aerocivil”7
(subraya fuera de texto).
Así también lo confirmó la mencionada investigadora Ethel Vásquez Rojas, al sostener:
“Pregunta el Fiscal: Pudo establecer el cargo que desempeñaba JIMMY y JUAN CAMILO RESTREPO? Eran agentes de vuelo ¿Los agentes de vuelo qué funciones desempeñaban en el proceso de liquidación de impuesto de timbre y tasa aeroportuaria? Ellos elaboraban la liquidación del impuesto y tasa, tenían la función de consignar esos dineros a nombre del Tesoro Nacional y adicionalmente allegar esos documentos a la oficina de análisis de vuelo de la aeronáutica civil. ¿Precísenos qué funcionarios son los que presentan las liquidaciones de tasas e impuestos aeroportuarios? En este caso los agentes de vuelo, los señores JIMMY RUGE y JUAN CAMILO RESTREPO y habían otros 2 funcionarios (…) Se puede afirmar que estas personas liquidaban y consignaban los recaudos? Si, si señor era una de sus funciones”8 (subraya fuera de texto).
Otro tópico que fue debidamente clarificado, no sólo por lo expuesto en el informe, sino porque también fue avalado por los investigadores en sus deponencias durante el juicio oral, concierne al análisis de los turnos en que se detectaron las irregularidades y que les permitió concluir que únicamente hubo inconsistencias en los trámites a cargo de los procesados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN. Sobre ello, adujo el investigador Gonzalo Humberto Álvarez:
“Esas personas se les asignan unos turnos? a JUAN CAMILO RESTREPO y al señor RUGE tenían unos turnos asignados por la aerolínea? Sí. Esos turnos en los que ustedes hicieron la verificación correspondían a los turnos reasignados al señor JUAN CAMILO RESTREPO y al señor RUGE? Sí. Cómo verificaron esa asignación de turnos? Porque estaban… nosotros solicitamos a la aerolínea que nos dijera quién estaba y los documentos que si las firmas correspondían a los agentes de vuelo de ese momento. De ese turno? De ese turno. Y en esos turnos fue que se encontraron todos los faltantes del 2003 al 2005? Efectivamente. No se encontraron en otras personas? No señor…”9 (subraya fuera de texto).
Pero el mismo informe y sus amplios anexos explicativos igualmente dan luces sobre el particular porque, como bien lo anotan el censor y el Fiscal Delegado ante la Corte, en la carpeta anexa denominada “Caja Delta”10, obra la relación de cada uno de los vuelos con la respectiva firma de los implicados, donde consta el recibo de los dineros recaudados de parte de los agentes de Avianca, hallándose anomalías precisa y únicamente en los turnos asignados a los aquí procesados. No sobra anotar, frente al cuestionamiento orientado a que no está debidamente demostrado que tales rúbricas sean de los implicados, que la información contenida en esa carpeta coincide con la de los demás documentos recopilada por los investigadores en las inspecciones judiciales realizadas en las oficinas de Delta Airlines y la Aerocivil, como lo detallan en su informe.
Ahora, para ese análisis no era necesario determinar, como lo expone en la audiencia de sustentación del presente recurso el defensor del inculpado JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN, si los turnos correspondían a días hábiles o no, a domingos o festivos, o si se realizaron durante el día o en la noche y si coincidieron con períodos de licencias o vacaciones, pues lo esencial es que, conforme se analiza en el informe, sus anexos y la prueba que lo avala, los turnos de los procesados, están debidamente acreditados con la documentación referida.
Al respecto es preciso recabar que en los fallos de instancia tampoco se tuvo en cuenta que la conclusión en el sentido de que las anomalías sólo se presentaron en los vuelos asignados a RUGE JIMÉNEZ y RESTREPO FALLÓN y no en los de los otros dos agentes de vuelo de Delta Airlines, a saber, Boris Poveda y Cristina Leser, no emana exclusivamente del multicitado informe, de sus anexos o del dicho de los investigadores que lo ratifican, sino que a esa misma inferencia también se llegó al cabo de una investigación interna adelantada en la compañía aérea, encontrando significativos faltantes dinerarios durante el lapso referido, respecto de los tramites realizados por los acusados RUGE JIMÉNEZ y RESTREPO FALLÓN. Así lo puso de presente la denunciante Luz Astrid León Díaz:
“¿Se pudo determinar en concreto qué personas intervinieron en estas prácticas irregulares? Si, después de la revisión que se hizo del 2003, 2004 e inicialmente 2005 los últimos meses del 2004 se revisaron absolutamente todos los vuelos y los vuelos que manejaban (sic) digamos los agentes JUAN CAMILO RESTREPO y JIMMY NIL RUGE eran los que presentaban las diferencias. Se estableció si otros agentes del Delta intervinieron en la práctica de estas irregularidades? Eran 4 agentes y sólo en los vuelos de JUAN CAMILO RESTREPO y JIMMY NIL RUGE aparecían las diferencias, de los dos otros agentes Boris Poveda y Christina Leser no se encontraron diferencias”11 (subrayas fuera de texto).
Este aspecto fue ratificado y ampliado por la ya citada María Mercedes Hernández Pinzón, supervisora de la empresa para ese entonces, en los siguientes términos:
“Cuál fue el resultado de esa investigación? que dice ‘nosotros adelantamos’. Empezamos a juntar los documentos de los vuelos, y a revisar vuelo por vuelo de todos los días, pedimos los papeles a la Aerocivil y nos dimos cuenta que los papeles que se quedaban en la oficina, la lista de pasajeros, no coincidía con lo que reportaba a la Aerocivil, había un descuadre grande en algunos días y empezamos a hacer la revisión vuelo por vuelo. Nos puede especificar qué periodo? si lo recuerda. En ese momento nosotros cogimos tal vez… creo que fue en enero, como dos o tres meses atrás, en ese momento para verificar qué estaba pasando. Qué personas intervinieron en esa investigación? Lucy León, Teresa González, Quirino Santillanos y yo. Y a qué conclusión se llegó en esa investigación? Que había una diferencia entre los pasajeros que se reportaban a la Aerocivil y los pasajeros reales que habían salido en los vuelos, al igual que plata, que la plata no era reportada completa del total de pasajeros que habían salido. Se puede determinar qué funcionarios de la aerolínea tenían a cargo esos vuelos donde se reportaban dichas inconsistencias? Sí. Quién, quién se determinó según la investigación que realizó Delta? JIMMY RUGE y JUAN CAMILO RESTREPO. Por qué razón se pudo determinar que fueron ellos? Porque nosotros, como le digo, investigamos y revisamos todos los vuelos de los cuatro agentes que estaban a cargo y las diferencias se encontraron únicamente en los vuelos hechos por ellos dos. Por qué sabían que los vuelos eran hechos por ellos dos? Porque estaban firmados por ellos, con el nombre de ellos”12
(subrayas fuera de texto).
Ahora, que en la elaboración del informe no se hubieran tenido en cuenta las exenciones de pago de los tributos para cierta clase de pasajeros, ampliamente reseñadas con antelación, es una afirmación que sólo se explica en la tergiversación a que es sometido el informe y al desconocimiento abierto del dicho de los investigadores.
En efecto, como se expone en el cuestionado informe, el estudio se basó en la confrontación de diversos tipos de documentos elaborados en las diferentes fases que componen el proceso de recaudo y pago de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre, tales como la comunicación inicial confeccionada por el agente de vuelo de Delta Airlines y con destino a la Tesorería Nacional en donde se relaciona el número de pasajeros que cancelaron el impuesto de timbre y tasa aeroportuaria, discriminándolos en pesos y dólares según haya sido, es decir, en dicho documento ya aparecen excluidas las personas exentas de pago, pues no de otra forma se puede calcular tanto el valor de lo gravámenes, como el 6% correspondiente a la comisión que legalmente se debe reconocer a la compañía aérea por su recaudo.
Así mismo ocurre con el denominado Formato de Liquidación de Impuestos Internacionales, que también contiene esa información, y las INFRASAS, o informe diario de pasajeros para facturar, elaborado por el agente en la oficina de análisis de vuelo de la Aeronáutica Civil, cuya elaboración también tiene por fin establecer el valor de la comisión a favor de la Aerolínea por el recaudo y, de esa manera, realizar el cruce respectivo al fin de mes contra las consignaciones reales efectuadas.
De modo que cuando los investigadores valoraron estos documentos, reitérese, contentivos de la información relacionada con los viajeros exentos del pago de los impuestos, es claro que no los tuvieron en cuenta para determinar las diferencias tanto del número de pasajeros que debían sufragar los impuestos, como de lo consignado realmente frente a lo que debía cancelarse por tales conceptos. Este punto fue explicado por los investigadores en sus declaraciones; dijo así, al respecto, Gonzalo Humberto Álvarez:
“De ese conteo físico usted verificó qué personas pagaron el impuesto? No, porque esos documentos se quedaban en la Aerocivil, y por ende los que estaban exentos tenían que estar en el listado de pasajeros… es más, quiero añadir una cosita y es que el mismo agente de vuelo era el que sacaba esos resúmenes tanto de los exentos, de los que pagaban impuesto de tasa de acuerdo a los recibos que le entregaban y de acuerdo a la plata que iba él a consignar”13
(subrayas fuera de texto).
De lo expuesto se infiere que producto de la tergiversación del informe y sus anexos, así como de la prueba incorporada al juicio oral que refrenda sus conclusiones en cuanto a la materialidad del ilícito, autoría y responsabilidad de los implicados, se configuró el error de hecho derivado de falso juicio de identidad invocado por el censor, pues, contrario a lo expuesto por los juzgadores, allí se precisan los vuelos, las incoherencias en el número de personas y se especifican las cifras apropiadas, todo ello tras confrontar los datos existentes en Delta Airlines y en la Aeronáutica Civil.
Sobre este último punto, esto es, en torno al monto de lo apropiado, es preciso reiterar que no sólo se cuenta con lo arrojado en el cuestionado informe, sino que de ello también da razón el informe presentado por los funcionarios de la Aeronáutica civil Victor Manuel Gil y Ruth Miryam López Lesmes de fecha junio 19 de 2006 dirigido a Carlos Mauricio Garibello Correa, jefe del grupo de Facturación de la Aeronáutica Civil, aportado al juicio como prueba No. 1, reportando diferencias entre pasajeros y valores por un valor de $ 533.960.000, es decir, una suma bastante cercana a la establecida en el informe de la comisión institucional por $ 526.456.000, cuyo estudio fue más exhaustivo en cuanto contó con mayor soporte documental en virtud de las inspecciones judiciales practicadas a las instalaciones de Delta Airlines y la Aeronáutica civil.
Retornando al yerro en la valoración de la prueba atacada, señálese, igualmente, que goza de plena credibilidad dado que a partir de un análisis íntegro y consistente, acompañado de cuadros explicativos, determinó que estando obligados los sindicados a realizar las consignaciones por la totalidad de los dineros recaudados no procedieron de esa forma y se apropiaron de las diferencias, con lo cual indudablemente actualizaron el tipo penal por el que fueron acusados de abuso de confianza calificado agravado, conducta que cometieron con total conciencia de su antijuridicidad.
Ninguna razón existe, por consiguiente, dentro de una racional sana crítica, para desconocer el inmenso valor probatorio de este documento cuando no está demostrado que quienes intervinieron en su elaboración tuvieran algún tipo de animadversión contra los implicados, amén de contar, como de ello referencian en sus testimonios vertidos al juicio oral, con amplia trayectoria e importante formación académica y experiencia específica en auditorías y casos similares14
.
4. Por otra parte, en cuanto al error de hecho por falso raciocinio planteado por el actor y también avalado por el Fiscal Delegado ante esta Corporación, relacionado con la valoración de los testimonios de los analistas de vuelo de la Aeronáutica Civil Carlos Mauricio Garibello Correa, Víctor Manuel Gil y Ruth Miryam López Lesmes, es preciso destacar que, como el anterior, también tiene concreción. Para ello es necesario evocar la ponderación concreta realizada por el ad quem:
“Se debe agregar que cuando los agentes de Delta presentaban los paquetes de documentos para su revisión ante los analistas de vuelo de la Aeronáutica, nunca se presentaron inconvenientes o irregularidades y menos aún, enmendaduras o tachones en la documentación, como lo refirieron quienes fungieron en tal condición, esto es, Doris Stella Rojas Plazas, Víctor Manuel Gil Jiménez, Ana Lucía Díaz Calderón, Ruth Miryam López Lesmes, las que sí exhibían los documentos sometidos a peritaje por parte de Ethel Vásquez, Gonzalo Álvarez Benavides y Pedro Murcia Lizcano”15.
Independientemente de que el ataque en casación comprenda el testimonio de Carlos Mauricio Garibello Correa, no incluido expresamente en la parte pertinente de la sentencia donde se efectúa la valoración y excluya otros medios referidos, como los testimonios de Doris Stella Rojas Plazas y Ana Lucía Díaz Calderón, lo cierto es que tal justipreciación tiene por objeto sustentar que en el proceso militan una serie de dudas insalvables en torno a la materialidad de la conducta y frente a la responsabilidad de los sindicados, porque a pesar de lo consignado en el multicitado informe 228001 de febrero de 2005 y lo expuesto por los investigadores que participaron en su realización en el sentido de que los documentos soporte de los formatos de liquidación de impuesto internacional evidenciaban tachaduras, enmendaduras y recortes, los mencionados testigos, en su condición de analistas de vuelo de la Aeronáutica Civil, no advirtieron ninguna de esas situaciones.
Sin embargo, como acertadamente lo acotan el casacionista y el señor Fiscal Delegado ante la Corte, esa valoración probatoria desconoce un postulado de la sana crítica, y concretamente una máxima de la experiencia, según la cual nadie va reconocer un hecho si a partir de ese reconocimiento se puede desprender una eventual responsabilidad en su contra.
Ciertamente, está demostrado y no es objeto de debate, que los analistas de vuelo del Departamento de la Aeronáutica Civil pertenecientes a la unidad de facturación, reciben de los agentes de vuelo de las aerolíneas la documentación con la cual certifican el pago de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre, para proceder luego a constatar si las consignaciones realizadas son fiel reflejo de los valores recaudados y del descuento del 6% reconocido como comisión. Está demostrado también que, como lo enfatizó la investigadora Ethel Vásquez, el protocolo de los análisis de vuelo exige que la documentación no presente enmendaduras, tachaduras y muchos menos recortes.
En ese orden de cosas, los mencionados funcionarios encargados del recibo y revisión de tales documentos no iban a admitir que presentaban las ostensibles alteraciones que reportan los investigadores Ethel Vásquez Rojas y Gonzalo Humberto Álvarez Benavides, puesto que ello implicaría, ni más ni menos, aceptar cierta de forma de responsabilidad en perjuicio suyo, dicho de otro modo, como lo señala el Fiscal Delegado ante esta Sala, ello comportaría una afrenta a la garantía constitucional de no autoincriminación, según la cual nadie está obligado a declarar contra sí mismo, consagrada en el artículo 33 de la Carta Política.
De ahí que cuando el Tribunal se aferra del dicho de los mencionados testigos en el sentido indicado para desacreditar el informe y al mismo tiempo fortalecer la presencia de duda probatoria a favor de los procesados RUBE JIMÉNEZ y FALLÓN RESTREPO, infringe la máxima de la experiencia en comento, razón por la cual la Sala encuentra debidamente demostrado el error de hecho por falso raciocinio pretextado por el casacionista.
Contrario sensu, adquiere plena confiabilidad lo consignado al respecto en el informe 22801 del 30 de abril de 2005, en cuanto a que la responsabilidad de los implicados también se ve comprometida por el hecho de que presentaron documentos adulterados para soportar los formatos de liquidación de impuestos internacionales, mediante tachaduras, enmendaduras y recortes, a fin de justificar las diferencias existentes con el valor real que debían consignar al Tesoro Público por recaudo de los impuestos de tasa aeroportuaria y timbre, pues ningún motivo existe para poner en tela de juicio esa aseveración, máxime cuando los investigadores en su testimonio hicieron hincapié sobre ese punto. Así lo precisó Gustavo Humberto Álvarez:
“Efectivamente nos llamó poderosamente la atención, el hecho de que en la lista de pasajeros, la gran mayoría hacía el año 2004, si no estoy mal, presentaba una añadidura en la misma parte, todos los días de los vuelos que nosotros revisamos, o si no aparecía esa enmendadura aparecía tachonado el número total de pasajeros en el encabezamiento de esa lista y esa lista no tenía por qué estar enmendada, puesto que salía completa, pues al encontrar esos fallas ahí, nos dimos en la tarea de contar los pasajeros uno por uno y nuestra sorpresa fue mayúscula cuando el total que decía en el listado no coincidía con el número, con el conteo manual; y fuimos a mirar el gate morning y tampoco, tampoco coincidían con los documentos que nos dio Delta. Estos documentos posiblemente, presuntamente adulterados, eran los que iban a la Aerocivil y los de Delta eran los que se quedaban en Delta pero que, al confrontar los dos; tanto los de Delta como los que llevaba la Aerocivil, no concordaban con el número de pasajeros, y siempre el número de pasajeros era menor al original de Delta…”16
(subraya fuera de texto).
5. Finalmente, la Corte se ocupará del tercer y último yerro planteado por el representante de la víctima consistente en un error de derecho por falso juicio de convicción.
Pues bien, en cuanto a la naturaleza de este tipo de error tiene sentado pacíficamente esta Colegiatura que se produce al momento en que o bien (i) se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito otorgado por la ley (sentido positivo) u ora (ii) se le otorga un mérito supuestamente fijado en la ley, pero que en realidad ésta no reconoce (sentido negativo). Dada la naturaleza del yerro, también se ha dicho que es viable en los sistemas que tienen tarifa legal probatoria y no donde impera el de libre persuasión, basado en la sana crítica. De cualquier forma, igualmente se ha aceptado que en el estatuto procesal existen casos excepcionales donde la ley tarifa el valor de algunos medios de prueba.
De acuerdo con la propuesta del libelista se estaría ante el segundo evento, por cuanto para el Tribunal la demostración de determinados hechos sólo se podría conseguir a través de específicas pruebas, lo cual condujo a imponer una tarifa legal negativa, obstruyendo la posibilidad de que se dieran por establecidos a través de medios de convicción diversos, como ocurrió al exigir los recibos de pago de impuesto de cada usuario o facturas rosadas, como única posibilidad probatoria para determinar el valor recaudado, y de un dictamen grafológico para entender que las firmas y manuscritos obrantes en los recibos son de autoría de los procesados.
Sin embargo, como con acierto lo pregona el señor Fiscal Delegado ante la Corte en su intervención durante la audiencia de sustentación del medio extraordinario de impugnación, el error valorativo no se configura, para lo cual debe partirse de lo que el ad quem adujo concretamente al respecto. En primer lugar, al referirse a las denominadas facturas rosadas, advirtiendo que:
“Pero en ningún momento emanó (se refiere a la suma apropiada) de la contabilización de los recibos de pago de impuesto de cada usuario durante el período aludido, sobre los cuales se hubiera podido determinar a ciencia cierta el valor real recaudado y el a la postre consignado al fisco, ya que no todos los pasajeros tenían la obligación de tributar y de allí las exenciones”17 (subraya fuera de texto).
Esa expresión, subrayada por la Sala; “se hubiera podido determinar”, descarta la posibilidad de una tarifa legal, pues ya no se hace alusión a un mandato de esa índole que otorgue crédito preferente a la probanza echada de menos, como pudiera ser, por vía de ejemplo, anteponiendo a la frase las expresiones “sólo” o “únicamente”. Pero, tal como aparece, simplemente refiere a una situación ideal que no cierra el paso a alternativas de demostración o, como lo dice el Fiscal ante la Corte, constituye un marco de referencia en cuanto habría resultado más confiable haber contado con ella, pero sin limitar su demostración a través de otros medios.
Algo similar sucede, y en segundo lugar, con el otro aspecto que a juicio del censor estructura el vicio denunciado en torno a la prueba grafológica, como se evidencia a partir de la valoración otorgada por el ad quem:
“basta con observar nada más que en las casillas destinadas al ‘recibido del representante de Delta’ aparecen firmas ilegibles y en otros casos una simple abreviatura distinguida como N/A, ignorándose si esas firmas fueron en verdad plasmadas por los procesados, en señal de conformidad con las cifras dinerarias relacionadas en el mismo formato o por persona diferente, incógnita que de manera alguna se dilucidó a través del trámite de la presente actuación por medio de dictámenes grafológicos o de algún otro elemento probatorio del que emanara absoluta certeza en el sentido de que JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN recibieron esos dineros y luego los consignaron en menor proporción para apoderarse de la diferencia”18 (subraya fuera de texto).
Cuando este juzgador utiliza la expresión “o de algún otro elemento probatorio del que emanara absoluta certeza”, también descalifica que exclusivamente a través de la mencionada prueba grafológica se pueda obtener seguridad en torno al aspecto por probar, esto es, que las firmas y manuscritos obrantes en los recibos son de autoría de los procesados. Sólo se hace notar que, desde su punto de vista, no hay prueba en el proceso que acredite tal hecho, lo que no debe confundirse con la imposición de una tarifa legal.
En realidad lo que se logra establecer, y en ello asiste razón al libelista, es que a pesar de no haberse allegado las referidas facturas rosadas, ni de haberse efectuado un examen grafológico, obran múltiples elementos de juicio que corroboran los hechos que para el Tribunal no aparecen demostrados en el proceso y por cuya inexistencia se consolida el estado de duda probatoria declarado para absolver.
Así, a más de los medios probatorios reseñados por la Sala al ocuparse del error de hecho por falso juicio de identidad, en cuanto a que los dineros efectivamente estuvieron a disposición de los procesados, en virtud de su cargo, funciones y actividades concretas desarrolladas en la liquidación y consignación de los impuestos internacionales, obra la prueba No 5, incorporada a través del testimonio de Germán Torres Ramos, que contiene la liquidación de tasas e impuestos aeroportuarios suscritos por los agentes de la Aerolínea Delta Airlines JUAN CAMILO RESTREPO, JIMMY NEIL RUGE y Boris Poveda, dirigidos a la Tesorería General de la República, a los cuales se anexan recibos de caja de la Aerocivil y formatos llenados a mano por los procesados respecto de los vuelos del 1° al 31 de enero de 2005.
En igual dirección, las carpetas tituladas como “Control pasajeros enero 2005” y “Diferencias encontradas enero 2005”, donde se encuentra cuantiosa documentación que confirma el papel desempeñado por los citados agentes de vuelo, vale decir, recibir el dinero recaudado materialmente por los funcionarios de Avianca, para luego elaborar, a mano, las liquidaciones de impuesto internacional, acompañadas de los manifiestos de peso y balanza, listados de pasajeros, gate morning y las facturas rosadas.
En ese orden de ideas, se reitera, existe convencimiento más allá de toda duda razonable en torno a la responsabilidad penal de los procesados, en tanto se logró demostrar que éstos, en su condición de agentes de vuelo de la Aerolínea Delta Airlines, se apropiaron de dineros que recibían por concepto de impuesto de timbre internacional y tasa aeroportuaria, lo cuales debían consignar a favor del Tesoro Nacional en una cuenta de la Aeronáutica Civil del Banco de Colombia situado en el Aeropuerto El Dorado, con base en los valores pagados por los pasajeros de esa aerolínea que abordaban vuelos internacionales, cuyas listas les eran entregadas por la empresa Avianca contratada para esa finalidad al cierre de cada vuelo. Apropiación que voluntariamente efectuaron por un amplio lapso de tres años con pleno conocimiento de la ilicitud de su actuar y del detrimento que ocasionaban al erario nacional.
Las razones expuestas permiten concluir que el reproche formulado debe prosperar.
En tal medida se impone, como así también lo depreca el Fiscal Delegado ante esta Corporación, casar la sentencia impugnada para, en su lugar, proferir sentencia condenatoria en contra de JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN por el delito de abuso de confianza agravado, bajo modalidad continuada, prescindiendo de imponer pena alguna por el delito de falsedad en documento privado, por el cual también fueron acusados, en virtud de la declaratoria de prescripción de la acción penal que se surtía por este punible dispuesta en el fallo de segunda instancia.
Consecuencias jurídicas de la conducta punible:
1. Determinación de la punibilidad:
El delito de abuso de confianza calificado por el cual se encuentra responsable a los acusados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN está sancionado en el artículo 250 del Código Penal con una pena de cuatro (4) a nueve (9) años de prisión y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes19.
La pena anterior se aumenta de una tercera parte a la mitad al concurrir las circunstancias de agravación contempladas en el artículo 267 del mismo ordenamiento, las cuales fueron debidamente imputadas en la acusación, esto es, por recaer (i) sobre cosa cuyo valor supera los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y (ii) sobre bienes del Estado.
También se incrementa porque se cometió bajo modalidad continuada, de modo que, de conformidad con el parágrafo del artículo 31 de la misma normatividad, la sanción se aumenta en una tercera parte.
2. Individualización de la pena:
a. Pena de prisión:
Como se acaba de precisar, el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, vigente para el momento de comisión de la conducta, reprime el delito de abuso de confianza calificado con una pena de cuatro (4) a nueve (9) años de prisión, marco que, en virtud de las circunstancias de agravación del artículo 267 ibídem, según ya se anotó, debidamente deducidas a los implicados en la acusación, se acrecienta de una tercera parte a la mitad.
Ello significa, en atención a los derroteros del artículo 60 del mismo estatuto sustantivo, que el ámbito de dosificación punitiva queda parcialmente de sesenta y cuatro (64) a ciento sesenta y dos (162) meses de prisión.
No obstante, como la modalidad delictiva imputada se cometió bajo modalidad continuada, el anterior máximo punitivo se aumenta en una tercera parte, conforme lo establece el numeral segundo del mismo artículo 60, lo cual arroja un marco definitivo de dosificación de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses de prisión.
Pues bien, atendiendo a los parámetros del artículo 61 ibídem, el anterior ámbito queda conformado por lo siguiente cuartos: primer cuarto de movilidad de entre sesenta y cuatro (64) a ciento dos (102) meses; el segundo de entre ciento dos (102) a ciento cuarenta (140) meses; el tercero, de entre ciento cuarenta (140) a ciento setenta y ocho (178) meses y, un cuarto final, de entre ciento setenta y ocho (178) a doscientos dieciséis (216) meses de prisión.
Ahora bien, como en este asunto se dedujeron las circunstancias de mayor punibilidad dispuestas en los numerales 1° y 9° del artículo 58 del mismo estatuto sustantivo, por recaer la delincuencia sobre bienes destinados a actividades de utilidad común y ocupar los implicados una posición distinguida dentro de la sociedad, respectivamente20, y concurre coetáneamente la circunstancia de menor punibilidad concerniente a la ausencia de antecedentes penales de los acusados (numeral 1º del artículo 55 ejusdem), el ámbito de movilidad está determinado por los cuartos medios, esto es, entre ciento dos (102) a ciento setenta y ocho (178) meses, del cual se tomará la pena mínima; es decir, que el total de pena a imponer a los procesados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN es de ciento dos (102) meses de prisión.
b. Pena pecuniaria:
El artículo 250 de la Ley 599 de 2000 también castiga el delito de abuso de abuso de confianza calificado, según ya se vio, con pena principal de multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo monto se debe incrementar inicialmente de una tercera parte a la mitad en razón a las circunstancias de agravación contenidas en el artículo 267 del estatuto sustantivo penal, para un ámbito de dosificación comprendido entre cincuenta y tres punto treinta y tres (53.33) a mil ciento veinticinco (1.125) salarios mínimos legales mensuales.
Este monto, a su vez, se aumenta en su extremo máximo en otra tercera parte, por cometerse la conducta bajo modalidad continuada, para un definitivo ámbito de dosificación punitiva para la pena pecuniaria de cincuenta y tres punto treinta y tres (53.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales.
Los cuartos de dosificación punitiva correspondientes a este marco, se estructuran de la siguiente forma: cuarto mínimo de cincuenta y tres punto treinta y tres (53.33) a cuatrocientos catorce punto nueve (414.9) salarios mínimos legales mensuales; primer cuarto medio, de cuatrocientos catorce punto nueve (414.9) a setecientos setenta y seis punto cinco (776.5) salarios mínimos legales mensuales; segundo cuarto medio, de setecientos setenta y seis punto cinco (776.5) a mil ciento treinta y ocho punto uno (1138.1) salarios mínimos legales mensuales y, cuarto máximo, de mil ciento treinta y ocho punto uno (1138.1) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales.
Por las mismas razones explicadas para la pena de prisión, la pecuniaria igualmente se tasará en los cuartos medios por concurrir circunstancias de mayor y menor punibilidad; es decir, de cuatrocientos catorce punto nueve (414.9) a mil ciento treinta y ocho punto uno (1138.1) salarios mínimos legales mensuales, dentro del cual se tomará, como también se procedió para establecer la sanción privativa de la libertad, el mínimo previsto. Así las cosas, el total de pena pecuniaria a imponer a los procesados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN es de cuatrocientos catorce punto nueve (414.9) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos.
c. Pena accesoria:
De conformidad con lo reglado en el inciso tercero del artículo 52 del estatuto sustantivo, se impondrá a los procesados JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal privativa de la libertad o, lo que es igual, por ciento dos (102) meses.
3. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad
Como quiera que la pena impuesta supera los tres años de prisión previstos en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, se negará el otorgamiento de la condena de ejecución condicional a los procesados.
En cuanto a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, es necesario sopesar si se encuentran acreditados los factores objetivo y subjetivo señalados en la legislación punitiva.
De ahí que si el delito de abuso de confianza calificado agravado en virtud del cual se impone la sanción tiene establecida una pena mínima de sesenta y cuatro meses o, lo que es lo mismo, 5.33 años, de prisión, y el artículo 38 del Código Penal establece que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión procede para conductas punibles “cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, es evidente que los procesados no pueden beneficiarse con el referido instituto por no encontrarse satisfecho el factor objetivo.
Según lo señalado en precedencia, se ordena librar la correspondiente orden de captura para hacer efectiva la pena impuesta a JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN, disponiendo que en caso de cumplirse lo ordenado, los procesados deben permanecer en el establecimiento carcelario que determine el INPEC.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR la sentencia impugnada, en el sentido de revocar el fallo absolutorio proferido a favor de JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN, por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. CONDENAR a los mencionados ciudadanos como autores penalmente responsables del delito de abuso de confianza calificado agravado, bajo modalidad continuada, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
3. CONDENAR, en consecuencia, a JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN a las penas principales de ciento dos (102) meses de prisión y multa de cuatrocientos catorce punto nueve (414.9) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de la conducta a favor del Tesoro Nacional y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
4. DECLARAR que JIMMY NEIL RUGE JIMÉNEZ y JUAN CAMILO RESTREPO FALLÓN no se hacen acreedores a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
5. LIBRAR, de inmediato, orden de captura en contra de los condenados para hacer efectiva la pena de prisión que aquí se impone, lograda la cual será del resorte exclusivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC señalar el lugar de reclusión.
6. LIBRAR, por la Secretaría de la Sala, las comunicaciones correspondientes a las autoridades competentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 166 y 462 de la Ley 906 de 2004 y demás preceptos concordantes.
7. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 A partir de 11’ y 25’’ del c.d. contentivo de la audiencia de acusación, sesión de mayo 4 de 2007.
2 Publicado en el Diario Oficial No. 41.161, del 31 de diciembre de 1993.
3 Publicada en el Diario Oficial No. 45.113, de 1° de marzo de 2003.
4 Publicada en el Diario Oficial No. 44.909, de 23 de agosto de 2002.
5 C.d. 9, archivo único, a partir de 50’16’’.
6 C.d. 1, a partir 7’48’’.
7 Archivo 1, c.d. 3, a partir 11’14’’.
8 Récord 48’32’’.
9 C.d.12, archivo único, a partir de 52’35’’.
10 Carpeta No. 39.
11 C.d. 1, a partir 7’48’’
12 Cd 3, archivo 1, a partir 16’25’’.
13 Cd 12, archivo único, a partir de 1h.01’40’’.
14 En el juicio oral Ethel Vásquez Rojas adujo ser administradora pública especialista en finanzas públicas, con experiencia como investigadora grado 7 en la Fiscalía General de la Nación en el grupo de delitos contra la Administración Pública durante 13 años, luego de lo cual fue jefe de la oficina de cuenta corriente de la dirección de impuestos distritales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, trabajando para ese momento en el Ministerio de Educación implementando un sistema de gestión y control financiero con las Secretarias de Educación a nivel nacional (C.d. 8, archivo único, a partir de 6’05’’). Por su parte, Gonzalo Humberto Álvarez Benavides refirió que es administrador con especialización en control interno y en Derecho Público y que laboró en la Contraloría Departamental desempeñando el cargo de secretario de la Auditoria de Tocancipá, para luego vincularse a la Contraloría General de la República, donde ha trabajado por 16 años (C.d. 12, archivo único, a partir de 4’10’’).
15 Pág. 18 del fallo de segunda instancia.
16 C.d. 12, archivo único, a partir de 16’50’’.
17 Pág. 15 del fallo de segunda instancia.
18 Pág. 17 ibídem.
19 Con el incremento establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
20 A partir de 11’ y 25’’ del c.d. contentivo de la audiencia de acusación, sesión de mayo 4 de 2007. La Sala no entra a discutir la procedencia de las agravantes en tanto el tema no fue objeto de debate en casación.