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Proceso nº 37184
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta No. 390.
Bogotá D.C., noviembre dos (2) de dos mil once (2011)
VISTOS
Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre los cargos admitidos en las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados CAMILO TORRES PUENTES y HOLMER HOYOS REY, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Villavicencio el 23 de febrero de 2011, a través de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 24 de julio de 2006, por cuyo medio condenó al primero como autor penalmente responsable del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por uso, y al segundo como autor del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y falsedad en documento privado.
Debe precisarse que mediante proveído del pasado 26 de septiembre, esta Colegiatura decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado por los cuales se acusó a HOLMER HOYOS REY, y se efectuó la correspondiente redosificación de la pena.
HECHOS
Los sucesos que motivaron este diligenciamiento fueron sintetizados en la sentencia de segunda instancia, así:
“Dio génesis a esta actuación el informe No. 137 del C.T.I. que tuvo como objetivo establecer la ocurrencia de hechos irregulares en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, acorde con lo denunciado en la línea efectiva 122.
“En desarrollo de lo anterior se obtuvo (sic), entre otras situaciones, que fueron celebrados los contratos Nos. 096 del 28 de septiembre del año 2001 (Consultoría y asesoría en la elaboración de indicadores de gestión y diseño de proyectos), 118 del 17 de diciembre del año 2001 (Construcción de redes internas de acueducto para el Barrio Villa Nieves) y 028 del 4 de febrero del año 2002 (Consultoría y asesoría en interventoría de proyectos y elaboración de indicadores de gestión), con la firma EAT HIGO INGENIEROS representada legalmente por el señor HOLMER HOYOS REY, adoleciendo de irregularidades, específicamente, las siguientes:
“El contrato No. 096 por $46.626.958 requería obtención previa de por lo menos dos ofertas. Por exceder el 50% de la menor cuantía implicaba atender lo previsto en el párrafo 5º del artículo 3º del decreto 855 de 1994, esto es, invitación pública a presentar propuestas. Tal requisito no fue atendido por cuanto el señor HOLMER HOYOS REY representante legal de HIGO INGENIEROS presentó la propuesta por esa empresa y por HOLDER LTDA, de la cual era socio, incluso falsificó la firma de su representante legal señor LUIS EDUARDO PARRA RAMOS, lo cual implicaba que realmente se trataba de una sola propuesta. El objeto de este contrato es muy amplio, no permite realizar seguimiento a su ejecución en razón a que no son específicas las actividades a desarrollar. Al momento de su firma este contrato no contaba con póliza de cumplimiento dado que se realizó el 28 de septiembre del año 2001, y la presentada como garantía está fechada 09 de octubre de 2001, fue aprobada al día siguiente. La documentación obtenida de este contrato no contiene escrito emitido por el interventor informando la ejecución de su objeto. El pago de este contrato, correspondiente al mes de diciembre de 2001, fue realizado sin la constancia de desarrollo del mismo pues el cheque fue girado el 26 de diciembre y la constancia 30 (sic) del mismo mes.
“Para la fecha de inicio de la ejecución de este contrato, los socios ingenieros de HIGO señores HOLMER HOYOS REY, IVÁN DARÍO ROJAS SANABRIA, GELBER AUGUSTO GARCÍA VEGA y OLGA LUCÍA VALDEZ DÍAZ, prestaban sus servicios a la E.A.A.V., mediante vinculación laboral.
“El contrato No. 118 del 17 de diciembre del año 2001 (por $20.887.310, se agrega), tampoco contaba con la póliza de cumplimiento al momento de su celebración, por cuanto fue aprobada el 20 del mismo mes y año. No se obtuvo informe del interventor acerca de la ejecución del objeto del contrato, tampoco acta de inicio de la obra.
“El contrato No. 028 por $98.467.917 no es concreto su objeto, dado que no permite hacer seguimiento a su desarrollo. Carecía de póliza de cumplimiento al momento de su celebración teniendo en cuenta que esta fue aprobada al día siguiente de haber dido firmado.
“La empresa contratista EAT HIGO INGENIEROS fue constituida el 11 de septiembre de 2001 e inscrita en la Cámara de Comercio el 24 del mismo mes y año, para ese momento no se encontraba en el Registro Único de Proponentes.
“En tales contratos fungieron como contratante el señor CAMILO TORRES PUENTES, Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio E.A.A.V y contratista el señor HOLMER HOYOS REY representante legal de EAT HIGO INGENIEROS.
“Se estableció que la señora IRMA AMPARO TORRES PUENTES, hermana del Gerente de la E.A.A.V., prestó sus servicios a la empresa contratista en la ejecución de los contratos; y que el señor LUIS CARLOS GONZÁLEZ PUENTES se desempeñaba como Subgerente técnico de la E.A.A.V, encargado de recibir las propuestas para los procesos de contratación que firmaba el Gerente de esa empresa”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en el informe No. 137 del Cuerpo Técnico de Investigación a través del cual se indagó por las irregularidades denunciadas a través de la línea dispuesta para tal efecto, la Fiscalía Seccional de Villavicencio declaró abierta la instrucción el 17 de julio de 2002, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a CAMILO TORRES PUENTES, HOLMER HOYOS REY e Irma Torres Puentes. Al momento de definir la situación jurídica de los procesados impuso al primero medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por uso.
A HOLMER HOYOS le fue impuesta la misma medida de aseguramiento como posible autor del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y falsedad en documento privado.
Una vez culminada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 8 de febrero de 2005 con resolución de acusación en contra de CAMILO TORRES y HOLMER HOYOS como presuntos autores de las conductas punibles que sustentaron la medida de aseguramiento.
En la misma oportunidad se precluyó la investigación adelantada contra Irma Torres Puentes.
Impugnada la acusación por la defensa, fue objeto de confirmación mediante resolución del 31 de marzo de 2005 por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Villavicencio.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal de la referida ciudad, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 24 de julio de 2006, mediante el cual condenó a CAMILO TORRES PUENTES a las penas de ochenta y nueve (89) meses de prisión, multa de setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por uso.
A su vez, condenó a HOLMER HOYOS REY a setenta y dos (72) meses de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y falsedad en documento privado.
En la misma decisión les negó la condena de ejecución condicional, pero les otorgó la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Villavicencio la confirmó mediante fallo del 23 de febrero de 2011, pero precisó que respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales HOLMER HOYOS tenía la condición de interviniente. Contra la decisión del ad quem los defensores de los acusados interpusieron recurso de casación.
Como inicialmente se advirtió, a través de auto del 26 de septiembre del año en curso la Sala decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado por los cuales se acusó a HOLMER HOYOS REY, y se efectuó la correspondiente redosificación de la pena.
Adicionalmente se dispuso la inadmisión del primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de CAMILO TORRES PUENTES, así como los reproches primero, cuarto, quinto y sexto del libelo allegado en nombre de HOLMER HOYOS REY. Fueron admitidos los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del libelo casacional presentado por la defensa de CAMILO TORRES PUENTES, así como los cargos segundo y tercero de la demanda allegada en representación de HOLMER HOYOS REY; se surtió traslado al Ministerio Público y se ha recibido el respectivo concepto.
LAS DEMANDAS
Con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, a continuación se procederá a referir de manera independiente cada una de las mencionadas censuras admitidas – salvo las que por su identidad temática hagan aconsejable su resumen conjunto – para acto seguido sintetizar el concepto del Ministerio Público sobre las mismas y luego, proceder a analizarlas de fondo y adoptar la decisión que corresponda.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA:
Libelo presentado a nombre de CAMILO TORRES PUENTES
1. Segunda censura: Violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y falta de aplicación del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 (cargos segundo y tercero de la demanda allegada en representación de HOLMER HOYOS REY)
Dado que la fundamentación del segundo reparo del libelo presentado en nombre de CAMILO TORRES y los cargos segundo y tercero de la demanda allegada por el defensor de HOLMER HOYOS se encuentra estrechamente relacionada, se procede a resumirlos de manera conjunta, para luego traer a colación el concepto del Ministerio Público, y ulteriormente de la misma forma efectuar el correspondiente pronunciamiento casacional.
Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero, el libelista afirma que contrario a lo establecido en el fallo, los contratos que motivaron este diligenciamiento se encuentran reglados por el derecho privado, y no por la contratación administrativa.
En el desarrollo del reparo asevera que se aplicó indebidamente la Ley 80 de 1993, pues se imponía tener en cuenta la Ley 142 de 1994, la cual fue inaplicada, en cuanto su artículo 32 dispone que “los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”.
Señala que conforme a la norma citada, el régimen de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios es privado, y no el contemplado en la Ley 80 de 1993, pese a lo cual los falladores entendieron lo contrario.
En apoyo de su aserto trae a colación fragmentos de la sentencia C-006 de 1997 de la Corte Constitucional, de los fallos del 24 de mayo de 2006, 31 de marzo de 2005, 8 de febrero de 2007, 9 de junio de 2005, 8 de junio de 2006, y del 23 de julio de 2004, proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, así como de la Resolución del 29 de marzo de 2007 emanada de la Procuraduría Regional de Cundinamarca y del oficio del 20 de septiembre de 2005 emitido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sobre el particular.
Considera que con el equívoco interpretativo los sentenciadores asumieron que su asistido estaba incurso en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades e interés indebido en la celebración de contratos, sin percatarse que tales conductas guardan relación con contratos estatales y no con aquellos de índole privada como los celebrados por la empresa gerenciada por CAMILO TORRES, de manera que éste no podía ser condenado por dichos delitos.
Con fundamento en lo expuesto, el censor solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su asistido.
Por su parte, el defensor de HOLMER HOYOS afirma que no se tuvo en cuenta que no todas las operaciones contractuales estatales se rigen por el derecho contractual administrativo y que por tratarse de un tipo penal en blanco debe acudirse a normas extrapenales suficientemente claras para asegurar el principio de tipicidad inequívoca, de modo que en este asunto hay remisión a la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública) y a la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios).
Entonces, plantea que la contratación realizada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio se rige por el derecho civil comercial conforme lo señala el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo 007 de 1996, Estatuto de Contratación de dicha empresa, circunstancia que excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993, de manera que la conducta resulta atípica, dado que conforme a la legislación de 1994 la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos se rige por las normas de derecho privado.
Concluye que si los falladores erraron en la interpretación del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, se impone corregir el yerro reconociendo que se violó el artículo 10 de la Ley 599 de 2000, el cual se ocupa de la tipicidad.
Concepto del Ministerio Público
Luego de transcribir apartes de la sentencia de primer grado la Procuradora Delegada afirma que, a diferencia de lo planteado por el recurrente, sí fue aplicado expresamente el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, en cuanto se reconoció que de la Ley 80 de 1993 debían tomarse para los contratos cuestionados los principios generales de la contratación estatal en concordancia con los principios constitucionales que rigen el ejercicio de la función pública, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, mientras que el proceso mismo de contratación debía regirse por el derecho privado y por el estatuto de contratación que gobierna la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio.
Precisa que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 no avala la celebración de contratos de manera irrestricta y sin reglamentación alguna, pues es preciso observar los principios constitucionales que rigen la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), así como los principios que gobiernan la contratación estatal, contenidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993.
Entonces colige que en el fallo de primera instancia se completaron adecuadamente los tipos de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, con las normas pertinentes de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y la Ley 80 de 1993, así como lo establecido en el Acuerdo 007 de 1996.
Indica el Ministerio Público que la temática propuesta por el demandante ya ha sido abordada por esta Sala (Sentencia del 5 de noviembre de 2008. Rad. 25104), oportunidad en la cual se concluyó que si bien los contratos que celebran las empresas de servicios públicos se rigen por las normas del derecho privado, lo cierto es que no por ello el contrato así celebrado deja de sujetarse a los principios que orientan la contratación estatal, dado que la naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisas obligaciones especiales de sujeción de rango constitucional.
En la misma decisión se precisó que los contratos de derecho privado celebrados por la administración son estatales, de modo que su adjudicación, celebración, ejecución y liquidación debe sujetarse a los principios que orientan la función pública, al tiempo que los servidores públicos que los suscriben están obligados a observar los principios constitucionales que orientan su función misional.
Reitera que si bien los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios se rigen por el derecho privado, ello no les permite actuar sin observancia de los principios constitucionales que rigen el ejercicio de la función pública y de los principios legales que gobiernan la contratación estatal, según lo ha definido esta Colegiatura (Auto del 27 de octubre de 2008. Rad. 29290 y sentencia del 18 de agosto de 2005. Rad. 21546).
Resalta que la Corte Constitucional, en sentencia C-605 de 2006, estableció los requisitos básicos que deben cumplirse para la complementación del tipo penal en blanco: (i) Que la remisión sea precisa; (ii) Previa a la configuración de la conducta; (iii) Que la norma de complemento sea de conocimiento público; y, (iv) Que preserve los principios y valores constitucionales. Adicionalmente, también esta Corporación en sentencia del 12 de diciembre de 2005, dentro del radicado 23899, dispuso las exigencias para completar los tipos penales en blanco.
Entonces plantea que al revisar las normas a las que se remitieron los falladores para complementar el tipo penal en blanco, se observa que cuentan con la claridad, precisión e identificación necesaria y suficiente, pues resulta posible el reenvío a principios constitucionales y legales, de suerte que el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.
También dice que como ya fue dilucidado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 8 de febrero de 2001, radicado 16661, el hecho que la contratación se rija por las normas de derecho privado, no significa que el contrato no sea estatal, pues aquí quien contrata es una entidad del estado.
Finalmente concluye que si bien el contrato cuestionado se rige por las normas de derecho privado, en materia de inhabilidades e incompatibilidades se regula por la Ley 80 de 1993, y por tanto, no es cierto lo afirmado por el casacionista, en cuanto a que éstas no le son aplicables.
De acuerdo con lo anterior, la Procuradora Delegada afirma que no incurrieron los falladores de instancia en la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues el mismo no se aplicó en los términos que lo dijo el censor, tan sólo se acudió a esta norma para referir los principios que rigen la contratación estatal, lo que si resultaba pertinente; igualmente, sí se aplicó el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, por lo tanto, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
Consideraciones de la Sala
Inicialmente advierte la Corporación que, contrario a lo señalado por los impugnantes, en los fallos de instancia se explicaron las razones por las cuales era procedente la aplicación de la Ley 80 de 1993, así como el ámbito de la Ley 142 de 1994 por tratarse de una empresa de servicios públicos. En efecto, en la sentencia del a quo se precisó:
“El punible aquí referido – contrato sin cumplimiento de requisitos legales –, está contenido en una norma penal en blanco que debe reunirse con las normas del régimen de contratación administrativa de la Ley 80 de 1993, régimen que contempla los requisitos legales esenciales en materia de contratación administrativa.
“Por otra parte es claro igualmente que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 3° de la Ley 689 de 2001, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos, como ocurre en el presente evento con la EAAV, no estarán sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. La única salvedad que hace la norma, en estos eventos, para la aplicación del Estatuto General de la Administración Pública es cuando se trata de contratos que celebren los entes territoriales con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o cuando en los contratos se incluyan cláusulas exorbitantes y estas sean de inclusión forzosa.
“Aunque lo anterior es cierto, no debemos ser ajenos a los principios que se encuentran consagrados tanto en la Ley que regula los servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994), el estatuto de contratación (Acuerdo 007 de 1996), como por los mismos consagrados en nuestra carta superior y que se encuentran, entre otros, establecidos en los artículos 6°, 122 y s.s., 365 y s.s., en los cuales están claramente reglamentadas unas bases o principios que un servidor público debe acatar cuando se encuentra vinculado de manera alguna con el Estado y los cuales debe y es obligación respetar (…). Por lo anterior debe decirse que sin razón alguna no se consideraron las exigencias precontractuales establecidas en la Constitución o en la Ley.
“No obstante querer por parte de la defensa soslayar la primacía de normatividades como las leyes 80 de 1993, 412 de 1997 que incorpora la Convención Interamericana contra la Corrupción y la misma Constitución Nacional en diferentes artículos; igualmente, no solo se incumplieron apartes de la ley 142 de 1994, sino a lo señalado en el parágrafo 3° del artículo 12 del tantas veces invocado por la defensa Acuerdo 007 de 1996 – Estatuto de Contratación –” (subrayas fuera de texto).
En consecuencia, encuentra la Colegiatura que sí se aplicó el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, en cuanto se reconoció que en punto de los contratos objeto de cuestionamiento, era aplicable la Ley 80 de 1993 en el ámbito de los principios generales de la contratación estatal, articulados con los principios constitucionales que gobiernan la función pública, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, mientras que el proceso de contratación en sí, corresponde a los lineamientos del derecho civil y comercial de índole privada, amén del Estatuto de Contratación propio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio.
Es evidente que cuando el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que los actos de las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, no propugna porque la celebración de contratos se efectúe de manera informal o ajena a los principios generales que sobre tal materia ha dispuesto de vieja data el legislador y la Carta Política, dado que siempre se impondrá observar, en primer término, los principios constitucionales que rigen la función administrativa (artículo 209 de la Constitución), preceptiva en la cual se establece que aquella función del Estado se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser desarrollada con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Y en segundo lugar, los principios inherentes a la contratación estatal, (artículo 23 de la Ley 80 de 1993), establecidos en los siguientes términos:
“Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
Como viene de verse, es claro que los tipos penales en blanco correspondientes a los delitos de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 408 de la 599 de 2000) y contrato sin cumplimiento de requisitos regales (artículo 410 ejusdem) fueron cabalmente completados con preceptos de la Carta Política relativos a los principios de la función administrativa, la Ley 142 de 1994 acerca de los principios que gobiernan la contratación de empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 80 de 1993 respecto de los principios de la contratación estatal en general y puntualmente conforme a lo establecido en el Acuerdo 007 de 1996, Estatuto de Contratación propio de la de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio.
En atención a que el casacionista cita apartes de la sentencia C-006 de 1997 de la Corte Constitucional, de los fallos del 24 de mayo de 2006, 31 de marzo de 2005, 8 de febrero de 2007, 9 de junio de 2005, 8 de junio de 2006, y del 23 de julio de 2004 dictados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, así como de la Resolución del 29 de marzo de 2007 emanada de la Procuraduría Regional de Cundinamarca y del oficio del 20 de septiembre de 2005 emitido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, elementos con base en los cuales concluye que como los contratos suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, no resulta procedente aplicarles los principios generales de la contratación estatal (artículo 23 de la Ley 80 de 1993), es oportuno puntualizar que dicha temática ya ha asido dilucidada por esta Corporación1, al señalar:
“La naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional. Significa lo anterior que mientras, por una parte, el contrato puede regirse por las disposiciones de la ley civil o comercial, por la otra, el servidor que lo suscribe, así como la entidad pública que se ve representada en ese particular negocio jurídico, no escapa al mandato constitucional contenido en el artículo 6º superior, en virtud del cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
“La tesis del casacionista, según la cual, la naturaleza privada del contrato le permite al servidor público que lo suscribe permanecer ajeno a los principios constitucionales y legales que orientan su misión funcional, y en particular la contractual, equivale a desnaturalizar la función pública, en la medida en que pretende que una particular actividad administrativa, como sería la de celebrar contratos que se rigen por el derecho privado, escape a los principios que orientan la función administrativa. En otras palabras –según se infiere del razonamiento del libelista-, el servidor público dejaría de serlo al entrar a adjudicar, suscribir y ejecutar un contrato que se rige por las disposiciones del Código Civil o de Comercio, pues en tales eventos aparentemente no estaría obligado a atender a los principios de moralidad, planeación, transparencia o selección objetiva, entre otros.
“En conclusión, los contratos de derecho privado que celebra la administración son estatales, de allí que su adjudicación, celebración, ejecución y liquidación debe sujetarse a los principios que orientan la función pública, al tiempo que los servidores públicos que los suscriben están obligados a observar los principios constitucionales que orientan su función misional”.
Igualmente se observa, que el planteamiento de los recurrentes también ha sido abordado por la Corte Constitucional2 al declarar exequible el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, pues en tal oportunidad señaló:
“En concreto, el actor acusa los artículos 30, 31, 32 y 35 de la ley 142 de 1994, considerando que, al establecer un régimen de derecho privado para regular lo relativo al tema mencionado, las autoridades encargadas de determinar las responsabilidades penales y disciplinarias a que haya lugar, no podrán exigir a los servidores públicos dependientes de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los principios de transparencia, economía y responsabilidad a que se refiere la ley 80 de 1993.”
Argumento sobre el cual adveró:
“Si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta” (subrayas fuera de texto).
Palmario resulta a partir de la jurisprudencia citada, que la naturaleza de los contratos estatales congloba a todos los celebrados por las entidades del Estado, bien sea que estén gobernados por el estatuto general de la contratación, o que estén sujetos al derecho privado (civil, comercial, laboral), de modo que el contrato de derecho privado celebrado por la administración no pierde su carácter estatal, y por ello, no está exento de cumplir con las normas constitucionales que rigen la función pública.
En efecto, también en los contratos de carácter privado realizados por las empresas del Estado, el servidor público debe igualmente lealtad a la administración y está obligado a cumplir los requisitos definidos en la ley, tales como la transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal, respecto de la cual la Ley 80 de 1993 no introdujo salvedades.
De otra parte se tiene que la intención del Constituyente no fue, no podría serlo, la exclusión de control y vigilancia en la prestación de servicios públicos domiciliarios, en cuanto tal actividad comporta uno de sus fines esenciales, como tampoco permitir su ejercicio de forma ajena a los principios generales que orientan la función pública, circunstancia que no excluye la permisión de que se guíen por las fuerzas del mercado dentro de criterios de eficiencia y competitividad con entidades privadas, y por ello, se sometan a las normas civiles o comerciales.
Lo anterior es así, en cuanto los criterios de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación, fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad y garantía de la libre competencia inherentes a la gestión contractual de las empresas de servicios públicos, no se contraponen a los de buena fe, transparencia, selección objetiva, eficiencia, eficacia y planeación, propios de la función administrativa ejercida por los servidores públicos.
Impera señalar que los requisitos legales esenciales de los contratos estatales que se rigen por el derecho privado no son solamente aquellos genéricos que describe el artículo 1502 del Código Civil, sino que debe acudirse a la reglamentación de la contratación administrativa, de allí que también deban tenerse como requisitos legales esenciales los principios generales que orientan la contratación administrativa.
En efecto, cuando se trata de un contrato realizado por la administración pública, como ocurre en este caso, el cual se rige, en principio por el derecho privado, pues se trata de una empresa de servicios públicos domiciliarios, es indeclinable rescatar el cabal cumplimiento de sus objetivos en punto del interés general y el bien común, motivo por el cual no basta con verificar únicamente al contenido esencial del contrato reglado en el artículo 1501 del Código Civil, en cuanto es menester constatar otras exigencias propias del contrato estatal en las diversas fases de la contratación administrativa, esto es, en su tramitación, celebración y liquidación.
Así pues, en la primera fase deberán mediar los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva. En al celebración deberán estar presentes la estricta legalidad y el cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. Finalmente, en la liquidación también cobrarán importancia los principios de legalidad y conmutatividad, en el sentido de dejar resuelta toda diferencia económica entre las partes.
Los asertos precedentes cobran mayor fuerza si se tiene en cuenta que en el artículo 5º del Acuerdo 007 de 1996, Estatuto de Contratación de la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, se establece que para efectos de la celebración de contratos, la citada empresa aplicará estrictamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades reglado en la Ley 80 de 1993. A su vez, el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 142 de 1994 dispone que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993 en cuanto sean pertinentes.
Las razones expuestas permiten advertir que no se presentó la violación directa de la ley sustancial denunciada por los recurrentes, pues resulta incuestionable que los falladores dieron aplicación a los preceptos adecuados, esto es, al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 209 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, así como a los principios contractuales consagrados en el Acuerdo 007 de 1996, Estatuto de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio.
Los reproches examinados no prosperan.
2. Tercera censura: Violación directa de la ley por aplicación indebida y falta de aplicación
Plantea el casacionista que erraron los falladores al aplicar el artículo 408 del Código Penal que trata de la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, y dejaron de aplicar el artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
En el desarrollo del reparo afirma que no se tuvo en cuenta que el contratista HOLMER HOYOS no era servidor público al momento de celebrar el contrato 096 de 2001, pues no estaba vinculado a la entidad contratante presidida por CAMILO TORRES, de modo que la conducta imputada es atípica.
A partir de lo anterior, el defensor solicita a la Corte la casación del fallo impugnado, para en su lugar dictar sentencia absolutoria a favor de su asistido en razón del delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades por el cual fue condenado.
Concepto del Ministerio Público
La Delegada asevera que el artículo 406 del Código Penal consagra el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, el cual prohíbe intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato estatal estando incurso en una causal de inhabilidad, independientemente de si el proceso de selección del contratista se adelanta por licitación pública o por contratación directa, de manera que yerra el casacionista al afirmar que “en los procesos de contratación directa el régimen de inhabilidades se aplica únicamente al momento de la celebración del contrato”.
Precisa que la conducta puede tener lugar durante las fases de tramitación, aprobación o celebración de un contrato estatal, como lo ha reconocido esta Colegiatura en sentencia del 20 de mayo de 2003, dentro del radicado 14699, motivo por el cual resulta claro que CAMILO TORRES tramitó y aprobó el contrato 096 de 2001, a sabiendas que HOLMER HOYOS participaba en el proceso contractual a la vez que trabajaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, de modo que en punto de la adecuación típica de la conducta resulta irrelevante si al momento de suscribirse o celebrarse el contrato, HOYOS REY ya había renunciado a dicha entidad.
Puntualiza que conforme a la prueba documental HOLMER HOYOS desempeñó el cargo de profesional universitario técnico entre el 30 de mayo de 2001 y el 30 de septiembre de 2001, lo que implica que para cuando suscribió el contrato 096 todavía se encontraba vinculado a la empresa.
Concluye entonces que la interpretación del recurrente sobre el artículo 408 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con el artículo 8º, numeral 1º, literal f de la Ley 80 de 1993 es errada, pues la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades abarca la tramitación, aprobación o celebración del contrato y no solamente la última, y en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
Consideraciones de la Sala
En el análisis de este reproche es importante constatar que el 27 de septiembre de 2001 HOLMER HOYOS3 presentó renuncia al cargo de profesional universitario, dirigida a CAMILO TORRES, la cual fue recibida el mismo día, en la que textualmente anotó: “Por medio de la presente estoy presentando a usted, renuncia del encargo del señor Luis Fernando Cruz, que me fue asignado mediante resolución número 687 en el periodo del 11 de septiembre hasta el 10 de octubre del presente año. Dicha renuncia es a partir del 30 de agosto” (subrayas fuera de texto).
Sin dificultad observa la Sala que el texto es equívoco, pues evidentemente nadie podría el 27 de septiembre de 2001 renunciar a un cargo a partir del 30 de agosto de la misma anualidad, de modo que sin dificultad se entiende que la renuncia tendría vigencia a partir del 30 de septiembre del mencionado año, y, en efecto, así fue entendido por las dependencias administrativas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, pues en la liquidación de sueldos y prestaciones, suscrita por el Jefe del Departamento de Servicios Administrativos4 se registró: “NOMBRE: HOLMER HOYOS REY. INGRESO: 30 de mayo de 2001. EGRESO: 30 DE SEPTIEMBRE DE 2001. CARGO: PROFESIONAL UNIVERSITARIO” (subrayas fuera de texto).
A su vez se tuvieron en cuenta las mismas fechas en el respectivo comprobante de pago 26455 de las prestaciones sociales.
Precisado lo anterior, impera recordar que el contrato 096 de consultoría y asesoría en la elaboración de indicadores de gestión y diseño de proyectos, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio y HOLMER HOYOS REY, en su condición de representante legal de la empresa Eat Higo Ingenieros, fue suscrito el 28 de septiembre del año 2001.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que el casacionista se sustrae de la información objetiva suministrada por las referidas pruebas para construir su censura, pues no hay duda alguna que para cuando CAMILO TORRES, en condición de Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio y HOLMER HOYOS, en la anunciada calidad, suscribieron el citado contrato, éste tenía aún la condición de profesional universitario de dicha empresa, de modo que no podía ostentar el doble carácter de servidor público y contratista, y por ello incurrieron en la comisión del delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
En efecto, el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 establece “las inhabilidades e incompatibilidades para contratar”; en su numeral 1º dispone que “Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (f) Los servidores públicos”. (subrayas fuera de texto).
En consecuencia, si HOLMER HOYOS tenía la condición de profesional universitario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio para cuando suscribió el contrato de asesoría en representación de Eat Higo Ingenieros, circunstancia que era conocida por CAMILO TORRES, es evidente que, como ya se advirtió, incurrieron en el delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades por el cual se les acusó y condenó en el curso de las instancias, de modo que el cargo propuesto está llamado al fracaso.
3. Cuarta censura: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia
Afirma el recurrente que los sentenciadores no dieron por demostrado, estándolo, que se cumplieron los requisitos de los contratos objeto de investigación.
En primer lugar afirma que, contrario a lo señalado en el informe No. 137 del C.T.I. el certificado de disponibilidad presupuestal 1987 de septiembre 13 de 2001, correspondiente al contrato 096 de 2001, aparece en la página 10 del cuaderno original anexo 8, y el registro presupuestal 1956 del 28 de septiembre de la misma anualidad aparece en la página 9 del cuaderno original anexo 8.
Respecto del contrato 118 de 2001 el certificado de disponibilidad presupuestal 2495 de diciembre 3 de 2001, aparece en la página 5 del cuaderno original anexo 2, y el registro presupuestal 2440 del 17 de diciembre del mismo año figura en la página 6 del cuaderno original anexo 2.
A su vez, con relación al contrato 028 de 2002, el certificado de disponibilidad presupuestal 333 del 23 de enero de 2002 aparece en la página 13 del cuaderno original anexo 9, y el registro presupuestal 518 del 28 de febrero de 2002 se encuentra en la página 14 del cuaderno original anexo 9.
En segundo término, con relación a las invitaciones requeridas en la ley advera que con relación al contrato 096 de 2001 el Ingeniero Leonardo Pérez, Coordinador de la Unidad Estratégica de Planeación, realizó las invitaciones a tres firmas que seleccionó del listado de oferentes de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, las cuales se encuentran en los folios 15 y siguientes del cuaderno original anexo 8.
En cuanto atañe al contrato 028 de 2002 afirma que el mismo Ingeniero efectuó tres invitaciones, incluyendo a Eat Higo Ingenieros, empresa que ya había celebrado los contratos 096 y 118 de 2001 con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, las cuales aparecen en los folios 67 y siguientes del cuaderno original anexo 9.
Precisa que respecto del contrato 118 de 2001 no se requería de invitación previa.
En tercer lugar asevera que sí se cumplió con el requisito de publicidad de los contratos en la gaceta municipal, pues con relación al contrato 096 de 2001 aparece el recibo de caja 5790 expedido por la Tesorería Municipal el 18 de octubre de 2001 (página 54 del cuaderno original anexo 8).
Acerca del contrato 118 de 2001 se halla el recibo de caja 6896 expedido por al misma Tesorería el 18 de diciembre de 2001 (página 7 del cuaderno original anexo 2).
En punto del contrato 028 de 2002 aparece el recibo 1194 expedido por la Tesorería el 1º de marzo del mismo año (página 16 cuaderno original anexo 9).
Sobre las garantías de los contratos indica que las mismas no son necesarias para la suscripción de aquellos, sino para su ejecución, según lo establecen los artículos 25 numerales 19 al 41 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 16 y 26 del Decreto reglamentario 679 de 1994, como también lo establece para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio el parágrafo del artículo 13 del Acuerdo 007 de 1996.
Destaca que unos son los requisitos para el perfeccionamiento del contrato estatal y otros para su ejecución, encontrándose dentro de estos últimos el acuerdo de voluntades entre contratista y contratante, la elaboración del contrato y la reserva presupuestal, mientras que para su ejecución es necesario el otorgamiento y posterior aprobación de la garantía única, la publicación del contrato de acuerdo con el ámbito de la entidad, el paz y salvo nacional, el pago del impuesto de timbre nacional y la entrega del anticipo, si así se estima.
También resalta que según el Consejo de Estado, la garantía no es un requisito para la celebración, sino para la ejecución del contrato (Sección Tercera. Providencias del 24 de agosto de 2000. Rad. 11318 y del 12 de octubre de 2000. Rad. 18604).
Adicionalmente señala que la Procuraduría Regional de Cundinamarca en Resolución del 29 de mayo de 2007 concluyó que el contrato 028 de 2002 cumplía con todos los requisitos legales y estaba sometido al derecho privado, motivo por el cual absolvió a CAMILO TORRES de responsabilidad disciplinaria, agregando que la utilización de bienes del estado por los particulares fue parte de la propuesta que concluyó en el contrato y que por lo tanto no resulta ilegal.
Con base en lo anotado, el defensor solicita a la Sala casar la sentencia impugnada en cuanto se refiere al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, para en su lugar absolver a CAMILO TORRES por dicho punible.
Concepto del Ministerio Público
Refiere la Delegada que si bien los falladores no aludieron a la ausencia de los certificados de disponibilidad presupuestal, los razonamientos del juez de primera instancia están dirigidos a cuestionar otros aspectos que demuestran el incumplimiento de los principios generales de la contratación, consignados en la Constitución Política y, sobre los que se sustentó la condena por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.
Advera que por la cuantía del contrato 096 de 2001 la entidad debió solicitar por lo menos tres cotizaciones, acudiendo para ello al registro único de proponentes, sin que la empresa Eat Higo Ingenieros apareciera allí registrada, amén de que el entonces Gerente de la EAAV, CAMILO TORRES PUENTES invitó a Incotop Ltda, Eat Higo Ingenieros y Holdiert Ltda, resultando que HOLMER HOYOS era representante y socio de las dos últimas, cuando éste aún se encontraba vinculado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, máxime si como el mismo ciudadano lo confesó en su injurada, firmó las propuestas allegadas por dichas empresas, de lo cual concluye que entonces no se invitó a tres entidades como lo ordena el Acuerdo 007 de 1996, sino únicamente a dos.
Afirma que los falladores sí ponderaron las pruebas a las cuales hace referencia el libelista, asunto diverso es que les otorgaron un valor probatorio diferente.
Acerca del requisito de la publicidad enseña que si bien el tema no fue abordado por los funcionarios judiciales, no hay duda que se vulneró al no dar oportunidad a otras empresas de hacer sus propuestas y eventualmente realizar las obras, todo ello por beneficiar a HOLMER HOYOS.
Con relación a que no fueron otorgadas las pólizas de garantía de ejecución y cumplimiento de los contratos antes de su suscripción, considera la Delegada que le asiste razón al censor toda vez que el otorgamiento de las pólizas de cumplimiento se hace cuando es sucrito el contrato y, en este caso, tal requisito fue cumplido en cada uno de los contratos celebrados; allí aparecen, así como su aprobación por el contratante. No obstante, este yerro carece de trascendencia en las resultas del proceso, pues como se señaló, las demás irregularidades resaltadas por los sentenciadores si fueron debidamente demostradas y evidencian la tipificación del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.
Acto seguido el Ministerio Público cita fragmentos de la sentencia C-066 de 1997, mediante la cual se analizó la constitucionalidad de la Ley 142 de 1994, para concluir que el cargo planteado no encuentra demostración, porque los requisitos señalados no fueron cumplidos por la empresa contratante y, las pruebas a las que se hace referencia fueron debidamente apreciadas y valoradas por el funcionario judicial.
Consideraciones de la Sala
Encuentra la Sala que asiste razón al demandante, toda vez que en el fallo impugnado no se aborda la temática referida a los certificados de disponibilidad presupuestal o a las publicaciones en la gaceta municipal; no obstante, es necesario acotar que en la decisión del a quo se tratan otros asuntos orientados a acreditar que el procesado TORRES PUENTES incumplió los principios generales de la contratación, especialmente los establecidos en la Carta Política, a partir de lo cual se edificó la condena por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
Es importante destacar que, con independencia de si se cumplieron o no los objetos de los contratos cuestionados, lo cierto es que en tal materia tanto el Constituyente como el legislador han dispuesto ciertas exigencias a fin de garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, de manera que no basta argumentar que los acuerdos se ejecutaron cabalmente para excluir la comisión del delito por el que se procede. Obsérvese a manera de ejemplo que si la administración pretermite una licitación obligatoria, y pese a ello el objeto contractual se cumple, tal incorrección afecta el proceso y no tiene la virtud de descartar la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos.
Precisado lo anterior, advierte la Sala que en punto de las falencias acaecidas en las invitaciones que debían surtirse por razón de la cuantía de los contratos, se dijo específicamente en el fallo de primer grado:
“En el contrato 096 de 2001, el cual tenía un valor de $46.626.958, éste no superaba los trescientos salarios de que trata el inciso tercero de la norma antes transcrita (parágrafo 3º del artículo 12 del Acuerdo 007 de 1996, Estatuto de la Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, se aclara), pero éste (el contrato) se encuadra por su valor dentro de los términos de que trata el inciso segundo, toda vez que el valor del contrato no supera los trescientos salarios mínimos legales mensuales, que para esa fecha ascendía el mismo a $286.000.oo y realizada la operación aritmética nos arroja un valor de $85.800.800, suma esta inferior al valor del contrato estudiado, ni superior al os cincuenta salarios de que trata la norma en estudio. Por lo anterior la empresa, en este caso, la EAAV, debió haber realizado solicitud privada de varias ofertas, es decir, haber solicitado por lo menos tres cotizaciones, para lo cual debió haber acudido al registro único de proponentes, ó a los listados para tal efecto. Como se dijera anteriormente la empresa EAT HIGO INGENIEROS, no se encontraba para la fecha de suscripción del contrato 096 registrada en dicho registro. Respecto a la solicitud de la EAAV de tres cotizaciones tenemos que a folio 15 y s.s. del c.o. anexos 8, obran invitaciones a presentar propuesta técnica y económica de fecha 17 de septiembre de 2001, a las empresas INCOTOP LTDA, EAT HIGO INGENIEROS y HOLDIER LTDA.
“Es de anotar que las anteriores invitaciones fueron suscritas por el entonces gerente de la EAAV, Ing. CAMILO TORRES PUENTES; así mismo es claro establecer que dos de dichos llamados fueron para las empresas EAT HIGO INGENIEROS y HOLDIER LTDA., las cuales son representadas por uno de sus socios, Ing. HOLMER HOYOS REY, cuando éste aún era empleado o laboraba con la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, Meta. Igualmente establecido está, tal y como el mismo HOLMER HOYOS, lo confesó en su indagatoria que él firmó la propuesta allegada por la empresa HOLDIER LTDA., así como la de la entidad EAT HIGO INGENIEROS, tal como se puede observar a folios 23 y s.s. y 54 y s.s. del c.o. anexos 8. Por lo antes señalado se concluye de manera fehaciente que entonces no se invitaron tres entidades como lo ordena el Acuerdo 007 de 1996, sino en realidad fueron dos, toda vez que de manera amañada no se realizó” (subrayas fuera de texto).
Por su parte, respecto del contrato 028 de 2002, señaló el funcionario de primer grado:
“La empresa en este caso, la EAAV, debía haber solicitado por lo menos 3 cotizaciones, acudiendo a los registros de proponentes, a los listados existentes o a los listados que para tales efectos elaborarán; así mismo debería fijar un aviso durante un término ni superior a dos (2) días, en un lugar visible de acceso público, de la dependencia que esté adelantando el respectivo proceso de contratación, mediante el cual se invite públicamente a los interesados en concurrir al mismo, lo cual no ocurrió, sino que tal aviso al parecer si se publicó, pero el procedimiento se realizó dirigido a tres empresas, con nombres propios, tal y como se puede observar a folios 67 y s.s. del c.o. anexos 9-, cuando, en realidad la norma es enfática en señalar que la publicación es a todos los interesados en lugar visible y en la dependencia respectiva, proceso éste que no se llevó a cabo por parte del representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado EAAV, para esa época. Por lo anterior debe señalarse que tal procedimiento antes citado no fue llevado a cabo, sino que se realizó con procedimiento diferente, el cual no se encuentra establecido en norma alguna”.
“En conclusión se establece cabalmente que se viola el principio de igualdad, transparencia y legalidad, en la medida en que no se dio oportunidad a otros potenciales contratistas para proponer, el de moralidad, debido al interés de favorecer a HOLMER HOYOS REY, por parte de CAMILO TORRES PUENTES, el de publicidad en razón de no haber hecho conocer la oferta al público; y el de responsabilidad por contratar con una persona no inscrita en el registro de proponentes, sin la experiencia requerida para ello, sin tener en consideración alguna los intereses de la EAAV” (subrayas fuera de texto).
Como viene de verse, es evidente que si bien los falladores no se ocuparon puntualmente de los certificados de disponibilidad a los cuales alude el censor, si orientaron su ponderación probatoria a constatar el incumplimiento de las exigencias dispuestas tanto en la ley como en el Estatuto de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, respecto de la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos.
Ahora, en cuanto se refiere a la constitución de las garantías, tal como lo señala el defensor y es avalado por el Ministerio Público en su concepto, encuentra la Sala que si bien se reprocha en la sentencia de primera instancia que no se otorgaron las respectivas pólizas de garantía de ejecución y cumplimiento antes de la suscripción de los contratos, lo cierto es que a tal otorgamiento se procede una vez suscritos los acuerdos de voluntad, de modo que tal falencia no tuvo lugar en el caso de la especie, pues dicho requisito fue cumplido en cada uno de los contratos suscritos y el contratante las aprobó.
Pese a lo expuesto, la incorrección de los sentenciadores sobre el particular carece de trascendencia como para colegir que no se cometió el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, dado que, como ya fue expuesto a espacio en el examen de este reparo, se presentaron de manera efectiva otras irregularidades que estructuran el referido punible.
En suma, considera la Corporación que los sentenciadores sustentaron adecuadamente tanto la materialidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, como la responsabilidad que por el mismo es predicable de CAMILO TORRES PUENTES, sin que la omisión en la ponderación de algunos medios de prueba de al traste con esas conclusiones, de manera que el cargo no está llamado a prosperar.
4. Quinta censura: Violación indirecta por falso juicio de identidad
Argumenta el casacionista que, contrario a lo asumido por los sentenciadores (numeral 4.2.5.), HOLMER HOYOS no se encontraba vinculado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio cuando celebró en representación de la empresa Eat Higo Ingenieros los contratos, pues se probó que laboró como supernumerario hasta el 27 de septiembre de 2001, fecha hasta la cual le fueron pagados sus servicios, amén de que se aportó una certificación sobre el particular suscrita por el Jefe de Servicios Administrativos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio (páginas 78 a 80 del cuaderno original 5).
De otra parte señala que su asistido CAMILO TORRES no fue quien adelantó la fase precontractual de los contratos, pues ello le correspondía al Ingeniero Leonardo Pérez Barreto, quien dirigía la Unidad Estratégica de Planeación, de manera que no aparece evidencia alguna del interés indebido en la celebración de contrato por el cual se le condenó.
Entonces, el demandante solicita la casación del fallo, para que en su reemplazo se profiera decisión absolutoria a favor de su prohijado en razón del delito mencionado.
Concepto del Ministerio Público
Asevera la Delegada que no asiste razón al actor, pues al momento de suscribir el contrato con HOLMER HOYOS, éste se encontraba vinculado a la empresa, circunstancia que fue declarada en los fallos de instancia, toda vez que contrario a lo dicho en sus alegaciones por HOYOS REY, no laboró como supernumerario en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio desde el 30 de mayo hasta el 27 de septiembre de 2001, pues presentó renuncia a su cargo a partir del 30 de septiembre de 2001, fecha hasta la cual le fueron liquidadas sus prestaciones , incurriendo por ello CAMILO TORRES y HOLMER HOYOS en el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, motivo por el cual el reproche no debe prosperar.
Consideraciones de la Sala
Sin dificultad se encuentra que el planteamiento ya fue dilucidado al pronunciarse la Sala sobre la tercera censura de la demanda presentada en nombre de CAMILO TORRES.
Allí se demostró probatoriamente que para el día 28 de septiembre de 2011, fecha en la cual aquél suscribió el contrato 096 de consultoría y asesoría en la elaboración de indicadores de gestión y diseño de proyectos, con HOLMER HOYOS REY, en su calidad de representante legal de la empresa Eat Higo Ingenieros, éste aún tenía la condición de profesional universitario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, esto es, de servidor público, pues renunció a partir del 30 de septiembre de 2011, circunstancia en virtud de la cual el Gerente de la empresa y el mismo empleado, actualizaron el supuesto de hecho contenido en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, correspondiente al delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, en concordancia con el literal f), numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, como efectivamente fue planteado en el fallo atacado.
Así las cosas, el reparo está llamado al fracaso.
5. Sexta censura: Violación indirecta por falso juicio de identidad
Afirma el defensor que en punto del delito de interés indebido en la celebración de contratos se acreditó que HOLMER HOYOS fue supernumerario temporal en reemplazos de vacaciones en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, sin que tuviera ninguna relación con CAMILO TORRES, pero si está acreditado el vínculo que por más de cinco años mediaba entre Leonardo Pérez Barreto, Coordinador de la Unidad Estratégica de Plantación y los Ingenieros Gelber García y Olga Valdez, asociados de Eat Higo Ingenieros, pues cursaron toda su carrera desde 1996 hasta 2000 en la Universidad Cooperativa de Colombia con sede en Villavicencio (páginas 71 y 72, 122, 132, 118 a 120, 141 a 148 del cuaderno original 5).
Concluye que CAMILO TORRES no tenía ningún interés en los ya mencionados contratos, interés que sí asistía a Leonardo Pérez respecto de sus compañeros de pregrado.
De otra parte, dice el recurrente que respecto de la vinculación de Amparo Torres, hermana de CAMILO TORRES a la empresa Eat Higo Ingenieros, debe ponderarse que aquella realizaba trabajos esporádicos, los cuales se desarrollaron con posterioridad a la firma del contrato, sin que de allí puede derivarse la comisión del delito de interés indebido en la celebración de contratos por el cual se condenó a su patrocinado.
Apoyado en la argumentación precedente, el defensor depreca la casación del fallo, en el sentido de absolver a su asistido por el mencionado punible.
Concepto del Ministerio Público
Puntualiza la Delegada que acerca de la vinculación laboral de HOLMER HOYOS con la empresa gerenciada por CAMILO TORRES ya efectuó el correspondiente análisis al examinar el cargo anterior, para concluir que para la fecha de firma del contrato tenía la condición de empleado, circunstancia que denota el interés indebido de TORRES PUENTES en favorecerlo.
También dice que si bien se intenta desviar la atención sobre el presunto interés que tendría Leonardo Pérez Barreto, Coordinador de la Unidad Estratégica de Plantación, en celebrar el contrato con la firma Eat Higo Ingenieros, pues algunos de sus asociados habían sido sus compañeros de universidad, lo cierto es que quien firmó el contrato fue CAMILO TORRES.
Destaca que en los fallos de instancia se precisó que además del interés de CAMILO TORRES en celebrar el contrato con HOLMER HOYOS, es claro que en la empresa Eat Higo Ingenieros de éste laboraba Amparo Torres, hermana de aquél, sin que sea de recibo el argumento defensivo orientado a decir que tal circunstancia no era conocida por el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, como que fue ese uno de los motivos por los cuales fue seleccionada dicha entidad. A partir de lo expuesto considera que el cargo no debe prosperar.
Consideraciones de la Sala
Una vez acreditado y declarado que HOLMER HOYOS sí tenía la condición de servidor público para cuando suscribió el contrato 096 de 2001, encuentra la Colegiatura que el recurrente orienta infructuosamente su labor defensiva a demostrar que su asistido CAMILO TORRES no tenía interés en favorecerlo, para lo cual advera que quien sí tenía dicha expectativa era Leonardo Pérez Barreto, Coordinador de la Unidad Estratégica de Plantación, pues algunos de los socios de Eat Higo Ingenieros fueron compañeros suyos en la universidad.
Pese a ello, puede constatarse que el servidor público señalado por el actor no fue quien suscribió el contrato de consultoría, amén de que tampoco le correspondió adoptar la decisión de seleccionar a dicha empresa, situación a partir de la cual puede concluirse que quien sí estaba interesado indebidamente en contratar con HOLMER HOYOS, como representante legal de Eat Higo Ingenieros, era el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, CAMILO TORRES PUENTES, al punto que a él se dirigió la renuncia al cargo de profesional universitario presentada por HOYOS con efectos a partir del 30 de septiembre de 2011, y pese a ello suscribió el contrato de consultoría el día 28 de los mismos mes y año.
Aunque el casacionista advera como segundo argumento de su reproche que CAMILO TORRES no estaba indebidamente interesado en la celebración del contrato, pues desconocía que su hermana Amparo laboraba para Eat Higo Ingenieros, el asunto fue adecuadamente abordado por el a quo en los siguientes términos:
“Tenemos que en el presente proceso y de las pruebas allegadas al mismo, tal y como se ha venido sosteniendo a lo largo de este fallo que CAMILO TORRES PUENTES, se interesó ilícitamente (sic) en la celebración de los pluricitados contratos, toda vez que no sólo obvió trámites en la celebración de los mismos, sino que a sabiendas de que el contratista era un empleado de la propia empresa que él representaba y gerenciaba, no titubeo en invitarlo a participar y más aún en contratarlo para la realización de dichas tareas. En el presente caso es visible entonces, que el interés que tenía el entonces gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado EAAV y hoy procesado CAMILO, no era en provecho suyo o propio, sino de un tercero, en este evento de HOLMER HOYOS REY, quien fue la persona que en compañía del antes mencionado, valiéndose de diferentes maniobras lograron suscribir diferentes contratos como los ya tantas veces enunciados.
“Es de anotar que dentro del paginario obran declaraciones y pruebas que señalan que la hermana del entonces gerente IRMA AMPARO TORRES PUENTES, laboró en la firma Eat Higo Ingenieros, en donde uno de los socios, como ya se sabe, era HOLMER, la contrató. En una de las salidas procesales de éste último se señala que él no sabía que dicha ingeniera IRMA, fuese hermana de CAMILO, y que éste nunca se enteró de tal situación; lo que resulta puerilmente ilógico, teniendo en cuenta que para contratarse a una persona, más cuando se trata de trabajos donde se requiere recurso humano idóneo, lo más lógico es que se recepcione una hoja de vida, se indague por las personas o en últimas se reciba como recomendado o recomendada de alguien, que conozca a la misma o tenga un interés en que esto ocurra”.
Las razones anteriores resultan suficientes para concluir que el reproche no está llamado a prosperar.
6. Séptima censura: Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea
Afirma el demandante que respecto del delito de peculado por uso se tiene que los falladores incurrieron en una interpretación errónea del precepto, pues consideraron que si se pusieron a disposición del contratista los computadores, vehículos y teléfonos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio se incurrió en dicho punible, sin tener en cuenta que el uso no fue indebido, pues conforme a “la teoría de la imputación objetiva, lo que determina el riesgo desaprobado será la finalidad con la que la cosa pública fue usada, tornándose el uso en indebido cuando pasa a servir un fin privado, y debido cuando el uso corresponde al uso oficial del mismo”.
Asevera que no hay incorrección reprochable cuando el contratista utiliza los bienes del Estado en beneficio de la correcta marcha de la administración y dentro de los fines propios del contrato, como desarrollo de la colaboración que debe mediar entre los contratistas y la administración, de modo que tal proceder se encuentra dentro del riesgo permitido y por ello escapa a la tipicidad de la conducta de peculado por uso.
Destaca que la interpretación en los fallos de instancia es equivocada y desconoce el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, según el cual la causalidad no basta para la imputación jurídica del resultado.
Los planteamientos anteriores sirven al recurrente para solicitar la casación de la sentencia, en el sentido de absolver a CAMILO TORRES por el delito de peculado por uso.
Concepto del Ministerio Público
Precisa la Delegada que la discusión gira en torno al ingrediente normativo “indebido” que conforma el tipo penal de peculado por uso, toda vez que en los fallos se consideró que no existía fundamento legal alguno para permitir la utilización de los bienes de la empresa para el desarrollo del contrato suscrito, pues si bien en la propuesta presentada por la firma contratada se contemplaba tal posibilidad, lo cierto es que en el documento que obliga a las partes no se consignó que la empresa de acueducto debía suministrar bienes para la ejecución del objeto contractual, y por tanto, si CAMILO TORRES autorizó el uso indebido de los bienes de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio por parte del contratista, incurrió en el referido delito.
Agrega que las sentencias de primera y segunda instancia se ocupan con suficiencia del tema y transcribe apartes de las mismas.
Luego de trascribir jurisprudencia de esta Sala sobre el delito de peculado por uso, el Ministerio Público refiere que en este asunto el procesado TORRES PUENTES no tenía una autorización legal o contractual para permitir que los contratistas de la empresa Eat Higo Ingenieros utilizaran los carros, los computadores, los teléfonos y las instalaciones de la EAAV para desarrollar el objeto contractual, sin que entonces sea pertinente ahondar sobre el riesgo jurídicamente permitido y el deber de colaboración de la administración con los contratistas, como lo hace el casacionista.
A partir de lo expuesto, considera que el reparo no tiene vocación de prosperidad.
Consideraciones de la Sala
Ab initio es pertinente recordar que de tiempo atrás ha señalado la Sala que el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público, cuya destinación en beneficio particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración6.
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que el Gerente CAMILO TORRES no estaba facultado para disponer en las condiciones de la contratación que la empresa contratada podía disponer de los vehículos, computadores, teléfonos e instalaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, máxime si tampoco ello fue lo acordado en el respetivo contrato, de manera que si permitió tal uso irregular de los bienes de la entidad por él gerenciala, incurrió en el delito de peculado por uso, como fue dilucidado en las instancias.
Es indudable que colocar los bienes oficiales al servicio de una empresa privada, aún si ésta ha sido contratada, marca un evidente desequilibrio y favorecimiento, que el legislador pretende evitar con el referido delito contra la administración pública.
Ahora, si bien el recurrente alega que la utilización de tales bienes fue para el beneficio de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, se advierte que el planteamiento resulta sofístico, pues es evidente que la principal beneficiada con dicho uso fue la empresa Eat Higo Ingenieros, dado que en el desarrollo de la labor contratada no tuvo que asumir los costos propios de utilizar tales elementos, es decir, no hay duda que la actividad desplegada por la empresa contratada tenía que ser beneficiosa para la empresa contratante, pero si aquella por voluntad del Gerente no se vio obligada a utilizar sus propios insumos y medios, palmario resulta que fue indebidamente favorecida en la ejecución del contrato.
Al respecto se puntualizó acertadamente en el fallo del Tribunal:
“De otra parte no se discute, que sin sustento alguno contractual o legal, los contratistas, propiamente el personal que laboraba con la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO HIGO INGENIEROS, utilizaron las instalaciones y los bienes de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, como vehículos y equipos de cómputo. Y si bien esa fue la propuesta entregada por la contratista, no fue lo que en últimas resultó realmente acordado en el contrato, y no obstante se sirvieron sin un fundamento legal o contractual de la infraestructura y los bienes de la empresa industrial y comercial del Estado, con la anuencia del Gerente TORRES PUENTES, denotando por demás la especial permisividad y laxitud que se tuvo con tal empresa asociativa de HOLMER HOYOS REY, resquebrajando el ordenamiento penal, afectando no solamente la administración pública en su buen nombre, la transparencia que debe acompañar la gestión pública, la igualdad de los particulares para contratar, sino también en su aspecto patrimonial, permitiendo el indebido uso de los bienes de la empresa, en lo cual acierta igualmente la primera instancia con la condena de dicho delito, razón por la cual habrá en consecuencia de confirmarse el fallo revisado” (subrayas fuera de texto).
Conforme a las precedentes consideraciones, tampoco esta censura está llamada a la prosperidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia del 5 de noviembre de 2008. Rad. 25104.
2 Sentencia C-066 del 11 del febrero de 1997.
3 Fol. 188. c.o. No. 2.
4 Fol. 189. c.o. No. 2.
5 Fol. 190. c.o. No. 2.
6 Cfr. Sentencias de 24 de enero de 1996. Rad. 11114, 14 de agosto de 2000. Rad. 11333 y 2 de septiembre de 2002. Rad. 17703, entre otras.