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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Sala de Juzgamiento
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N°363
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012).
VISTOS
Profiere la Sala sentencia anticipada dentro del proceso adelantado contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, quien en su calidad de ex Representante a la Cámara aceptó cargos por los delitos de tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito.
IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO
GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.450.657, nació en Duitama (Boyacá) el 21 de junio de 1961, hijo de Marco Edilberto Olano y Lucila Becerra de Olano, de estado civil casado con María José Martínez Ariza, padre de 3 hijos de nombres Germán Felipe, Juan David y Daniela María, estudiantes ellos en los Estados Unidos; estudios universitarios, de profesión abogado y su último cargo fue de Representante a la Cámara por Bogotá durante el periodo constitucional 2006-2010; reside en la carrera 8ª A No. 97-07 apartamento 501, y en los Estados Unidos, en 7550 SW 82 CT 33143 de Miami (Florida).
Actualmente se encuentra privado de la libertad, con medida de aseguramiento, proferida por la Sala de Instrucción número 3 de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 12 de mayo de 2011, pero puesto a disposición de la Sala de Juzgamiento el 30 de mayo de 2012.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Fueron resumidos en el acta de aceptación de cargos por la Sala de Instrucción, de la siguiente manera:
“1.- Respecto al Contrato IDU-137-2007 (Transmilenio calle 26).
La Administración Distrital de Bogotá, D. C., a través del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en el segundo semestre año 2007 sacó a licitación pública la construcción de la Troncal Fase III de Transmilenio, Grupo IV, de la calle 26; a esta convocatoria se presentaron dos proponentes: el Consorcio Colombo Chino, cuya oferta fue rechazada al licitar por encima del presupuesto oficial, y la Unión Temporal TRANSVIAL, integrada por empresas controladas por el denominado grupo NULE, cuyos socios más representativos son Miguel Eduardo Nule Velilla, Guido Alberto Nule Marino y Manuel Francisco Nule Velilla. Para asegurar la adjudicación de dicha obra, el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, cabeza visible del conglomerado empresarial, quien había sido advertido de la posible declaratoria desierta de la licitación y por tanto su oferta sería descalificada, luego de realizar varias reuniones con el ex Representante a la Cámara GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA y el empresario JULIO GÓMEZ, acordó con éstos el pago de 3.500 millones de pesos, a razón del 50% para cada uno, es decir 1.750 millones para el ex congresista y los otros 1.750 millones para JULIO GÓMEZ; arreglo que incluía también la entrega de una parte de esta suma por intermedio de GÓMEZ a los funcionarios del IDU encargados de la adjudicación del contrato, entre otros, la Directora de ese entonces LILIANA PARDO GAONA y el Director Técnico Legal, INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, quienes participarían del mencionado acuerdo para la asignación de la obra.
Para lograr el propósito antes mencionado, es decir la entrega del contrato a cambio de una suma de dinero, entre el Grupo NULE, de una parte, y por la otra GERMÁN OLANO, JULIO GÓMEZ y los funcionarios del IDU, entre ellos LILIANA PARDO e INOCENCIO MELÉNDEZ, se incurrió en violación de los principios de la contratación estatal como el de selección objetiva, el de transparencia y el de igualdad, lo que efectivamente conllevó a la suscripción del contrato No. 137 de diciembre de 2007 entre el IDU y la U. T. TRANSVIAL, por el valor inicial de trescientos quince mil quinientos ochenta millones doscientos veinticuatro mil trescientos treinta pesos ($315.580.224.330,oo).
El pago de las “comisiones indebidas” o “coimas”, parte de ellas a los funcionarios del IDU, se efectuó por el Grupo NULE con recursos del anticipo una vez otorgado el contrato, a través de ofertas mercantiles (contratos simulados) con empresas propuestas por OLANO y GÓMEZ; así, JULIO GÓMEZ recibió la suma acordada de los 1.750 millones de pesos por intermedio de la firma COTSCO, una empresa de su propiedad; mientras que GERMÁN OLANO haría lo propio a través de la empresa PRODECOL. Sin embargo, a éste, los Nule le incumplieron con dicho pago porque, según Miguel Nule, la interventoría del contrato no autorizó el desembolso de los recursos; posteriormente le entregaron por dicho concepto alrededor de $500 millones con los anticipos de los contratos de Malla Vial, es decir el 071 y 072 de 2008.
Se sabe que parte de los dineros del anticipo del contrato 137 de 2007, fueron entregados a los funcionarios del IDU, entre otros LILIANA PARDO GAONA e INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, como se convino inicialmente.
2.- Contratos 071 y 072 de 2008 de Malla Vial.
En el segundo semestre de 2008, el IDU adelantó el proceso licitatorio para la rehabilitación de la Malla Vial de Bogotá.
Previo a la presentación de ofertas, Miguel Nule Velilla, líder del Grupo NULE, acordó con ALVARO DAVILA PEÑA en representación de los hermanos IVAN y SAMUEL MORENO ROJAS y del Contralor Distrital MIGUEL ANGEL MORALESRUSSI, la cancelación del 8% del valor de cada uno de los contratos, de resultar adjudicatarias las Uniones Temporales conformadas parcialmente por empresas del Grupo NULE, a ese propósito GTM y VIAS DE BOGOTA 2009; del citado porcentaje correspondería el 6% para los hermanos MORENO ROJAS, y el 2% para el hoy ex Contralor Distrital MORALESRUSSI RUSSI, acuerdo en el que habrían participado funcionarios del IDU, entre ellos LILIANA PARDO GAONA e INOCENCIO MELÉNDEZ, a quienes les sería entregado parte del dinero de las comisiones, de cumplir con lo acordado, es decir, con la adjudicación de los contratos; como también los particulares JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA, ÁLVARO DÁVILA, entre otros.
El arreglo se llevó a cabo y para tal propósito se habrían amañado los procesos licitatorios en el IDU, entre otros por la Directora de aquel entonces LILIANA PARDO GAONA y el Director Técnico Legal INOCENCIO MELENDEZ JULIO, y los particulares JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA ALDANA, MANUEL PASTRANA SAGRE, MAURICIO GALOFRE, DIANA GALINDO y ALVARO DÁVILA PEÑA, desde la elaboración de los pliegos de condiciones incluyendo requisitos que los favorecería, hasta la evaluación de ofertas y la escogencia de los contratistas. Al efecto se suscribieron los contratos IDU 071 y 072 del 26 de diciembre de 2008, con las Uniones Temporales GTM y Vías de Bogotá 2009.
Ante los inconvenientes presentados con posterioridad a la suscripción de los contratos de Malla Vial, entre los miembros del Grupo NULE y los hermanos MORENO ROJAS y el ex Contralor Distrital MIGUEL ANGEL MORALESRUSSI, respecto del pago de las comisiones del 6% y 2% respectivamente, surgieron presiones y exigencias de cancelación de las mismas a través del abogado Álvaro Dávila, circunstancia por la cual intervino el ex Representante a la Cámara GERMÁN OLANO BECERRA, buscando que los NULE cumplieran con el pago de las comisiones, en particular la del 2% del ex Contralor Distrital MORALESRUSSI y evitar que éste interfiriera en el contrato de Transmilenio -137/07-, es decir no ejerciera la auditoría y control fiscal ante el atraso de las obras de la calle 26; y además, era la oportunidad para obtener que le entregaran los 1.750 millones pactados con MIGUEL NULE frente al contrato 137 de 2007 y que no le habían pagado.
De dicha suma, GERMÁN OLANO recibió de los NULE, supuestamente, la cantidad de quinientos nueve millones cincuenta mil pesos ($509.050.000,oo), que le fueron entregados en 3 cheques y dinero en efectivo.”
ANTECEDENTES PROCESALES
A la Corte Suprema de Justicia llegaron dos escritos, en los cuales se hizo referencia a la necesidad de investigar los hechos que divulgó la emisora radial Caracol el día 25 de junio de 2010, relacionados con fragmentos de una conversación sostenida entre GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA y Miguel Nule Velilla, en la que discuten acerca del pago de comisiones a funcionarios del Distrito Capital. Esos escritos aparecen firmados por Miguel Ángel Moralesrussi, Contralor de Bogotá, y Oscar Ortiz González, Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción.
Con base en ellos, la Sala Tercera de Instrucción de esta Corporación, mediante auto del 19 de agosto de 20101, inició la investigación preliminar con relación a GERMÁN OLANO BECERRA de conformidad con la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable para estos casos, toda vez que se acreditó que había sido elegido Representante a la Cámara para el periodo constitucional 2006-20102.
El 27 de abril de 2011, la Sala abrió investigación penal contra el doctor GERMÁN OLANO BECERRA3, y ordenó su captura, acto que se materializó el día 1° de mayo de 2011.
El 3 de mayo siguiente fue escuchado en indagatoria y el 12 de mayo la Sala resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), a raíz de su intervención en los contratos 137/07 (relacionado con la construcción de obras de la fase III, grupo IV de Transmilenio), y 071 y 072 de 2008 (relacionados con la malla vial de Bogotá); y cohecho propio (artículo 405 del Código Penal), como interviniente, en razón de esos mismos contratos.
Inicialmente, acorde con la voluntad de acogerse a sentencia anticipada manifestada por el procesado y coadyuvada por su defensor, se realizó audiencia de formulación de cargos el 25 de agosto de 2011, en la cual aceptó parcialmente el cargo que por el delito de cohecho propio se le atribuyó en calidad de interviniente, frente al contrato 137 de 2007; sin embargo, la Sala de Juzgamiento, mediante providencia del 23 de noviembre de 2011, declaró la nulidad de la actuación a partir de la citada audiencia, bajo la consideración de haberse incurrido en indebida tipificación de la conducta, pues el comportamiento del ex congresista OLANO BECERRA se ajustó más precisamente a las previsiones del punible de tráfico de influencias previsto en el artículo 411 del Código Penal.
Una vez regresaron las diligencias a la Sala de Instrucción, se procedió a ampliar la indagatoria de GERMÁN OLANO BECERRA, luego de lo cual reiteró su interés de someterse al trámite de sentencia anticipada de que trata el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
El 23 de mayo de 2012, en presencia de su defensor y el Procurador Delegado, no sin antes precisarle la naturaleza de la aceptación de cargos y la sentencia anticipada, así como sus consecuencias jurídicas, tanto favorables como desfavorables, la Sala Tercera de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, realizó la audiencia de formulación de cargos en la cual se le hizo la siguiente imputación:
“…respecto del contrato 137/07, Tráfico de influencias, artículo 411 del Código Penal, en calidad de autor; Interés indebido en la celebración de contratos, artículo 409 ibídem, en calidad de interviniente, y Enriquecimiento ilícito de servidor público al tenor del artículo 412 de la Ley 599 de 2000, en calidad de autor, en concurso heterogéneo; y en relación a los contratos 071 y 072 de 2008, el Tráfico de influencias conforme al artículo 411 del Código Penal.”.
También se dejó en claro que no concurre circunstancia de mayor punibilidad, y como circunstancia de menor punibilidad se tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales (ordinal 1° del art. 55 del Código Penal).
Así las cosas, el sindicado ratificó su voluntaria intención de aceptar la imputación, pero únicamente respecto de los delitos de tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito, pues no aceptó lo relacionado con el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Es por ello que la Sala de Investigación de la Corte, en auto del 29 de mayo de 2012, dispuso romper la unidad procesal de conformidad con el inciso 8° del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y remitió las diligencias a esta Sala de Juzgamiento para que se emita la sentencia anticipada con relación a los cargos aceptados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La competencia.
En un primer momento en que la Sala de Juzgamiento conoció de este proceso, además de decretar la nulidad por indebida calificación de la conducta imputada en auto del 23 de noviembre de 2011, dejó en claro la competencia que le asiste a la Corte para adelantarlo.
Las razones allí plasmadas se concretan en que de conformidad con el artículo 235 de la Constitución Política, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, le corresponde “investigar y juzgar a los miembros del Congreso”; competencia que, de acuerdo con el parágrafo del citado artículo, se mantiene pese a que el congresista haya dejado de serlo, siempre y cuando la conducta punible tenga relación con la función desempeñada.
En esta actuación, se investigó a GERMÁN OLANO BECERRA, quien como lo certificó el Secretario General de la Cámara de Representantes, fue Representante por la circunscripción electoral de Bogotá, en el período constitucional 2006–2010, cargo que desempeñó hasta el 19 de julio de 2010, pues no fue relegido como congresista.4
Es decir, aun cuando en la actualidad no es congresista, la competencia se deriva del hecho de que la conducta imputada fue cometida con ocasión del cargo, razón por la que se cumple con el presupuesto indicado en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, como lo ha reiterado la Corte desde el auto del 1° de septiembre de 20095, en decisión a partir de la cual se dijo que se conserva la competencia para investigar y juzgar a congresistas y ex congresistas, siempre y cuando el delito tenga alguna relación con la función o el cargo.
Conforme con lo anterior, se trata, entonces, de un proceso penal de única instancia adelantado por esta Corporación, al que se le aplica el trámite de la sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
La Sentencia Anticipada.
A propósito de esta figura, la Corte Constitucional en sentencia SU-1300 del 6 de diciembre de 2001, señaló que la aceptación de cargos se traduce en una confesión simple6
, lo cual significa que tanto el Estado como el sindicado hacen renuncias recíprocas, pues el primero suspende su obligación de investigar, mientras el ciudadano se despoja del derecho que le asiste a contar con un proceso ordinario en donde puede ejercer la controversia probatoria y de la acusación, todo ello con miras a lograr un justo equilibrio entre la economía procesal y la rebaja de pena compensatoria.
Ahora, no se trata de una aceptación de responsabilidad penal sin prueba, pues ha de estar sustentada en elementos de convicción que la soporten y corroboren. Así, la sola manifestación del procesado no es suficiente para emitir el fallo condenatorio. Valga recordar, que de acuerdo con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000: “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del procesado.”
Atendiendo dichos parámetros legales, es necesario entrar a analizar los cargos aceptados por GERMÁN OLANO BECERRA de manera libre e incondicional, a efectos de comprobar si en este caso concurre dicha certeza.
Prueba que sustenta lo aceptado.
1. A raíz del ejercicio de control político a la Administración de Bogotá, varios Concejales, entre ellos, Carlos Fernando Galán, Javier Lastra, Ángela Benedetti, Carlos Vicente de Roux y Antonio Sanguino Páez7, propiciaron debates los días 10 y 28 de abril, 17 de junio, 5 y 19 de agosto de 2010 en el seno del cabildo distrital; a esto se sumó publicaciones del periódico El Espectador, el Noticiero Noticias Uno y la Revista Semana, a través de los cuales se empezó a afianzar en la opinión pública el término “carrusel de la contratación” ó “el cartel de la contratación en Bogotá”.8 También lo hicieron otras publicaciones relacionadas con el mismo tema, efectuadas por distintos medios de comunicación9.
Esta información contenía datos que mostraban posibles actos de corrupción derivados de la contratación en la Capital, especialmente provenientes de la construcción de la Troncal de Transmilenio sobre la Calle 26, adjudicada a un Grupo empresarial, el de los hermanos Nule, con la vista complaciente de las autoridades de control, encabezadas por el Contralor de Bogotá, Miguel Ángel Moralesrussi. Situación que se vino a consolidar con la divulgación de conversaciones en las cuales intervenía el entonces congresista GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA10.
Una elocuente muestra de tal situación, de ninguna manera inédita en nuestro medio, por el contrario relacionada con lo que de tiempo atrás se conoce como el “cvy”11, la refirió Jorge Luís García Arango12, empleado del Grupo Nule, director de sus proyectos de Malla Vial y quien dijo que una vez quiso independizarse y montar su propia empresa, encontró un panorama oscuro en el tema de las licitaciones de Bogotá, inmoral y poco transparente, pues conforme a su propia experiencia, al tratar de conseguir contratos en entidades oficiales, resultó completamente infructuoso, llevándose como única enseñanza que “debía tenerse amigos políticos o personas pagas dentro de las entidades” para merecer una adjudicación.
1. Este preámbulo cobra importancia cuando se analizan los elementos probatorios aportados a esta investigación, empezando por la declaración de Miguel Nule Velilla, quien como miembro principal y cabeza visible del grupo Nule, cuyas empresas filiales eran contratistas del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), relató que ante los inconvenientes suscitados en la adjudicación de una licitación, precisó de la ayuda de un tercero para lograrla. Al respecto, expuso lo siguiente:
2.1. Dijo que conoció a GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, con quien entabló una relación de amistad desde el año 2006, incluso aceptó haberle brindado apoyo en su aspiración política.
2.2. Que su grupo se presentó en el año 2007, a través de la Unión Temporal TRANSVIAL, a la licitación pública del IDU para la construcción de la Fase III de Transmilenio (Calle 26). Licitación frente a la cual existía la posibilidad de que fuera declarada desierta, pues la otra propuesta fue descalificada y la del Grupo Nule no contaba con diseños, licencias, predios y redes, entre otros requisitos. Fue por ello que acudió al Representante OLANO BECERRA, de quien conocía era cercano a Julio Gómez, persona influyente en el IDU, para lograr salvar su propuesta licitatoria.
En varias reuniones sucedidas en el año 2007, el grupo empresarial consolidó un acuerdo de voluntades para que la contratación se llevara sin tropiezos y a cambio se entregaría la suma de 3.500 millones de pesos. La mitad (1.750 millones) estaría destinada a Julio Gómez y la otra para OLANO BECERRA; pago que se iría efectuando por intermedio de ofertas mercantiles de empresas designadas por cada uno de ellos: COTSCO fue señalada por JULIO GÓMEZ y PRODECOL por el congresista OLANO.
Señaló que los 3.500 millones de pesos que se destinarían a Julio Gómez y GERMÁN OLANO, comprendía la negociación con funcionarios del IDU para lograr la adjudicación del contrato, pues de lo contrario se declararía desierta la licitación, de ahí que en el IDU se les facilitara acreditar un cupo de endeudamiento y suplir de otras maneras las varias exigencias incumplidas.
Afirmó que la entrega del dinero al congresista, la efectuó por intermedio de Mauricio Galofre, pues era el encargado del manejo de la parte económica y financiera de las empresas.
Esto en lo que se refiere al contrato 137 de 2007, que tenía como objeto las obras de la Calle 26 para la troncal de Transmilenio.
2.3. También explicó Miguel Nule Velilla, que a su grupo empresarial, el IDU le adjudicó dos contratos adicionales para la recuperación de la Malla Vial, el 071 y 072 de 2008, pero ya en cabeza de otras empresas: GTM y Vías de Bogotá 2009. Frente a éstas hubo también la necesidad de pagar una comisión con destino al Senador Iván Moreno y su hermano Samuel, el Alcalde Mayor de Bogotá, como también para el Contralor Distrital, a razón del 6% para los primeros y el 2% para el segundo.
Sobre el pago al Contralor, manifestó que se derivaba de un compromiso firmado con Álvaro Davila, quien representaba a los “Moreno”, pues debido al control que ejercía en el Distrito, se debía repartir estratégicamente el dinero producto de las comisiones para evitar inconvenientes.
Sin embargo, la citada comisión del 2% para el Contralor Distrital, en ese entonces Miguel Ángel Moralesrussi, no llegó a su destino, razón por la cual éste empezó a presionarlos en ejercicio del control fiscal pero con amenazas dirigidas a la ejecución de las obras de Transmilenio sobre la Calle 26, es decir el contrato 137 de 2007, previniendo sobre su inminente intervención. Ante tal peligro, requirió nuevamente la mediación de GERMÁN OLANO con el objeto de que el Contralor no consolidara las amenazas y, también, para que sirviera de garante del pago de la comisión adeudada.
De ahí en adelante, ante la agudeza de los reclamos del Contralor por el no pago de la comisión a OLANO, se realizaron varias reuniones, una de ellas en el apartamento de la Concejal Ángela Benedetti, a la que asistió GUIDO NULE, seguidamente, otra en el hotel L’toile en cercanías de la Universidad Javeriana, en la que participó el congresista.
2.4. Reconoció que ante las presiones del Contralor Distrital sobre la ejecución del contrato para la construcción del Transmilenio en la Calle 26 (137/07) y los rumores acerca de sus problemas financieros, decidió grabar una conversación con OLANO BECERRA, motivado por la necesidad de contar con una prueba idónea y convincente, además de contundente, contra el ex Contralor Distrital y los hermanos Moreno Rojas, reveladora de las exigencias y pago de comisiones. Reconoce como suya una de las voces registradas. Aceptó que también estuvo presente y participó en la grabación el señor Mauricio Galofre.
Esta grabación, es precisamente la que se conoció a través de la cadena radial Caracol. Audio que el declarante entregó en copia, frente a la cual se ordenó su transcripción13.
2.5. Miguel Nule Velilla, en ampliación de su testimonio14, especificó que la cercanía de Julio Gómez y GERMÁN OLANO BECERRA era evidente, y su desconcierto con éste radicó en que solamente se hubiera interesado en garantizar su comisión de 1.750 millones por razón del contrato 137/07, así como ayudar al Contralor Moralesrussi a que obtuviera su comisión del 2% por los compromisos derivados de los contratos de la Malla Vial (071 y 072/2008).
En este punto, es claro en separar los dos momentos en que participa GERMÁN OLANO, pues uno fue cuando se lo contactó para la adjudicación del contrato 137 de 2007, por el cual recibiría la jugosa comisión de 1.750 millones de pesos, y otro muy diferente y posterior, fue su compromiso para que el Contralor de Bogotá no interviniera como lo había advertido por el no pago de su comisión por los contratos 071 y 072 de 2008, intermediación por la que el congresista no recibió dinero alguno.
Al respecto, en la ampliación de declaración, Miguel Nule precisó, cuando se le preguntó sobre la participación del aforado en los contratos de malla vial, lo siguiente:
“…falso de toda falsedad que el doctor OLANO tenía interés económico en los contratos 071 y 072, en lo único que hubo una solicitud era 3 años antes en el contrato 137, calle 26, el doctor OLANO con el propósito que para mí era el de ayudarnos a que el Contralor, el Alcalde, JUAN PABLO LUQUE, Director de SEGUREXPO, ANDRES JARAMILLO de CONALVIAS,…no nos extorsionaran. GERMAN si tenía un interés en que el dinero que se había hablado en el contrato 137 el cual era 1500 millones de pesos para la directora del IDU y 1750 para una persona quien asignó GERMAN dinero que nunca el recibió…”
“(…)”
“…GERMAN OLANO en relación al contrato 071 y 072 solo conoció de mi parte que yo haría gestiones con mi grupo para en caso de darse la adjudicación dentro de varios proyectos proponerle a mis socios un aporte a la campaña de GERMAN (o posiblemente pagar deudas que quedaron), por que no recuerdo bien el tiempo, es decir solicitud de dinero no existió en el 071 y 072, él estaba haciendo un favor que implicaba a su turno el cobro de recursos del 137 (recursos repito no recibió porque el contrato que se hizo con la empresa que él dijo se finiquitó), podría decir que GERMAN OLANO si recibió algún dinero … no fue del 071 y 072, … en el 071 y 072 lo que hizo fue un favor que tenía una contraprestación de otro favor, tal como le manifesté al Procurador que éramos amigos por interés y quiero hoy corregir que éramos amigos, que como tales esperábamos ayuda el uno del otro”
Ratificó así Miguel Nule que el aporte del ex congresista OLANO BECERRA en relación con los contratos de malla vial (071 y 072 de 2008), sucedió con posterioridad a la adjudicación y celebración de esos contratos, evidenciado que el aforado no formó parte de los convenios que al respecto arribaron con los hermanos Moreno Rojas, ni en la elaboración amañada de los pliegos de condiciones, ni de la evaluación de las ofertas y adjudicación de los contratos.
En el mismo sentido, aparece el testimonio de Mauricio Galofre, quien caracterizó a OLANO BECERRA frente a los contratos 071 y 072 de 2008, como garante del acuerdo celebrado en torno del 8%. Particularmente cuando se le interroga sobre cuál fue la intervención de éste, contesto:
“…con respecto a esto ratifico lo que ya había dicho en la primera parte de la declaración, de que para efectos de estos contratos el doctor GERMÁN era un garante, pues él fue quien presentó al grupo Nule al doctor JULIO GÓMEZ. Con respecto al pago de los 500 millones de pesos, ratifico también lo expresado en la declaración anterior, donde manifesté que ese pago era con cargo a la gestión realizada por él en el contrato 137”.
“…”
“…cuando me refiero a garante simplemente no estoy diciendo que tuviera injerencia en la adjudicación, sino que era una persona en común entre nosotros y el señor JULIO GÓMEZ…”
“…me gustaría ser lo más explícito y claro posible, pero espero que entiendan que por el temor a no auto incriminarme pueda no dejar clara o tan clara dicha pregunta, sin embargo cuando me refiero en la primera respuesta de la diligencia de hoy a que era un garante, me refiero a que fue la persona quien para los acontecimientos del contrato 137 nos presentó al doctor JULIO GÓMEZ, por esa razón digo que era la persona en común, ya que de alguna manera fue él quien nos presentó a nosotros a JULIO GÓMEZ y viceversa”.
En conclusión, se deja en claro a través de estos elementos de prueba, que la intervención del procesado, en lo relacionado con los dos contratos de la malla vial (071 y 072 de 2008), fue posterior a la adjudicación de los mismos, y que su labor se enfocaba en el Contralor Distrital de entonces, Miguel Ángel Moralesrussi, tratando de solucionar el incumplimiento del Grupo Nule en el pago de la comisión del 2% acordada, especialmente evitando que interviniera fiscalmente las obras de Transmilenio de la Calle 26 (contrato137/07).
2.6. Posteriormente, Miguel Nule, en otra ampliación de declaración15, aseguró que procedió a grabar una conversación sostenida con GERMÁN OLANO, la cual no fue editada ni manipulada y solamente lo hizo para mostrarle a la opinión pública que era víctima del cobro de comisiones indebidas por el Alcalde Mayor, así como del Contralor Distrital, funcionarios y empleados públicos del IDU y contratistas. Dejó en claro que el congresista no tenía interés económico en los contratos 071 y 072 de 2008, pues buscaba simplemente el pago de lo adeudado por su gestión en el contrato 137 de 2007 (Transmilenio-Calle 26), luego cualquier dinero que le hubiera suministrado sus empresas, fue por razón de este contrato y no por los de la Malla Vial, frente al que obró simplemente como “garante”.
3. La declaración de Miguel Nule Velilla, es ratificada, en lo esencial, con las declaraciones de los demás miembros e integrantes significativos del Grupo Nule: Manuel Francisco Nule Velilla, su hermano, Guido Alberto Nule Marino, su primo, y Mauricio Galofre, jefe de licitaciones del Grupo Nule, como pasa a verse:
3.1. Por su parte, Manuel Francisco Nule Velilla16, precisó que para lograr la adjudicación del contrato de Transmilenio de la Calle 26, resultaba imprescindible la intermediación de Julio Gómez y GERMÁN OLANO, labor por la cual debieron pagar la suma de 3.500 millones de pesos, pues de lo contrario la propuesta de la Unión Temporal TRANSVIAL habría sido desestimada. Insiste en que los lazos entre el congresista Olano, Julio Gómez y Liliana Pardo (directora del IDU), junto con otros empleados distritales, eran claros y estrechos, destacando especialmente que el procesado manejaba solventemente la información en lo atinente a las licitaciones del Distrito Capital.
Aseguró espontáneamente que la parte del congresista no fue cancelada, motivando numerosas reuniones, dejándole el asunto a Miguel debido a su relación más cercana.
Confirmó lo relacionado a la distribución de los 3.500 millones de pesos, corroborando que en efecto alguna parte era destinada a personas que laboraban en el IDU, como su directora, y el Contralor Distrital de entonces, Miguel Ángel Moralesrussi.
3.2. Igual sucedió con la declaración de Guido Alberto Nule Marino17, en tanto ratificó lo dicho por Miguel Nule, especialmente lo relacionado con la cercanía de éste con GERMÁN OLANO, y su conocimiento de los temas de contratación. Hizo alusión al encuentro con el ex Contralor Distrital Moralesrussi en la residencia de la Concejal Ángela Benedetti, en donde el evento era motivado por el ánimo de conocerlo, acordando posteriores reuniones.
Luego de este encuentro, dijo Guido Nule, hubo una reunión a la que asistió GERMÁN OLANO y el Contralor Distrital, llevada a cabo en un hotel localizado en la Carrera 7ª con Calle 44 en donde se percató de la efectiva relación y cercanía de estas dos personas. En ese momento, se le colocó de presente la necesidad de que el grupo Nule cumpliera los compromisos acordados. Particularmente relieva: “…el señor MORALESRUSSI me dice recuérdele a sus socios que no me han pagado mi parte y eso me tiene inconforme, solo le dije averiguaré por su comentario señor Contralor y seguramente le comunicará el señor OLANO la respuesta”, razón que efectivamente le llevó a Miguel Nule.
3.3. El responsable de las licitaciones del Grupo Nule, Mauricio Antonio Galofre Amín18, persona de confianza de Miguel Nule, igualmente encargado de los asuntos comerciales, coincidió en su relato con lo expuesto por Miguel y Manuel Nule Velilla y Guido Nule Marino, al señalar las circunstancias que rodearon la adjudicación de los contratos 137 de 2007 y 071 y 072 de 2008. Respecto del primer contrato, cuyo objeto era la construcción de la fase III de Transmilenio, acotó que se presentaron tan solo dos ofertas, entre las cuales estaba la de un grupo Chino y la del Grupo Nule, a través de la Unión Temporal TRANSVIAL. La primera, fue rechazada por superar el tope del presupuesto oficial, mientras que la suya no reunía los requisitos solicitados, por lo que iba a ser declarada desierta la licitación, de no ser porque GERMÁN OLANO y Julio Gómez, previamente a acordar el pago de 3.500 millones, se comprometieron a solucionar el problema, lo que conllevó a la adjudicación del contrato sin tropiezo alguno.
Supo que los inconvenientes de la Unión Temporal radicaban en el incumplimiento de los requisitos de carácter financiero, los cuales fueron ajustados internamente en el IDU a través de Inocencio Meléndez, que les permitió adicionar el cupo de crédito.
Sobre la comisión que se pagó para la adjudicación del contrato 137/2007, recordó que a Julio Gómez le pagaron 1.750 millones por medio de una oferta mercantil con la firma COSTCO, de su propiedad, sin presentar novedad la interventoría. Sin embargo, la misma suerte no corrió el pago de la comisión a GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, pues la empresa a través de la cual se trató de pagar, PRODECOL, no fue autorizada por la correspondiente agencia interventora, evento que obligó a pagarle en efectivo la suma de 500 millones de pesos aproximadamente.
Señaló Mauricio Galofre que frente a los contratos de Malla Vial (071 y 072 de 2008), sucedió algo diferente, como quiera que Álvaro Dávila, “representante” del Senador Iván Moreno Rojas y el Alcalde Mayor, Samuel Moreno y otras personas, dentro de los cuales estaban servidores del IDU (Julio Gómez, Diana Paola Patiño, Emilio Tapia y Manuel Pastrana), exigieron al Grupo Nule el pago del 8% del valor total de los dos contratos, a cambio de su adjudicación, 6% para los hermanos MORENO y el 2% para el entonces Contralor Distrital Moralesrussi, por lo que se acondicionaron los pliegos de condiciones y manipularon la escogencia del contratista. Sucesos en los que GERMÁN OLANO se limitó a intervenir como “garante” del cumplimiento de lo pactado.
Para el pago de estas comisiones, aclaró el declarante que se usaron similares medios a los empleados en el contrato de la Calle 26, es decir, a través de ofertas mercantiles con las empresas INCA, GEOS CONSULTING, la Unión Temporal GTM, y el Consorcio VIAS DE BOGOTA.
Posteriormente, al ampliar su testimonio19, Mauricio Galofre aclaró que los 500 millones entregados a GERMÁN OLANO, fueron en contraprestación por las gestiones efectuadas en el contrato referido a Transmilenio (137/2007) y no por los contratos de malla vial (071 y 072/2008).
4.- Además de los miembros del Grupo Nule, se cuenta con el testimonio de Lisbeth Emilce Carvajalino Castro20, quien laboró para ese grupo como tesorera y por razón de ese cargo es conocedora de la informalidad con que se llevaba la contabilidad y especialmente los soportes de los gastos y erogaciones con cargo a las cuentas bancarias del grupo empresarial.
El comportamiento “folclórico”, como la tesorera califica el registro contable de las cuentas bancarias de Miguel, Manuel y Guido Nule y Mauricio Galofre, especialmente caracterizado por el manejo de grandes sumas de dinero en efectivo, la llevó a tener especial cuidado para dejar constancias sobre los gastos y giro de cheques, pues salvo que se tratara de dineros correspondientes a los anticipos de los contratos, los cuales se formalizaban contablemente con soportes separados y su respectiva factura, orden o comprobante de egreso, en lo demás bastaba con una simple orden verbal o visto bueno de aquellos para que se librara el pago.
Por ello recuerda que a GERMÁN OLANO, persona que no conoce, se le hicieron cuatro giros que registró “informalmente” en la contabilidad como “pago de comisiones”, acorde con lo que se le informaba por los señores Nule o Galofre. Un primer desembolso lo fue por el valor equivalente para la compra de 15 mil dólares; el segundo, por cien millones de pesos; y, los otros dos, cada uno por valor de 125 millones de pesos, a través de dos cheques girados de una cuenta del Banco Colpatria cuyo titular era Mauricio Galofre y cambiados en efectivo por Ervin Tovar, siendo entregado el dinero en efectivo a Mauricio Galofre.
Aclaró, finalmente, que solo recuerda haber dejado anotaciones en la contabilidad sobre “comisiones” con destino a OLANO BECERRA, sin que pueda dar fe de haberle entregado efectivamente ese dinero.
4.1.- Este tipo de pagos, no sólo se referenció en la testificación de Lisbeth Emilce Carvajalino Castro, sino que se corroboró con prueba técnica derivada del estudio económico y financiero21 que realizó la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, soportado en los hallazgos de la Contraloría General de la República y documentación recogida en diligencia de inspección judicial llevada a cabo por la Corte.
En dicha prueba técnica se encontró que, en efecto, GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA recibió del grupo Nule:
i. cheque 572941 por $125´000.000 del Banco Colpatria con fecha 18 de marzo de 2008;
ii. cheque 572944 de $125´000.000 del Banco Colpatria con fecha 31 de marzo de 2008, entregado a Luis Alfonso Carrero Camacho como parte de pago de un apartamento adquirido por OLANO;
iii. cheque 572945 de $125´000.000 del Banco Colpatria con fecha 31 de marzo de 2008; y
iv. dos abonos en efectivo, uno por valor de $100´000.000 a través de abono en cuenta y otro por $34´050.000, equivalentes a US$15.000 dólares.
Sumas éstas que arrojan un total de QUINIENTOS NUEVE MILLONES CINCUENTA MIL PESOS ($509´050.000), que el congresista recibió del Grupo Nule.
5.- Se encuentra también en la investigación, la indagatoria rendida por el procesado22 en varias sesiones, quien luego de manifestar su voluntad de comparecer ante la justicia y brindar la verdad sobre los hechos objeto de investigación, aceptó que prevalido de su condición de congresista y conocedor del “mapa político de Bogotá”, relacionó a los miembros del Grupo Nule con funcionarios de la administración distrital para el año 2007, adicionalmente, en el año 2008 acercó al Grupo Nule con el Contralor de Bogotá, para ese entonces, Miguel Ángel Moralesrussi, pues lo conocía desde hacía más de 15 años debido a su actividad política.
Igualmente derivado de esa actividad pública, reconoció su contacto con Héctor Julio Gómez, contratista de Bogotá, y con Álvaro Dávila. De los integrantes del grupo Nule, aclaró las circunstancias en las cuales los conoció desde el año 2006, salvo Guido Nule, a quien conoce desde el año 2008. Explica que su relación fue más cercana con Miguel Nule Velilla, a quien asesoraba y aconsejaba en todos sus asuntos personales, familiares, profesionales, comerciales y de negocios.
Aceptó que con Miguel Nule trataron temas del IDU, específicamente lo relacionado con la licitación de la Fase III de Transmilenio (Calle 26), quien le indagó si conocía a funcionarios del IDU, por lo que lo contactó con Julio Gómez, de lo cual surgió la expectativa de que si se adjudicaba el contrato, el grupo Nule le colaboraría económicamente y en garantía del apoyo se suscribió un documento con su cuñado Francisco Martínez, persona que designó por ser de entera confianza, documento que se autenticó ante notario y lo conservó, aportándolo en una de las sesiones de ampliación de indagatoria.
Aun cuando negó cualquier acuerdo con los Nule o con Julio Gómez para gestionar la adjudicación del contrato 137/07 Fase III Grupo IV de Transmilenio y con los contratos 071 y 072 de 2008, referidos a la malla vial de Bogotá, o que haya efectuado exigencia alguna de dinero por dicho concepto, aceptó haber recibido cuantiosas sumas fraccionadas en varios pagos. Las circunstancias que rodearon ese giro de dinero las corroboró23 así: “aproximadamente 550 millones de pesos en el entendido que se hacía por el cumplimiento de unos ofrecimientos que surgieron en el tema político por parte de MIGUEL NULE”, incluso, con posterioridad a la decisión de la Sala de Juzgamiento de nulitar el trámite, se recibió nuevamente ampliación de indagatoria24, en la cual confirmó esta situación.
Por último, se destaca que a pesar de que cuestionó la legalidad y el contenido de la conversación grabada y divulgada por los medios de comunicación el 25 de junio de 2010, admitió que intervino en la misma, incluso aceptó los temas tratados referidos al pago de comisiones a servidores públicos del orden distrital y nacional.
6.- En la demostración de los hechos investigados y que fueron objeto de aceptación por el ex Representante GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, también se suma la declaración del señor Omar Mogollón Briñez25, gerente comercial de la unión temporal TRANSVIAL entre los meses de junio y diciembre de 2008, quien aseveró que las relaciones del congresista y el Grupo Nule eran estrechas, detalló un episodio relacionado con un almuerzo al norte de la ciudad, donde se sabía que Miguel Nule y OLANO BECERRA tratarían el tema del contrato de Transmilenio por la calle 26, aun cuando en su presencia no se habló de ese asunto sino del eventual apoyo político a su aspiración al Senado. Igualmente le consta sobre los nexos de OLANO con el Contralor Moralesrussi, caracterizándolo como que “era un político que podía entrar donde el Contralor cada vez que quisiera”.
De otra parte, Mauricio Galofre refirió que a propósito de los apoyos a OLANO BECERRA, se firmaron contratos “de prestación de servicios por comisión de éxito”, los cuales, uno por valor de tres mil millones de pesos y otro por cuatro mil quinientos millones de pesos, fueron aportados al expediente y uno de los suscriptores, Luis Rafael Monterrosa Ricardo, representante legal de la firma MNV S.A, brindó su testimonio26, señalando que aun cuando dijo no conocer al congresista, lo hizo por orden de Mauricio Galofre.
En este mismo sentido, el abogado Francisco Javier Martínez Ariza27, cuñado de GERMÁN OLANO, quien aparece firmando los contratos, sostuvo en declaración que a pesar de no conocer a los señores Nule ni tener relaciones comerciales o profesionales con sus empresas, los firmó por solicitud expresa de su familiar, pero siempre entendiendo que eran inexistentes.
7.- Otro elemento que ratifica y especialmente contextualiza la gestión de OLANO BECERRA en el IDU y su manifiesto interés en el cumplimiento del pago de comisiones, se encuentra en la conversación sostenida con Miguel Nule y grabada por éste.
Miguel Nule manifestó que la misma se llevó a cabo en el apartamento del congresista unos días antes de las elecciones del 14 de marzo de 2010. Su contenido es reconocido por quienes en ella intervienen, especialmente por el procesado.
La transcripción de la conversación, dice por sí sola los compromisos, componendas y acuerdos adquiridos a raíz de la contratación de Bogotá, que sumado a las declaraciones de los miembros del Grupo Nule y la indagatoria del procesado, se comprenden elocuentemente los reclamos, términos y expresiones utilizadas en la conversación, como pasa a verse28:
“GO: No…llevan no, a mí no me da cara ya desde hace dos meses, a mí…la última vez que vino acá y (salto en la comunicación)…que él estaba reventado y que había reventado y quebrado era por ustedes y que yo era el culpable.
MN: no sea sinvergüenza, tu sabes cómo, o sea, tu te acuerdas que ese man dijo que de los tres mil quinientos él tenía que entregar (salto en la comunicación).
GO: Si la situación está en que él no va a responder pues toca ver entonces qué es lo que hay que hacer, no me puedo quedar es quieto.
MN: Ayuda…
MN: Pero no joda, no será que el contralor nos levantó a palo a nosotros porque éste le incumplió (suena un tono) alguna cosa y éste hizo pasar que era alguna vaina de nosotros?…
GO: No se (se escucha interferencia)…de Bogotá todos los contratos…(se escucha interferencia)…
MN: Aquí hay una vaina…(se escucha interferencia) … favor … una gestión como amigo como abogado en fin, llega el señor Julio, es decir, dice o sea se hace una negociación, primero él tiene, digamos la directora, usted se encarga de la directora de la manera que sea, ah, no se que hace si sí bien o no, yo creo que nada, pero entonces quedan faltando mil setecientos cincuenta, porque los mil setecientos cincuenta (se escucha interferencia)…entonces quedo debiendo yo mil setecientos cincuenta, de los mil setecientos cincuenta que tengo que pagar hay un problema, le entregamos las cosas a él para que él nos pague unas vainas, para que él nos de la plata para pagarle y poder cumplir eso porque ahí hay esos mil setecientos cincuenta gran parte eran tuyos sino que tu estás cumpliendo unas cosas que si no, o sea vamos a tener un problema, o sea, el Contralor, quien carajo, o sea, quien se entiende con ese caso, si yo salgo, o sea si este señor nos roba la plata a nosotros yo tengo que ir a pagar con especies.
GO: cuando le dice que Julio le va a dar un beneficio de trescientos cincuenta ahí esta incluido el señor contralor.
MN: Ah, o sea, Julio de los mil setecientos cincuenta le tenía mil a él y es lo que se tumbó.
GO: Cuando yo incluyo y le digo cálmate que lo hago por ustedes, cálmate, no vaya a joder a nadie, ellos a mí me responden…me responden, fresco que si ese hp te tumbó, de lo mío yo te doy el cincuenta por ciento, correcto y que era el cincuenta por ciento, era mil setecientos cincuenta mas seiscientos millones que ya dejo. De esos dos mil tres cientos más o menos tu vas a llevarte la mitad, o sea eran mil ciento cincuenta, yo le dije, tu coges la mitad y yo cojo la mitad, ok, cuando hablamos con … fresco que esos mil setecientos millones.
MN: Tu lo que estabas haciendo era un favor, una vuelta.
GO: Nada, nada.
MN: O sea, tu estas en la mitad ahora mismo…
GO: Claro, por eso es que yo no puedo ir tampoco donde el Contralor con la fuerza que tenía antes porque es que yo termino incumpliendo, yo termino diciéndole, no te preocupes que yo Germán Olano, respondo por mis amigos, ellos no me quedan mal y meto las manos al fuego y mi mano se me quemó, entonces la última charla en septiembre e iniciando enero Julio decía, tranquilo que van a llegar mil en enero, que eran los mismos míos de los cuales yo había hecho un convenio porque se me dio la gana (se escucha interferencia)…
MN: …hay que hablarles porque de todas formas, o sea que tu le vas a terminar entregando acciones hermano…
GO: ¿Por qué aparece Guido?, porque al Contralor lo estaban buscando por todo lado y ya les había dicho que el único que hablaba al Contralor de esos temas era yo, así ese tema grueso y entonces Guido lo sienta a un desayuno Ángela Benedetti y el Contralor mire, me llama el día anterior y me dice, imagínate me va a tocar ir. Eso fue mas o menos el veintitrés de septiembre, me dijo me va a tocar ir hp, pero tengo que darle un santo y seña y fue, yo lo mandé … nunca hablado conmigo yo y fue al desayuno Ángela se paró y Miguel Ángel le dijo a Guido, este (se escucha interferencia) Olano y Guido entendió, salió del desayuno, nos sentamos el Contralor y yo ahí le di clarito el santo y seña, esto es contigo te tienen que llamar y me llamaron por la tarde a las cinco de la tarde me estaba buscando Mane tú ya no estabas por ahí en el escenario, a las cinco me llamas es Mane.
MAG: No, estaba en Italia.
GO: Germán que.
MN: así…
GO: Y este hp, Miguel Ángel se quedó, nunca habían hablado de plata, siempre habían dicho el santo y seña Germán, nunca hablaron que la, ya va a empezar (se escucha interferencia)… este hp esta loco… (se escucha interferencia)…que los cheques eran dos entonces él esperaba que le dieran dos y ya y los tales cheques … Contralor … ah sí no está aquí.
MN: Pero tú me ayudas con el Contralor a cómo es que le armemos la grande y la, la…
Muestra de un pleno control estratégico para influir en Miguel Ángel Moralesrussi, como agente de control fiscal en Bogotá, lo expresa GERMÁN OLANO, de la siguiente manera:
GO: El Contralor…el Contralor si les voy a decir una vaina, si ustedes vuelven a tocar el Contralor les sacan más los ojos, el Contralor lo puedo controlar yo por las circunstancias donde ustedes no están metidos y se los digo, la Contraloría quien va a joder a ese hp es un señor de abajo primero y el otro también ¿por qué?, porque hay una trinca entre el paquete que era amigo de Julio no de ustedes, ustedes no conocen esa gente y el control para mamarse a Julio, si ustedes están metidos también se los van a llevar por delante, ju, el tema ya no son ustedes.(destacado ajeno al texto)
MN: Es que nosotros no tenemos nada ahí.
GO: Por eso, el tema ya no son ustedes, si yo me le aparezco al Contralor y le digo, sabe que, Miguel Ángel, aquí estos manes, yo no le he dicho que usted me ha puesto la cara, yo no le he dicho una mierda, para qué, fue que me puso la carita y sí y que listo, yo no le he dicho nada, pero si yo le digo, Contralor, Miguel Ángel, yo soy llave de ese man pero llave, yo le digo Miguel Ángel mire, a mí me dieron un caballo y cuatro manzanas hp coja dos manzanas porque yo le decía a usted, yo Germán Olano, no él, usted nunca habló con ellos de eso, nunca ninguno de ustedes habló con ellos de eso.
MN: No.
GO: Y yo lo hice para proteger las dos partes, no tienen porque hablar de una mierda, páguenme solo eran señales, estamos los tres, entiendes tú a mí, tú la entendiste, eso fue lo que le dijeron a Guido, entiende las dos hermano, yo le dije, Guido yo voy a hacer esto, le dijo a Ma, le dijo a Mane, mire, págueme que yo me entiendo con él, es más, les dije otra cosa, sabe como metemos ese tipo para que se haga amigo de ustedes, obliguen a un hp para que compren a los Botero el recebo, la mierda esa la, la mezcla.
MAG: Ya se está haciendo.
GO: De dónde saco la plata, no de ustedes, de los Botero le pagaba al Contralor, todo me lo cranié, si Germán, si Germán una mierda, entonces el Contralor yo fui y le hablé al Contralor de eso, le dije, tranquilo, coja el cincuenta por ciento de lo que yo voy a recibir, yo le dije, yo no necesito sino pa mi campaña, entonces eran dos mil doscientos millones, yo me mamo mil cien, la misma cifra que ya había manejado y yo te entrego a ti el otro cincuenta por ciento y adicionalmente si vamos hacer una vaina con el tema de la mezcla le dije y al Contralor, el Contralor perfecto, va y mueve la gente, jode la gente con la vaina calidad de la mezcla hace toda la (se rie) le muestro que putas va a decir, tu me dices a mí, tenga tres manzanas y un caballo y un burro un mulo, yo le digo, mire acá hay un mulo mire a ver si le da pasto, porque lo hago.
MAG: …Julio.
GO: Por qué lo hago, porque yo le di la palabra a ese huevón, hermano él no tiene por qué hablar con usted ya mano…”.
Además de las cuantiosas sumas que refieren los interlocutores, su desfachatada componenda para asignarlas o distribuirlas y la ascendencia sobre el Contralor de Bogotá, no queda duda que el eje central radicaba en el incumplimiento al pago de las comisiones, de tal manera que es evidente la preocupación de GERMÁN OLANO, quien debido a su labor de intermediación entre el grupo Nule y el IDU, había perdido credibilidad ante el Contralor Distrital de Bogotá.
En conclusión:
Un análisis del conjunto de los elementos probatorios referidos, ciertamente acredita las circunstancias fácticas y jurídicas esbozadas como fundamento de la imputación, lo que sumado a la aceptación de las mismas por parte del ex Representante a la Cámara GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, permiten inferir convergente y contundentemente, que utilizó en provecho suyo las influencias derivadas del cargo de congresista con el objeto de lucrarse económicamente por razón de la contratación de Bogotá con el Grupo Nule, concretamente lo relacionado con la construcción de la fase III de Transmilenio en la Calle 26 (contrato 137 de 2007); así como también, para neutralizar la amenaza que representaba la intervención del Contralor Distrital en las obras de la malla vial (contratos 071 y 072 de 2008) y con ello acercarse al pago de la comisión prometida de tiempo atrás.
En otras palabras, el interés superior de la administración pública que debía ser respetado por GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, quien para esa época ostentaba la condición de Representante a la Cámara electo por la circunscripción electoral de Bogotá, fue avasallado y puesto al servicio de intereses grupales cuyo principal objetivo era la obtención de jugosas ganancias económicas. Además, es claro que esa especial condición de Congresista la esgrimió, pero en desmedro de los valores que honran el ejercicio del servidor público como la moralidad, integridad, transparencia, igualdad y eficacia.
Haber actuado de esta manera torna aún mayor el reproche penal, pues precisamente esa preponderancia y ascendencia política en la ciudad capital, la cual debía usar en provecho de la comunidad, la enfocó en gestiones a favor de torcidos intereses privados a cambio de dádivas.
Adecuación típica de las conductas.
Las normativas correspondientes a las conductas imputadas al procesado, aceptadas por el mismo y acreditadas probatoriamente, son las siguientes:
1.- Tráfico de influencias. Delito previsto en el artículo 411 del Código Penal de 2000, que señala:
“ El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
Según consta en el acta de aceptación de cargos, equivalente a la resolución de acusación, la imputación de este delito se hizo en condición de autor y tiene relación tanto (i) por el comportamiento desplegado por el ex congresista frente al contrato 137 de 2007 (obras de Transmilenio, Fase III, Grupo IV de la Calle 26), como (ii) por razón de las actividades desplegadas frente al Contralor de Bogotá que amenazaba con un control fiscal extremo debido al no pago de las comisiones prometidas a raíz de la celebración de los contratos de malla vial del Distrito (071 y 072 de 2008).
Sobre esta temática, ha de precisarse que las dos conductas son plenamente diferenciables, realizadas bajo parámetros circunstanciales diversos, que permiten concluir la presencia de un concurso homogéneo sucesivo.
2.- Enriquecimiento ilícito de servidor público. Delito previsto en el artículo 412 del Código Penal, que dice:
“Artículo 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público, o quien haya desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la administración o dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro delito, en prisión de nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses”.
Norma que fue modificada por la Ley 1474 de 2011, pero que por razón de la favorabilidad, en tanto era la vigente para la época de los hechos aquí juzgados, prevalece en este caso con el marco punitivo señalado en el original artículo 412. Esta disposición enseñaba:
“Artículo 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años”.
Conforme con la descripción normativa del legislador y para lograr una plena adecuación típica, es necesario establecer que el mayor contenido patrimonial del sujeto activo es injustificado, además sucedido dentro del periodo que se desempeñaba en el cargo o en el lapso de dos (2) o cinco (5) años siguientes, según sea el caso, así como también, el nexo con la condición de servidor público o del ejercicio de sus funciones.
Esta acotación adquiere importancia, pues como lo señaló la Sala de Instrucción, de acuerdo con el acervo probatorio recogido, OLANO BECERRA, durante el periodo en que fue miembro del Congreso (periodo 2006-2010), recibió un total de $509´050.000 provenientes de los compromisos adquiridos por influir indebidamente en lo relacionado con la contratación para la construcción de la fase III de Transmilenio (137/2007).
Sobre este puntual aspecto debe precisarse que los pagos realizados por el grupo Nule al congresista y que llevaron al acrecimiento de su patrimonio, inhiben el carácter subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público que prevé el legislador en ese tipo penal, y lo muestran en este caso autónomo e independiente, pues una cosa fue traficar con las influencias derivadas del cargo o la función y otra distinta consolidar un incremento injustificado de su patrimonio.
De vieja data la Corte Suprema de Justicia viene afirmando la viabilidad jurídica de que concursen de manera efectiva el delito de enriquecimiento ilícito con delitos que afecten el bien jurídico de la administración pública, en la medida que dentro de la globalidad que implica este bien jurídico se encuentran plenamente diferenciados otros intereses jurídicos que merecen tutela judicial y no quedan desplazados.
En tal sentido, existen una serie de intereses concretos que no necesariamente por el hecho de estar inmersos en el genérico bien jurídico de la administración pública, pierden su identidad o autonomía de cara a la intencionalidad del legislador al tipificar conductas que reporten violación a esos intereses29. Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal.
Fue precisamente a partir de dicho criterio que esta Sala de Juzgamiento abordó el análisis de la imputación inicialmente formulada y aceptada por el ex Congresista, concluyendo en la necesidad de anularla por estimar que no se configuraba el delito de cohecho, sino el de tráfico de influencias. En esa oportunidad, se dijo:
“…conforme a la realidad fáctica aceptada por el ex congresista GERMÁN OLANO BECERRA, circunscrita únicamente al delito de cohecho propio por razón del contrato 137 de 2007, lo cual delimitó la competencia de esta Sala de Juzgamiento de la Corte en este pronunciamiento, e indistintamente que pudiesen concursar otros comportamientos delictivos (p.ej. concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito), el tráfico de influencias es el tipo penal que se ajusta a esta concreta situación, por cuanto se trató de un acto desplegado por un servidor público (Congresista) sobre otro servidor público (funcionario del IDU), con evidente provecho económico pues se acordó pago por su gestión, ejerciéndose indebidamente influencia con el propósito de lograr la asignación del contrato 137 de 2007 para el “grupo Nule”, es decir, el comportamiento atentó contra la autonomía, trasparencia e independencia de la administración pública, contaminando el bien jurídico de indebidas injerencias e influencias que desdibujan esos principios.”
Con ello se ratifica que el tipo penal de tráfico de influencias no requiere para su estructuración de remuneración o lucro, pues indistintamente que se reciba o no un beneficio económico, el comportamiento delictivo se consuma en el mismo instante en que se utiliza indebidamente la influencia.
Ahora, cuando por la influencia se recibe el dinero como pago, compensación o remuneración de la ilícita gestión, se genera, además, una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado y, como se advirtió, desplaza el carácter subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito, de ahí que se presente la modalidad concursal. Así lo ha sostenido pacífica y reiteradamente esta Sala:
“Es claro que cuando el autor de la actividad delictiva es el mismo que se enriquece a consecuencia de ella, es perfectamente viable predicar la existencia de un concurso delictual, que en todo caso, no sería de mera apariencia, pues dependiendo de las circunstancias que rodeen cada caso éste podría ser material o ideal. En el primer evento, la vulneración de los bienes jurídicos protegidos mediante su punición se presenta mediante la ejecución de conductas ónticamente separables, y en el segundo, la misma conducta lesiona simultáneamente diversos bienes jurídicos, en la medida en que, independientemente de los efectos que revierta en el acrecimiento patrimonial de su autor, tipifica por si solo un determinado hecho punible así este tenga como propósito obtener un provecho ilícito que pueda ser de carácter económico, pues en tales casos no se requiere que se logre esa especifica finalidad”.
“…”
“…no resultaría razonable colegir que la conducta de recibir cierra el círculo de protección de aquellos y lo que es peor desde el punto de vista políticocriminal terminaría beneficiado el servidor público corrupto que asegura el dinero, u otra utilidad concomitantemente al acto que ejecuta el que lo ofrece, que aquel que sede a los compromisos propios de sus funciones con el mero ofrecimiento, pero posteriormente obtiene aquello que le fue prometido”.
“…cuando lo recibido significa a su vez un incremento patrimonial, en ese mismo momento el comportamiento se torna en pluriofensivo.30
En conclusión, el delito de tráfico de influencias para este caso concursa con el de enriquecimiento ilícito.
De otra parte, dadas las particulares circunstancias del caso, no puede predicarse la configuración de un concurso homogéneo de delitos de enriquecimiento ilícito, pues el dinero proveniente del Grupo Nule y entregado al procesado como parte de los 1.750 millones inicialmente convenidos, a pesar de que ingresó a su patrimonio en momentos diferentes, por razón de las varias operaciones relacionadas en el estudio técnico31 elaborado por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, esos distintos pagos se hicieron dentro de una sola unidad de propósito que no permite tipificarlos como comportamientos aislados y autónomos.
Conforme con lo anterior, la conducta desplegada por el congresista, merecedora de reproche penal, se edifica sobre el supuesto del incremento patrimonial, derivado de haber recibido en su haber la suma de $509´050.000, entendiéndola como una sola acción en sentido jurídico, según lo precisado anteriormente.
La Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo que el incremento patrimonial puede provenir “…de una sola acción, o de varias acciones psicológica y finalísticamente orientadas por el propósito común del enriquecimiento, sin que cuente, para efectos de su configuración típica, que la prueba del hecho provenga del análisis del tiempo de ejercicio del cargo, o de períodos posteriores”.32
Condensando lo anterior, se tiene:
El procesado actualizó el delito de tráfico de influencias en lo que se refiere al contrato 137 de 2007, el cual se perfeccionó con el simple hecho de influir indebidamente sin importar el recibo de la recompensa prometida, pero que al haberla recibido, así fuera parcialmente como se demostró en este caso, también realizó el enriquecimiento ilícito de servidor público como delito autónomo, ambos, lesionadores del bien jurídico de la Administración Pública que congloba intereses adicionales como la independencia de los servidores públicos, la trasparencia en sus actuaciones y la moralidad pública.
Igualmente, se configuró el delito de tráfico de influencias en lo relativo a los contratos 071 y 072 de 2008, pero sin que se haya demostrado el recibo de algún beneficio económico a cambio o como recompensa de la indebida ayuda prestada.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
Como quiera que concurren en este caso tres conductas delictivas: dos de tráfico de influencias y una de enriquecimiento ilícito, y siendo claro que el delito más grave es este último, en tanto se sanciona con pena privativa de la libertad superior a la prevista para el primero, se describirá paso por paso la individualización punitiva para cada delito, tal como lo señalan los artículos 60 y 61 del Código Penal.
1. Sobre los extremos punitivos para cada uno de los delitos.
1.1. Frente al enriquecimiento ilícito.
Conforme al citado artículo 412 del Código Penal, la pena es de seis (6) a diez (10) años de prisión, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10).
1.2. Frente al tráfico de influencias.
El artículo 411 del Código Penal lo castiga con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Con relación a este último delito, debe aclararse que desde el punto de vista de la pena, se toma la señalada en la Ley 599 de 2000, razón por la cual serán los topes allí fijados los que se tengan en cuenta para individualizar la sanción, y no los establecidos por el legislador a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011 (art. 29), por ser más gravosos y posteriores a la ocurrencia de los hechos.
Es también pertinente aclarar que no se aplica el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por las razones que más adelante se indicarán.
1. Escogencia del cuarto correspondiente para cada delito y la pena respectiva dentro del mismo.
Para esta labor se empezará por el delito más grave.
2.1. Frente al delito de enriquecimiento ilícito.
Respecto de los criterios para determinar la pena de prisión contemplados en la Ley 599 de 2000, se tiene que para este caso y conforme a los extremos punitivos (6 a 10 años), el ámbito de movilidad33 es de 4 años (48 meses) y cada cuarto punitivo es de un año (12 meses). Los límites, entonces, quedan así:
primer cuarto
72 meses
84 meses
segundo cuarto
84 meses y 1 día
96 meses
tercer cuarto
96 meses y 1 día
108 meses
cuarto final
108 meses y 1 día
120 meses
Igualmente, se precisa que en el acta de aceptación de cargos, que para estos casos equivale a la resolución de acusación, no se imputó circunstancia genérica de agravación punitiva, por el contrario, como circunstancia de menor punibilidad se anotó la prevista en el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, derivada de la ausencia de antecedentes penales, lo que lleva a concluir que la pena debe individualizarse en el primer cuarto, es decir entre setenta y dos (72) meses y ochenta y cuatro (84) meses de prisión.
Ahora bien, GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA en un ataque frontal a la administración pública, violó la misión constitucional encomendada y a través del abuso indebido de su cargo de congresista, por demás depositario de la confianza pública, procedió a desplegar sus influencias para desviar el curso normal de la contratación de obras públicas de Bogotá con el fin de obtener el cuantioso provecho económico que se le había ofrecido a cambio. Traicionó de esta forma la representación pública depositada por sus electores. Puso su cargo al servicio de protervos intereses particulares sin importarle el grave daño que ocasionaba a la comunidad, que ha debido pagar en tiempo y sobrecostos la debacle de una nefasta contratación de obras públicas indispensables y urgentes para mejorar la critica movilidad de la ciudad capital.
Ese agravio, que atenta contra la administración pública, deslegitima no sólo a quienes representan los intereses de los gobernados en la rama legislativa, sino colocan en serio desprestigio la actividad estatal en el desarrollo de obras públicas que deben estar inspiradas en los principios de confianza honradez, honorabilidad, transparencia y oportunidad para todos. Tan desviado proceder genera un clima de incertidumbre en el desarrollo de las demás actividades, pues dudará la ciudadanía que esos altos y nobles fines sean la guía de la contratación pública.
En consecuencia, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible, el daño real ocasionado y la intensidad del dolo (art. 61 de la Ley 599 de 2000), lo que conllevó a afectar seriamente la credibilidad en la Administración Pública, la pena de prisión que se impondrá por este delito será el extremo máximo del cuarto mínimo, es decir ochenta y cuatro (84) meses, o lo que es igual, siete (7) años.
Con el criterio objetivo señalado por el legislador en el sentido que la pena de multa equivale al doble del valor del enriquecimiento ilícito, que para este caso asciende a $509´050.000, la pena de multa se tasa en un mil dieciocho millones cien mil pesos ($1.018´100.000).
En lo que refiere a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista también como pena principal conforme al artículo 412 de la Ley 599 de 2000, que oscila entre seis (6) y diez (10) años, se individualiza en la misma forma de la pena de prisión para un resultado de ochenta y cuatro (84) meses, o lo que es igual, siete (7) años.
2.2. Frente al delito de tráfico de influencias (dos conductas).
Para determinar la pena de prisión contemplada en la Ley 599 de 2000 y conforme a los extremos punitivos (4 a 8 años), se tiene que para este caso el ámbito de movilidad34 es de 4 años (48 meses) y cada cuarto punitivo es de un año (12 meses). Los límites, entonces, quedan así:
primer cuarto
48 meses
60 meses
segundo cuarto
60 meses y 1 día
72 meses
tercer cuarto
72 meses y 1 día
84 meses
cuarto final
84 meses y 1 día
96 meses
Tampoco en el acta de aceptación de cargos, que para estos casos equivalente a la resolución de acusación, se imputó circunstancia genérica de agravación punitiva, por el contrario, como circunstancia de menor punibilidad se anotó la prevista en el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, derivada de la ausencia de antecedentes penales, lo que lleva a concluir que la pena debe tasarse en el primer cuarto, es decir entre cuarenta y ocho (48) meses y sesenta (60) meses de prisión.
Considerando los mismos aspectos atinentes a la gravedad del hecho, el daño causado a la comunidad con la conducta, pues su intermediación no lo fue por causas justas y loables, sino para lograr (i) que un proceso de contratación como el que se adelantaba para la construcción de la Troncal de Transmilenio sobre la Calle 26 en Bogotá, que en otro escenario hubiera sido declarado desierto, resultara exitoso en beneficio de torcidos intereses privados y (ii) que el Contralor de Bogotá omitiera ejercer su control sobre la ejecución de esas mismas obras y se consolidara el pago de las comisiones prometidas, incluyendo la suya, todo lo cual evidencia el total abandono de los valores superiores que deben guiar a la administración pública.
Es por ello que teniendo en cuenta tales aspectos conforme al artículo 61 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión para cada uno de estos delitos amerita el máximo del cuarto mínimo, esto es sesenta (60) meses de prisión, o lo que es igual, cinco (5) años.
En este caso la pena de multa, acorde con el mismo raciocinio y proporción que se dedujo en la de prisión, amerita ciento veinticinco (125) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada una de las dos conductas concursales.
En lo que refiere a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista también como pena principal conforme al artículo 412 de la Ley 599 de 2000, que va de cuatro (4) a ocho (8) años, se individualiza en la misma forma de la pena de prisión para un resultado de sesenta (60) meses, o lo que es igual, cinco (5) años.
1. Sobre el concurso de delitos.
Dosificada la pena individualmente para cada uno de los tres comportamientos y establecido que innegablemente el delito de enriquecimiento ilícito es el más grave, se procede a darle cumplimiento al citado artículo 31 del Código Penal y así incrementar el monto punitivo deducido para este delito hasta en otro tanto por razón de las dos conductas de tráfico de influencias concurrentes.
1. Pena de Prisión.
Tomando como base, entonces, la sanción individualizada por el enriquecimiento ilícito (84 meses), se le incrementan cuarenta y dos (42) meses por cada uno de los delitos concursales de tráfico de influencias, es decir, ochenta y cuatro meses (84), que es el tope máximo legal para el presente caso.
Esto arroja una sumatoria total de pena a cumplir de CIENTO SESENTA Y OCHO (168) MESES de prisión.
3.2. Pena de Multa.
Con relación a la pena de multa, se partirá de la base señalada para el delito más grave, es decir, el enriquecimiento ilícito, que para este caso se tasó en UN MIL DIECIOCHO MILLONES CIEN MIL PESOS ($1.018´100.000).
Ahora, esta suma de dinero debe incrementarse por razón del concurso delictual existente, pero antes se requiere establecer cuál sería la multa que en concreto ameritaría cada uno de los dos delitos de tráfico de influencias concurrentes. A ese efecto necesario resulta determinar los cuartos de movilidad correspondientes, a saber:
primer cuarto
100 smlmv
125 smlmv
segundo cuarto
125 smlmv
150 smlmv
tercer cuarto
150 smlmv
175 smlmv
cuarto final
175 smlmv
200 smlmv
En estas condiciones, siguiendo los mismos lineamientos que se trazaron para fijar la pena de prisión, se tiene que la porción a aumentar por razón de las dos conductas concursales de tráfico de influencias, es de 175 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma equivalente y proporcional al monto que se adicionó frente a estos mismos delitos en la determinación de la pena principal privativa de la libertad.
Para mayor claridad, la cifra de 175 es el resultado de la operación matemática que establece una proporción entre la pena de prisión máxima del cuarto mínimo (60 meses), con el incremento aplicado para cada delito de tráfico de influencias (42 meses), y así poder establecer los salarios mínimos que han de aumentarse cuando la pena de multa en su cuarto máximo es de 125 salarios mínimos. El resultado (87,5 SMLMV) se multiplica por dos, en tanto son dos las conductas de tráfico de influencias, para un total de 175 SMLMV.
Debe quedar claro que aunque la pena de multa es una sola, en este caso corresponde determinarla haciendo una mixtura de métodos, en tanto el legislador para el tipo penal de enriquecimiento ilícito previó una suma concreta en pesos, equivalente al doble del enriquecimiento ilícito, en tanto que para efectos del tráfico de influencias señaló un mínimo y un máximo de salarios mínimos, correspondiendo entonces tasarla conforme a los cuartos de movilidad que según la regla general.
1. Pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo que refiere a esta pena, prevista también como pena principal conforme al artículo 412 de la Ley 599 de 2000, que oscila entre seis (6) y diez (10) años, se concreta en la misma forma de la pena de prisión, para un resultado de CIENTO SESENTA Y OCHO (168) MESES.
1. Sobre el descuento de pena por sentencia anticipada.
Por el acogimiento a la figura de la sentencia anticipada, la Corte Suprema de justicia35 ha venido considerando que es factible la aplicación favorable cuando se trata de comparar la Ley 600 de 2000 y la 906 de 2004, siempre que se trate de disposiciones de carácter sustancial que regulen situaciones similares, resulten más benignas al procesado y no representen un instituto de imposible analogía.
En estas condiciones, la figura procesal del allanamiento simple y espontáneo a la imputación, prevista en el artículo 351 de la ley procesal penal 906 de 2004 y la sentencia anticipada de que trata la Ley 600 de 2000, responden a similar filosofía y propósitos, como que se trata de una admisión de responsabilidad frente a los delitos imputados, evitando con ello el desgaste del aparato estatal de investigación y juzgamiento, colaboración a la justicia que se premia con una rebaja de pena.
La Corte Constitucional ha señalado la equivalencia entre la sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y el allanamiento o aceptación de cargos del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, concluyendo en la obligatoria aplicación del principio de favorabilidad. Así lo ha advertido en varios pronunciamientos, a través de los cuales ha señalado:
“4.4. La figura de la solicitud de sentencia anticipada contemplada en el art. 40 de la Ley 600 de 2000, no solo es una institución comparable sino que es equivalente a la aceptación unilateral de los cargos o allanamiento que regula el art. 351 de la Ley 906 de 2004. La equivalencia entre estas dos normas permite que las personas condenadas bajo las normas contempladas en el art. 40 de la Ley 600 de 2000 soliciten que se les aplique el art. 351 de la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad penal.”
“Al respecto se expresó en la Sentencia T-091 de 2006, después de hacer una comparación de la sentencia anticipada y el allanamiento a los cargos: “El anterior parangón entre el instituto de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y la aceptación unilateral, o allanamiento de los cargos que se contempla en la Ley 906 de 2004, permite concluir que en efecto se trata de instituciones análogas, con regulaciones punitivas diversas.” (T-444/07)
Adicional a esto, no sobra puntualizar que precisamente por virtud del principio de favorabilidad y no obstante que este procesamiento se guía por la Ley 600 de 2000, la rebaja de pena que se aplica es la dispuesta para la aceptación -allanamiento- de cargos consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en tanto que así se impone ante la prevalencia del bloque de constitucionalidad -Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968 y la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972-, erigiéndose como un elemento de carácter imperativo en estos casos.
En consecuencia, resulta pertinente traer, por efectos del principio de favorabilidad, la rebaja punitiva señalada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues el procesado en desarrollo de la investigación aceptó su responsabilidad penal, lo cual sirve de soporte para develar la realidad fáctica y verificar la existencia de los delitos atribuidos, siendo un eficaz aporte a la administración de justicia, ya que no sólo evita el desgaste propio de este tipo de procesos, sino la impunidad de lo acontecido. Además, ha abierto un panorama de información que ayudará a la administración de justicia, en sus distintos órdenes, a encontrar la verdad en lo que la opinión pública conoce como “el carrusel de la contratación” o “el cartel de la contratación”.
No obstante lo anterior, estima la Sala la Juzgamiento que no es posible otorgar el máximo de reducción permitido por la Ley 906 de 2004, es decir el 50% o la mitad, tal como lo señala el citado artículo 351, sino un 40%, en tanto si bien la Corte destaca y valora el grado de colaboración ofrecido por el procesado con la aceptación de los cargos, el cual se recompensa con la significativa rebaja de pena, también es claro para este juzgador que la contribución surgió cuando avanzada se encontraba la investigación, no sólo en tiempo, pues la instrucción formal se inició el 27 de abril de 2011 y la ampliación de indagatoria en donde se manifestó el interés por terminar anticipadamente la actuación se llevó a cabo el 8 de agosto de 2011, sino por cuanto la intensa labor probatoria de la Sala de Instrucción, la cual comenzó desde 19 de agosto de 2010, permitió recaudar elementos de innegable importancia que, como se vio en precedencia, permiten aproximarse al conocimiento de lo sucedido.
Explicadas las razones por las que no se concederá el máximo de reducción punitiva sino un 40%, en conclusión, la pena privativa de libertad que debe cumplir GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA será de CIEN (100) MESES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS DE PRISIÓN.
Igual monto y procedimiento de disminución ha de aplicarse en lo que se refiere a la pena de multa, quedando así: de una parte, SEISCIENTOS DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL PESOS ($610´860.000), más el valor equivalente en pesos de CIENTO CINCO (105) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la fecha de los hechos, es decir, 52,5 del año 2007 y 52,5 del año 2008, a favor del Tesoro Nacional.
Con similares criterios, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será igual a la pena de prisión, es decir, CIEN (100) MESES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS.
5. Una acotación final.
De la anterior determinación punitiva puede surgir el siguiente interrogante: ¿por qué se concede el descuento correspondiente al allanamiento a cargos de que trata la Ley 906 de 2004 y no se aplica el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004?
Para responder estos interrogantes, debe empezarse por recordar lo siguiente:
5.1. Fue el legislador, dentro de su libertad de configuración, el que permitió la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento criminal en nuestro país. Uno guiado por el novedoso sistema de tendencia acusatoria, la Ley 906 de 2004, y otro, en el tema de los aforados constitucionales, como son los congresistas, prolongando la Ley 600 de 2000.
Así lo permitió expresamente el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, al señalar que el modelo acusatorio no sería aplicado a los congresistas. Norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-545 del 28 de mayo de 2008.
Quiere decir lo anterior, que para la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, existe un procedimiento penal especial, sui generis, mixto, en el que si bien unos funcionarios investigan y acusan y otros diferentes adelantan el juicio, es lo cierto que en el trámite no interviene la Fiscalía General de la Nación, entidad que es la titular de la acción penal frente a todos los demás ciudadanos. Y ello es muy relevante porque la facultad de negociar y preacordar penas y otros beneficios, le ha sido otorgada por la Constitución Política y la ley al Fiscal General de la Nación y en representación suya a los fiscales delegados, quienes ejercen esa potestad dentro del marco de un sistema penal acusatorio como lo es el de la Ley 906 de 2004, donde revisten especial importancia figuras propias de la justicia negociada o consensuada, como los preacuerdos y negociaciones, por un lado, y el principio de oportunidad, por el otro.
5.2. El Código de Procedimiento Penal de la Ley 600 de 2000 no obedece a la teleología procesal implementada en la Ley 906. Sin embargo, se ha aceptado por esta Corporación que estas normativas puedan interrelacionarse, acorde con una interpretación pro homine, arraigada en la prevalencia del principio fundamental de la ley penal y procesal penal más favorable, la cual no sólo se aplica cuando existe tránsito de legislaciones en el tiempo, sino cuando coexisten paralelamente varios ordenamientos procesales.
En este último evento, al intérprete le es exigible aplicar la disposición más favorable a la persona humana, labor de hermenéutica que se entiende inmersa en nuestro ordenamiento jurídico con el artículo 29 de la Carta Política y los artículos sextos de las Leyes 599/00, 600/00 y 906/04.
Con esto no se quiere dar a entender que cuando concurren dos modelos de enjuiciamiento criminal, la favorabilidad sea ilimitada o indeterminada, pues la aplicación más benéfica debe respetar la esencia, estructura y finalidad de cada uno de los modelos procesales y de las figuras objeto de comparación. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en pretérita oportunidad:
“… en virtud a la entrada en vigencia del nuevo Estatuto Procesal Penal y a su coexistencia con la ley 600 de 2000, la Sala viene insistiendo en aseverar que no obstante que el acto legislativo 03 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 sólo son aplicables en los distritos judiciales en los cuales ha sido acuñado el sistema acusatorio desde el 1º de enero de 2.005 respecto a delitos cometidos a partir de esa fecha, ello no obsta para que en los demás, en donde aún rige la ley 600 de 2000, puedan aplicarse ciertas disposiciones de la ley 906 de 2004 de acuerdo con el principio de favorabilidad que opera en materia penal y procesal penal con efectos sustanciales por mandato del artículo 29 de la Carta Política y 6 de las leyes 600 de 2.000 y 906 de 2.004, fundada en que no sólo opera en casos de sucesión de leyes sino además en la coexistencia de normas, en tanto que los preceptos llamados a regular el asunto jurídico prevean el mismo supuesto de hecho y no hagan parte de la esencia o de la naturaleza jurídica del sistema procesal penal acusatorio recientemente implementado y el seleccionado le ofrezca ventajas al procesado o condenado”36.
5.3. Es por ello que instituciones propias de un modelo acusatorio como el principio de oportunidad, los acuerdos y negociaciones, entre otras, así implementadas por la Ley 906 de 2004, no son aplicables para el caso de la investigación y juzgamiento de Congresistas, como tampoco, las reglamentaciones que se expidieron para implementar, ambientar o desarrollar el sistema acusatorio.
A tal conclusión es posible llegar cuando se encuentra que fue precisamente el constituyente derivado el que previó en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, conformar una Comisión con iniciativa legislativa para “…adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema”.
Dentro de esas facultades otorgadas a la citada Comisión, se dispuso la modificación o adición de cuerpos normativos como el Código Penal, entre otros, para darle cabida al sistema acusatorio. Fue así como se presentó un proyecto de acto legislativo37, en cuya exposición de motivos38 se consignó la necesidad de aumento de penas soportada en lo siguiente:
“…atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas y se dejó como límite la duración máxima de 60 años de prisión, excepcionalmente, para los casos de concurso y, en general, de 50 años”.
Ese proyecto de acto legislativo, posteriormente se modificó y dio origen a la Ley 890 de 200439, en cuyo estudio y discusiones se aprecia, por ejemplo, la siguiente constancia:
“…no se trata de un proyecto de aumento de penas, sino de equilibrar en lo sustancial lo que ya por la implementación del sistema acusatorio se desequilibró en lo procesal, el sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalía y la defensa y por lo tanto en su concepción el sistema se desequilibra por lo bajo, si no hiciéramos este ajuste Senador Darío Martínez, le quedaríamos debiendo penas a los delincuentes, quedarían ellos con una cuenta, una especie como de cuenta a su favor para delinquir en el futuro y que se le perdonen los delitos porque el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y defensa y la única manera de equilibrarlo para hacerlo serio es que se trabaje en lo objetivo, es decir, en la reforma del Código de Procedimiento Penal para materializar las pretensiones y los instrumentos del sistema acusatorio pero también trabajemos en lo sustancial, de manera que se incrementen las penas para que el Estado no quede indefenso, para que el Estado no quede inerme”.40
5.4. Adicional a la propia voluntad del legislador, como se ha visto, la Corte Constitucional, a través del control constitucional de tutela y a propósito de la comparación de las figuras de la sentencia anticipada (Ley 600) y el allanamiento a cargos (Ley 906), igualmente advirtió acerca de la diferenciación entre los modelos de enjuiciamiento criminal y la conexidad entre la ley de aumento de penas y el sistema acusatorio, razón por la cual precisó en varias decisiones:
“Es claro que la aceptación unilateral de los cargos por parte del procesado, no reclama espacios de negociación, ni autoriza al fiscal para hacer solicitudes sobre punibilidad, correspondiendo al juez regirse por los parámetros de dosificación ordinarios (Art. 61 C.P.). En consecuencia, los nexos de política criminal integrada entre el A.L. 03 de 2002 y las Leyes 906/04 y 890/04, se presentan entre el incremento punitivo general y el mecanismo de preacuerdos y negociaciones, y no entre aquél y el allanamiento a los cargos.” 41
5.5. Esta voluntad legislativa fue así observada por la Corte Suprema de Justicia, Corporación que desde los albores de la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004, no sólo advirtió que el incremento general de penas ordenado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se justificaba para los casos que se adelantaran por el novedoso sistema acusatorio, sino que las sanciones penales podrían terminar siendo irrisorias ante la facultad amplia de la Fiscalía de llegar a acuerdos y negociaciones con los procesados. Así lo señaló esta Corporación:
“…ii)”La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de “colaboración” con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan.”
“…”
“De lo anterior se infiere, sin dificultad alguna, que por voluntad del legislador, el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 encuentra su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), por manera que en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implantado el referido sistema procesal para efecto de establecer la procedencia del recurso es necesario tener en cuenta los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000.”42
En otra oportunidad precisó esta Sala:
“…Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legislador, el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), de donde puede concluirse que en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000.
Siendo ello así, como en efecto lo es, advierte la Sala que en el caso de estudio los falladores incurrieron en una vía de hecho, al aplicar al accionante… el incremento de pena establecido en la Ley 890 de 2004, cuando en verdad, tal como lo señala, fue procesado de conformidad con los ritos establecidos en la Ley 600 de 2000, dado que en el distrito judicial donde curso la actuación en su contra aún no se había implementado el sistema acusatorio”
“…”
“El caso analizado fue juzgado bajo los lineamientos de la Ley 600 del 2000, consecuencia de lo cual era la inaplicabilidad del incremento de la Ley 890 del 2004. Como los jueces procedieron en sentido contrario, la Sala intervendrá para excluirlo.”43
Tesis que ha permanecido vigente en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia44, tal como se destaca en uno de los más recientes pronunciamientos (Sentencia de casación del 23 de mayo de 2012, Rad. 37.425), cuando se advierte sobre la transgresión constitucional que representa el hecho de aplicar el aumento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a casos regidos por la Ley 600 de 2000. Al respecto se expuso:
“… 2- Aunque para realizar el ejercicio de dosificación punitiva, la juzgadora acudió al sistema de cuartos, apoyándose con ese propósito en los artículos 59, 60, 61 y 31 del Código Penal, incurrió en el craso error de efectuar el incremento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el que como de forma constante, pacífica y reiterada se ha sostenido por esta Corporación, únicamente es del resorte de los procesos rituados bajo la égida de la Ley 906 de 2004.
“….”
“Es claro, entonces, que frente a un proceso tramitado bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, no hay lugar a efectuar el aumento punitivo consagrado en el referido artículo 14 de la Ley 890 de 2004; luego, en el caso concreto, es manifiesta la infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida de dicho precepto, la que resulta evidentemente lesiva del principio de legalidad de las penas amparado en el artículo 29 Superior. Superado este aspecto, para restablecer la garantía fundamental conculcada al procesado, es indispensable realizar un ejercicio de redosificación punitiva que respete los límites mínimos y máximos vigentes al tiempo de los hechos.
5.6. Recapitulando:
Si el incremento de penas señalado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra inexorablemente vinculado a la Ley 906 de 2004, según lo ha venido sosteniendo esta Corte en sede de casación desde que comenzó a regir el sistema acusatorio y, por otro lado, el nuevo Código de Procedimiento Penal dispone que el régimen procesal penal aplicable a los congresistas es la Ley 600 de 2000, surge como verdad incontrastable que a estos aforados constitucionales no les resulta aplicable esa mayor punición, criterio unificado por la Sala a partir de los fallos de enero 18 de 201245 para aplicarlo igualmente en procesos de única instancia adelantados por la Corte, como se viene haciendo desde entonces de manera unánime en plena observancia del principio de legalidad.
Empero, al margen de la posibilidad que brinda el sistema acusatorio de realizar preacuerdos y negociaciones de penas entre la Fiscalía y los imputados, no se puede desconocer bajo ninguna circunstancia el derecho universalmente reconocido que le asiste a toda persona vinculada a un proceso penal, de aceptar libre y llanamente los cargos que se le imputen o la responsabilidad que se le atribuya respecto de uno o varios delitos, a efectos de obtener una sanción más benigna en compensación de la colaboración con la justicia que tal proceder implica; derecho de innegable contenido sustancial, cuya efectividad debe garantizarse independientemente de cual sea el sistema procesal que se venga aplicando. De ahí que si un congresista procesado por el trámite de la ley 600 de 2000, decide aceptar los cargos para que se le dicte sentencia anticipada, necesariamente se hace merecedor a que se considere para su caso la rebaja de pena más amplia prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por inexcusable vigor del principio de favorabilidad, de cara conquista democrática y hondo significado humanitario, consagrado en nuestra Carta Magna como derecho fundamental e integrador del bloque de constitucionalidad estandarizado en el mundo civilizado.
No se desconoce que frente a una tal eventualidad, se genera cierta desigualdad a favor de los Congresistas, pero ella no surge por voluntad o capricho de los Jueces, quienes en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, conforme al mandato del artículo 230 de la Carta Política, sino por el querer del propio legislador que en ejercicio de su poder de configuración normativa estableció un régimen especial aplicable a los congresistas que infrinjan la ley penal, el cual fue avalado por la Corte Constitucional.
6. La condena de ejecución condicional
El factor objetivo, exigido en el artículo 63 del Código Penal, no se cumple en este proceso, dado que el monto de la pena a imponer supera los tres (3) años de prisión, razón suficiente para negar este subrogado sin que sea necesario entrar en el análisis del factor subjetivo.
7. La prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal.
Como la pena mínima prevista para el delito de enriquecimiento ilícito, que es uno de los delitos por los cuales se imparte sentencia condenatoria, supera el tope de 5 años de prisión, evidentemente no se cumple el requisito objetivo lo que impide otorgar este sustituto sin necesidad de entrar a examinar el aspecto subjetivo.
8. Indemnización de perjuicios
No hay lugar a la condena por daños materiales y morales ocasionados con el hecho punible, en la medida que no se ha acreditado de manera concreta la causación de los mismos en perjuicio de alguna persona determinada.
9. Otras decisiones
La Sala ha sostenido que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional. Por esta razón se dispondrá remitir el proceso al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente.
De otra parte, acorde con lo normado en la Ley 793 de 2002, se compulsarán copias de la sentencia a la Unidad Nacional contra el lavado de activos y para la extinción del derecho de dominio de la Fiscalía General de la Nación, con el objeto que se adelante el trámite correspondiente a efectos de lograr la extinción del derecho de dominio respecto de aquellos bienes que sean producto de la conducta delictiva de enriquecimiento ilícito por la que se condena al ex congresista OLANO BECERRA.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE JUZGAMIENTO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Declarar penalmente responsable a GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, de las condiciones personales y civiles consignadas en esta providencia, en calidad de autor de los delitos de enriquecimiento ilícito y tráfico de influencias, éste último en concurso homogéneo y sucesivo, definidos y sancionados en los artículos 412 y 411 –respectivamente- de la Ley 599 de 2000.
1. Condenar a GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA a las siguientes penas principales: prisión de cien (100) meses y veinticuatro (24) días; multa a favor del tesoro nacional de seiscientos diez millones ochocientos sesenta mil pesos ($610´860.000), más ciento cinco (105) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos, según lo precisado en la parte motiva; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cien (100) meses y veinticuatro (24) días.
1. Negar al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como también la prisión domiciliaria.
1. Reconocer al condenado como parte de la pena de prisión fijada, el tiempo que ha permanecido privado de la libertad en razón de este proceso.
1. Declarar que no hay lugar a condena en perjuicios.
1. Por Secretaría, remítase copia del presente fallo a la Unidad Nacional contra el lavado de activos y para la extinción del derecho de dominio de la Fiscalía General de la Nación para los efectos señalados en la parte motiva.
1. En firme esta providencia, envíese la actuación a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
1. Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
1. La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo a las que alude el artículo 472 del C. de P. Penal.
Notifíquese y cúmplase.
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
PAULA CADAVID LONDOÑO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Conjuez
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO YESID VIVEROS CASTELLANOS
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
De manera respetuosa, me permito a continuación expresar las razones por las cuales me separé parcialmente de la decisión adoptada en el presente proceso.
Aun cuando el motivo de mi disenso estriba en que la Sala no debió conceder al procesado la rebaja de pena contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues este proceso se tramitó y falló con fundamento en la Ley 600 de 2000, encuentro oportuno reiterar aquí, previo a exponer las razones de mi inconformidad, algunas consideraciones que consigné en reciente aclaración de voto46 en relación con el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
1. La Ley 890 de 2004 únicamente rige para trámites del sistema acusatorio
Pese a que en otras oportunidades suscribí decisiones en las cuales se incrementó la pena a Congresistas de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 cuando sus conductas tuvieron lugar en vigencia de dicha normatividad, he efectuado un nuevo examen del tema para llegar a coincidir en que los aumentos de pena establecidos en el citado precepto se ocupan exclusivamente de asuntos gobernados por la sistemática procesal acusatoria, esto es, por la Ley 906 de 2004, en cuanto tal fue la voluntad del legislador, situación que se establece al inquirir por lo planteado en el trámite previo a la aprobación y sanción de la referida legislación.
Sobre el particular se dijo en la exposición de motivos del proyecto de ley por el cual se modificó la Ley 599 de 2000:
“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas…” (subrayas fuera de texto).
En la ponencia para primer debate al proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modificó el Código Penal del 2000 en el Senado, se puntualizó:
“La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan” (subrayas fuera de texto).
Por su parte, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modificó la Ley 599 de 2000 en la Cámara de Representantes, se precisó:
“El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal” (subrayas fuera de texto).
En el mismo sentido, en el informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 251 de 2004 en la Cámara de Representantes, se dijo:
“Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado” (subrayas fuera de texto).
Sobre la referida temática manifestó el Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al proyecto de ley 251 de 2004 en la Cámara de Representantes:
“El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta Corporación” (subrayas fuera de texto).
Finalmente, en la discusión en segundo debate del citado proyecto de ley en la Cámara de Representantes se indicó con toda claridad:
“Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal” (subrayas fuera de texto).
Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legislador, el incremento general de penas establecido en la Ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del sistema acusatorio, de donde puede concluirse que no es aplicable a los trámites rituados por la Ley 600 de 200047, como ocurre en este asunto por tratarse de un diligenciamiento adelantado contra un Congresista, dado el claro texto del artículo 533 de la Ley 906 de 2004.
2. El artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no se aplica a procesos reglados por la Ley 600 de 2000
Precisado lo anterior, debo señalar que la improcedencia del aumento de penas en razón del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para los Congresistas, también impone correlativamente la improcedencia de la disminución de la sanción en caso de allanamiento a cargos o preacuerdo en el quantum establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues de no ser así, se crea una odiosa desigualdad entre los ciudadanos.
En efecto, si a la fecha un particular comete un delito, y a su vez un Representante a la Cámara realiza el mismo punible, aquél vería incrementada su sanción “en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo” según lo establecido en la Ley 890 de 2004, mientras que al Congresista no se le incrementaría la sanción, trato diferencial que obedecería a razones objetivas dispuestas por el legislador dentro de su órbita de configuración normativa, tales como que el particular se encuentra sujeto al sistema acusatorio y es preciso otorgarle a la Fiscalía General de la Nación un margen de maniobra con el propósito de eludir los juicios y por el contrario, propiciar allanamientos o preacuerdos, mientras que el segundo, el Congresista, no estaría sometido a dicho sistema procesal ni a tales finalidades.
En tal caso, parecería obvio concluir que para ser coherente con lo anterior y evitar que se provoque un trato desigual irrazonable, el Congresista no debe ser beneficiario del descuento de pena de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues sobra advertir que precisamente dicha rebaja es aneja al sistema acusatorio, y si como se dijo, conforme al artículo 533 del estatuto penal adjetivo de 2004, los Congresistas se rigen por la Ley 600 de 2000, palmario resulta que es esta la normativa que debe serles aplicada.
3. No opera el principio de favorabilidad para aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a asuntos regidos por la Ley 600 de 2000
Considero que en tal caso no es viable la invocación del principio de favorabilidad, dado que se trata de conjuntos normativos similares, pero diversos en su aplicación y teleología, sin que puedan mezclarse, so pena de contrariar el origen democrático de la ley procesal penal, para dar curso a unos preceptos ajenos a la voluntad del legislador como hacedor de la política penal, en cuanto parte de la política criminal del Estado.
Conforme a lo planteado, y tal como lo he venido sosteniendo en mis salvamentos de voto al respecto, considero que si una persona cometió un delito bajo la égida de la Ley 600 de 2000, a la par que no debe incrementarse la pena en aplicación retroactiva de la Ley 890 de 2004, pues ello violaría su derecho fundamental a la favorabilidad en materia punitiva al serle aplicada retroactivamente una norma más gravosa, lo cierto es que tampoco debe ser beneficiaria del descuento de pena establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, precisamente porque como ya lo dije, se trata de una sistemática procesal diversa, con propósitos también sustancialmente diferentes.
Para demostrar el anterior aserto se tiene que el principio de legalidad desde el punto de vista de la pena constituye una garantía para el procesado y para la comunidad, pues los ciudadanos tienen la certeza que en ejercicio del ius puniendi, el Estado sólo podrá sancionar en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley, sin que éstos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales, en cuanto un tal proceder comportaría no sólo violación del referido principio, sino también de los de igualdad de las personas ante la ley y seguridad jurídica.
Ahora bien, la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos, siempre que, destaco, exista identidad en el objeto de regulación.
Las citadas circunstancias no se presentan cuando se aplica el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a asuntos gobernados por la Ley 600 de 2000, en cuanto en el punto debatido dichas legislaciones no dan lugar a sucesión de leyes o tránsito legislativo ni coexistencia de normas sobre tal aspecto, dado que el sistema acusatorio no derogó el anterior ordenamiento procesal, ni tampoco creó una institución dirigida a ocuparse del mismo acontecer.
En efecto, con la implementación del sistema acusatorio para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la citada normatividad adjetiva, según lo dispone el artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002, se dio lugar a la existencia sincrónica de dos sistemas procesales diversos, ellos son, el procedimiento acusatorio reglado en la Ley 906 de 2004 y el mixto regulado en la Ley 600 de 2000, los cuales, en punto de la temática analizada, contienen normas diferentes para ocuparse de supuestos de hecho también disímiles.
Adicionalmente, en cuanto se refiere a la denominada aceptación de cargos o de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, es claro que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la sentencia anticipada dispuesta en la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación de aquella normativa a conductas gobernadas por ésta última legislación.
En efecto, en la Ley 600 de 2000 el allanamiento que da lugar a la sentencia anticipada se produce sobre lapsos procesales: (i) A partir de la diligencia indagatoria y hasta antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de investigación y (ii) Proferida la resolución de acusación y hasta antes de encontrase en firme la providencia que fija fecha para la realización de la audiencia pública.
A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas procesales derivadas de los allanamientos están relacionadas no con lapsos sino con momentos procesales específicos y puntuales v.gr. (i) En la audiencia de formulación de imputación (art. 351); (ii) En la audiencia preparatoria (art. 356.5); y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367).
Ahora, si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (ii) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral (art. 353), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilaterialidad pues hay presencia de “negociación” o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad.
Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías fundamentales, mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.
De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento sustancialmente diversos, especialmente en su teleología, todo lo cual torna improcedente la aplicación del principio de favorabilidad.
Por tanto, si la estructura de las instituciones cotejadas es disímil, no resulta procedente aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a diferentes situaciones posdelictuales regidas por la Ley 600 de 200048.
En suma, considero que el incremento de pena establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no rige respecto de casos tramitados al amparo de la Ley 600 de 2000, pero a su vez, tampoco para estos asuntos es viable aplicar por favorabilidad el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues se deben preservar los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica, aspecto este último frente al cual recae, por tanto, mi disentimiento parcial con la decisión aprobada por la mayoría de la Sala.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 Folio 44 cuaderno 1
2 Folio 17 cuaderno 1
3 Folio 173 cuaderno 4
4 Folios 17, 35 y 36 cuaderno original 1.
5 Rad. 31.653, reiterado en autos dentro de procesos con radicación 33.391 y 32.190 de octubre y noviembre de 2010 respectivamente
6 La Corte Constitucional, expresó: “La aceptación de los hechos obra como confesión simple. La Corte Constitucional ha dicho que además de la aceptación por parte del sindicado de los hechos materia del proceso, éste acepta “la existencia de plena prueba que demuestra su responsabilidad como autor o partícipe del ilícito”. (resaltado fuera de texto)
7 Folios 54 – 76 cuaderno 3 original.
8 Folios 69, 70 y 71 cuaderno original 1.
9 Folios 23 – 40 cuaderno original 3.
10 Folios 175 – 182 cuaderno original 2.
11 Siglas de uso popular que significa: “como voy yo”
12 ]Folios 205 a 218 cuaderno 6 original.
13 Anexo No. 6.
14 Folios 75 – 95 cuaderno original 4.
15 Folios 150 a 168 cuaderno original 10.
16 Folios 44 – 74 cuaderno 4 original.
17 Folios 107 a 127 cuaderno 4 original.
18 Folios 149 – 171 cuaderno 4 original.
19 Folios 152 a 168 cuaderno original 9
20 Folios 188 – 204 cuaderno 6 original.
21 Anexo 4, folios 205 y 206.
22 Folios 228 – 265 cuaderno 4, 1 – 22 y 50 y 51 cuaderno 5 original.
23 Ampliación de indagatoria, folios 1 – 88 cuaderno 8 original.
24 Folios 120 – 135 cuaderno 10 original; 40 – 75, 80 – 93 y 218 a 257 cuaderno 11 original.
25 Folios 26 a 35 cuaderno original 6.
26 Folios 247 – 256 cuaderno 6 original.
27 Folios 223 – 234 cuaderno 6 original.
28 GO=Germán Olano; MN=Miguel Nule; MAG=Mauricio Antonio Galofre.
29 Cita contenida en la sentencia del 29 de agosto de 2002, en proceso con radicación No. 16.052.
30 Auto del 28 de mayo de 2008, radicación 29.705. Tesis igualmente sostenida en sentencia del 3 de junio de 2009, dentro de esta misma radicación.
31 Anexo 4, folios 205 y 206.
32 Sentencia de casación del 7 de octubre de 1999, radicación 15.490. Auto de única instancia del 9 de marzo de 2011, radicación 30.690.
33 Es el producto de restar de la pena máxima la pena mínima
34 Es el producto de restar de la pena máxima la pena mínima
35 Por ejemplo, sentencias con radicación 25.306 de abril 8 de 2008 y 25.304 de abril 16 del mismo año.
36 Auto de 16 de junio de 2006, radicación 19215.
37 N° 01 de 2003
38 Gaceta del Congreso 345 del 27 de julio de 2003
39 Declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-193/05
40 Intervención del Senador Rodrigo Rivera. Comisión 1ª del Senado
41 Tesis reiterada en T-797/06, T865/06, T-941/06, T-966/06, T-1026/06, T-015/07, T-082/07, T-106/07, T-232/07, T-591/07, T-444/07, T-139/10, entre otras.
42 Auto del 26 de febrero de 2006. Rad. 24.890.
43 Sentencia del 21 de febrero de 2007. Rad. 26.065
44 En tal sentido véase Auto del 24 de abril de 2007 Rad. 24.986; Sentencia del 20 de junio de 2007 Rad. 25.667; Sentencia del 6 de septiembre de 2007 Rad. 27.549; Sentencia del 26 de septiembre de 2007 Rad. 27.431; Sentencia del 23 de enero de 2008 Rad. 28.871; Sentencia del 29 de julio de 2008 Rad. 27.263; Sentencia del 17 de junio de 2009 Rad. 28.199; Auto del 12 de agosto de 2009 Rad. 31.439; Sentencia del 23 de septiembre de 2009 Rad. 26.602; Sentencia del 27 de enero de 2010 Rad. 25.632; Sentencia del 24 de agosto de 2011 Rad. 37.106; Auto del 23 de mayo de 2012 Rad. 38.707; entre otros.
45 Sentencias del 18 de enero de 2012 Rad. 32.764 y 27.408; Sentencia del 23 de mayo de 2012. Rad. 30.682; Auto del 30 de mayo de 2012. Rad. 27.339
46 Aclaración de voto que presenté respecto de la providencia del 5 de septiembre de 2012, proferida en la radicación 36947.
47 Cfr. Auto del 7 de abril de 2005. Rad. 23312, fallo de tutela del 7 de febrero de 2006. Rad. 24021 y sentencia del 21 de marzo de 2007. Rad. 26065, entre muchos otros.
48 En este sentido providencias de 14 de diciembre de 2005. Rad. 21347 y del 7 de febrero de 2006. Rad. 24.020, entre otras