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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
EYDER PATIÑO CABRERA
Aprobado: Acta No. 386-
Bogotá. D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de NATALY DUARTE, contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó el fallo absolutorio del 11 de abril del mismo año, dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, condenó a la procesada como autora del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Según denuncia formulada por la madre del menor M.A.L.O.1, de 6 años de edad, cuando el niño iba de visita a la casa de su padre, la compañera de éste, NATALY DUARTE, le manipulaba el pene en momentos en que lo bañaba o lo vestía y en otra oportunidad se subió la falda y lo obligó a tocarle los genitales, amenazándolo con pegarle si llegaba a contar.
Los hechos ocurrieron en la ciudad de Bogotá, en el segundo semestre del año 2005.
2. En audiencia preliminar celebrada el 16 de febrero de 2007, el Juzgado 45 Penal Municipal con funciones de control de garantías impartió legalidad a la captura de NATALY DUARTE, así como a la imputación por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, que no fue aceptada por la encartada, a quien no se le impuso medida de aseguramiento2.
3. Presentado el escrito de acusación el 12 de marzo siguiente3, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad llevó a cabo las audiencias de formulación de acusación el 23 de mayo de 20074, la preparatoria el 1º de abril del mismo año5 y la de juicio oral en sesiones del 10 de junio de 2008, 7 de mayo, 24 de agosto y 22 de octubre de 2009, 8, 21 de septiembre y 8 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011, fecha última en la que se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio6.
El 8 de abril de esa anualidad, se dictó la sentencia por cuyo medio se absolvió a NATALY DUARTE del cargo formulado por la fiscalía7.
4. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima y por la fiscalía, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a la enjuiciada como autora del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo. En consecuencia, le impuso la pena principal de ochenta y cinco (85) meses de prisión y, por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria8.
5. El 12 de diciembre de 2011, esta Corporación superó los defectos lógico-argumentativos de la demanda presentada por el defensor de NATALY DUARTE y la admitió con el único propósito de hacer efectivos los fines del recurso extraordinario.
6. Celebrada la audiencia pública de sustentación, se procede a resolver de fondo.
LA DEMANDA
Con apoyo en la causal tercera de casación, el impugnante censura la sentencia del Tribunal por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, que condujo a desconocer el principio de presunción de inocencia y los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004.
Tras destacar algunas expresiones del menor víctima, tanto en la entrevista psicológica realizada el 5 de febrero de 2007, como en el juicio oral, encuentra ilógico e inconsistente que en la última diligencia, cuando ya habían pasado seis años desde la ocurrencia de los hechos, mencionara con precisión el lugar donde vivió, pero no los detalles que describió a la psicóloga, referentes a los supuestos tocamientos, “que es donde este menor hace emerger la duda totalmente”.
Las reglas de la lógica y de la experiencia, enseñan que la memoria de las personas se va perdiendo con el paso del tiempo y es muy improbable que el infante haya obtenido nuevos recuerdos de los presuntos insucesos traumáticos.
Con la declaración de Alirio Enrique Lemus Sarmiento –padre del afectado-, se demostró que para la fecha de los acontecimientos el niño ya no vivía en su casa, pues según informó, el 23 de septiembre de 2005 puso en conocimiento de las autoridades judiciales que el 1º de junio anterior, la señora Orjuela Carvajal se había llevado a su hijo.
Entonces, dice el censor, no es lógico que éste manifestara dolor en el pene cuando ya vivía con su mamá y que uno de los tocamientos ocurrió cuando llegaba del colegio.
De contera, se muestra fuera de contexto el indicio de oportunidad que dedujo el Tribunal aduciendo que la encartada tuvo a su lado al menor para la época de los insucesos, porque basta observar las fechas de las recíprocas denuncias, en especial, la formulada por el padre del niño.
En cuanto a los dictámenes psicológicos, le merece especial consideración el presentado por la defensa, dado que en un estudio juicioso la experta razonó que el testimonio del menor no era creíble y, además, tiene mayor experiencia que la perito de la Sijin.
Concluye que si el Ad quem hubiese aplicado las mínimas reglas de la lógica, habría confirmado la sentencia absolutoria de primera instancia, la cual se ajusta a derecho.
En ese sentido, solicita se case el fallo impugnado.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. La defensa. El recurrente en casación, manifiesta que no tiene argumentos adicionales a los expuestos en su demanda, los cuales se deben tener en cuenta.
2. La Fiscalía. El señor Fiscal Delegado ante la Corte comienza por referir que, en punto del error de hecho por falso raciocinio, el demandante ataca la credibilidad del relato suministrado por el menor víctima, sin evidenciar en qué consistió el yerro y su incidencia en el serio estudio desarrollado por el Tribunal.
Se apoya en lo dicho por esta Sala dentro del radicado 27946 del 6 de septiembre de 2007, para destacar las falencias de la censura, donde no se identifican los parámetros de la sana crítica que resultaron vulnerados, pues a ellos se refiere sin distingo alguno.
Tras recordar que la Corte ha definido una línea jurisprudencial en la que excepcionalmente no se requiere de la repetición del juicio, aduce que, en este caso, la declaración del niño debió ser objeto de valoración teniendo en cuenta su condición de víctima del delito.
Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia penal y constitucional, no puede ser de recibo el argumento del Ad quem, según el cual, “la no apreciación de la declaración del menor no genera afectación de los derechos y garantías fundamentales de las partes intervinientes”, porque para sustentar que no era necesario retrotraer lo actuado, o por lo menos aquella sesión en la que no intervino directamente la juez a cargo del desarrollo de debate y emisión el fallo, no se hace necesario excluir de la valoración probatoria el testimonio de la víctima, sino simplemente argumentar que la decisión no se soportaría en él.
Agrega que de acuerdo con los lineamientos de esta Corporación, contenidos en los radicados 26411 de 2007, 28742 de 2008, 29678 de 2008 y 32103 de 2009, la información que suministre un menor víctima de abuso sexual a aquellas personas especializadas en una determinada área del conocimiento que presta servicio técnico-científico a la administración de justicia, es de vital importancia para esclarecer la verdad de lo acontecido lo más cerca posible a la realidad, teniendo en cuenta que en esta clase de injustos, los actores acuden a escenarios en los cuales se encuentran a solas con su víctima, para no ser descubiertos.
A partir de allí, dicha reseña comienza a ser parte del conocimiento de esas personas especializadas, quienes se encargarán de evaluar su contenido, la forma como se percibió, la coherencia y la lógica con que se narró, para luego dar su concepto técnico-científico, el que luego será introducido al proceso en el juicio oral mediante la prueba pericial.
Conforme a lo anterior, se puede llegar a la conclusión expuesta por el Tribunal, en el entendido que el concepto emitido en el juicio oral por la doctora Martha Janneth Fuentes Murillo constituye prueba pericial a través de la cual, de manera directa, se aportó el conocimiento que adquirió del relato del menor que ella examinó. De esta manera, pronto se advertirá que el Tribunal valoró claramente la información suministrada por la psicóloga experta.
Tales manifestaciones, producidas como consecuencia del análisis especializado integrado por la sana crítica, que tuvo en cuenta el juez plural para revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, proferir uno de carácter condenatorio, no fueron desvirtuadas por la defensa, como mal lo entiende el censor al pretender que se le otorgue mayor credibilidad a la perito que también declaró en el juicio oral, a título de descargo, pero no con el mismo nivel científico expuesto por la doctora Fuentes Murillo.
En criterio del delegado de la fiscalía, la defensa desacierta en su intento de demeritar el dicho del menor, pues no tiene en cuenta que en tratándose de la valoración de un testimonio y la información suministrada por él a la psicóloga, se deben apreciar cuatro aspectos: i) quien declara es un niño de cinco (5) años; ii) el mismo refiere temas puntuales y constantes como es el hecho de la manipulación corporal de la que fue objeto, el escenario y la persona que la realizaba, refiriéndose en lo sustancial con claridad; iii) la jurisprudencia ha entendido que en punto del testimonio de menores, suele ser muy difícil fijar fechas exactas y se les puede confundir dependiendo de la forma como sean entrevistados o interrogados, pero es muy improbable que se preste a confusión el conocimiento vivencial; iv) la valoración de la información que suministre un infante, se debe hacer con especial cuidado.
En ese orden, resulta intrascendente si los hechos se presentaron dos o cinco veces, porque lo cierto es que el delito ocurrió, así la manipulación hubiese sido una sola.
Reitera su solicitud de no casar la sentencia.
3. El Ministerio Público. La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal precisa que, como la demanda fue admitida para la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías, es esencial determinar si existió vulneración al principio de inmediación de la prueba en la producción de los fallos de primera y segunda instancia, como quiera que el testimonio del menor afectado no fue practicado ante el juez que profirió el sentido del fallo y en últimas lo redactó.
La Corte ha dicho en varias oportunidades, que ese tipo de circunstancias no acarrea indefectiblemente la nulidad del juicio, porque es posible salvar la inmediación recurriendo a la obtención de los registros, máxime si la víctima es un niño, niña o adolescente, como se dijo en los radicados 27192 de 2008 y 32556 de 2010.
Si bien en este caso la declaración de M.A.L.O. fue observada por un juez distinto al que profirió la sentencia, considera que existe un error en el Tribunal al no apreciar esta prueba y desecharla como si se hubiese obtenido con violación de garantías fundamentales.
En estricto sentido, la corrección de la irregularidad, que implicaría la repetición del juicio o, por lo menos, de la práctica de esta prueba para salvar a “rajatabla” el principio de inmediación, comportaría un daño mayor al que se pretende solucionar, pues se sometería al ofendido a una nueva victimización y, en ese sentido, estaría afectando el interés superior del niño, pues según el principio pro infans, en eventos donde resultan contrapuestas las prerrogativas, deberá optarse por la solución que otorgue más garantías a los derechos de los menores de edad.
El artículo 193, numeral 7º, del Código de la Infancia y la Adolescencia, consagra que los procesos por conductas punibles, donde la víctima haya sido un menor de edad, las autoridades judiciales no le deben generar daños adicionales, conforme a la sentencia T-205 de 2011.
En ese sentido, la Constitución Nacional y los principios rectores del proceso penal acusatorio permiten, sin violar el principio de inmediación, recurrir a la apreciación de la prueba de la declaración del niño mediante la observación y escucha detallada de los registros tenidos para el efecto.
Acorde con las especiales condiciones psicológicas, sociales y habilidades cognitivas del deponente, debe valorarse su relato y escuchársele en los puntos en los que a él le interesa.
A tal respecto, no solo el Código de la Infancia y la Adolescencia, sino el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño, numerales 1º y 2º, señala esta obligación en la instrucción y juzgamiento.
Adicionalmente, apunta que la defensa retomó los argumentos de la juez de primera instancia, con miras a señalar las inconsistencias de las declaraciones dadas por el ofendido ante la psicóloga en el juicio oral y ante su madre, y así generar dudas insalvables sobre la existencia de los actos imputados.
No obstante, en las diversas intervenciones del menor, lo dicho a su progenitora, a la psicóloga y en el juicio oral, hay un punto que resulta invariable y, por tanto, irrefutable, creíble, y es que la procesada manipuló los órganos genitales del infante y lo obligó a tocar los genitales de ella.
El relato que M.A.L.O dio al médico, a la psicóloga y a la madre, puede presentar inconsistencias sobre fechas, número de veces y lugar de ocurrencia, pero en lo sustancial no hay duda ni ambigüedad. Siempre fue uniforme al sostener dónde ocurrieron los hechos, quién los ejecutó y a qué tipo de vejámenes fue sometido.
En ese sentido, si el Ad quem hubiese tenido en cuenta la declaración del niño en el juicio oral, habría arribado a la misma conclusión a la que llegó, en grado de certeza, en cuanto a la responsabilidad penal de la acusada frente a los actos lascivos infringidos a la víctima.
Concluye, de un lado, que el cargo formulado en la demanda no está llamado a prosperar y, de otro, que no hay un asunto de quebranto trascendental de la efectividad material ni a las garantías debidas a las partes que intervienen en la actuación penal, que amerite el ejercicio de la facultad discrecional de la Corte.
4. Representante de la víctima. En similares términos se pronunció el letrado y adujó que el Tribunal jamás incurrió en error, sino que apreció bajo la sana crítica los relatos del menor ante la psicóloga de la Sijin, de la madre y del médico forense, para concluir, sin duda, en los tocamientos de los que había sido víctima por parte de NATALY DUARTE.
Considera que el demandante pretende seguir reprochando las pruebas practicadas en juicio, por lo cual no se debe casar la sentencia.
CONSIDERACIONES
La Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre la propuesta casacional del impugnante, y luego abordará los temas aludidos por los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público.
1. Importa señalar ante todo que, como se anunció en el auto admisorio, las exigencias previstas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 fueron desatendidas a cabalidad en la confección del libelo, por cuanto el impugnante se sustrajo de acreditar objetivamente la ocurrencia de algún yerro judicial y su incidencia en la decisión objetada.
Lo anterior es así, porque en su argumentación no atinó a demostrar la ocurrencia del error de hecho por falso raciocinio, haciendo ver que el Tribunal, al momento de apreciar la prueba o pruebas objeto del disenso, se apartó de los principios que gobiernan la sana crítica.
En otras palabras, no precisó, como era su deber, qué dicen los medios de convicción, qué infirió de ellos el sentenciador, cuál el mérito persuasivo que les asignó, y tampoco señaló el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia supuestamente desconocida y su trascendencia en la declaración de justicia. Igualmente, omitió enseñar la manera como se debe corregir el supuesto dislate, haciendo ver el efecto favorable de la enmienda en la situación de la procesada.
En realidad, aspira el demandante que se mantenga la decisión absolutoria de primera instancia, acudiendo para ello a una crítica abiertamente incompatible con la especie de censura anunciada, pues con ese objetivo, procedió a destacar las imprecisiones del agredido en sus relatos, a sugerir cómo se debió valorar el hecho de las recíprocas denuncias formuladas por los padres del infante y las razones por las cuales se debe acoger el dictamen rendido por la psicóloga de la Defensoría del Pueblo, en cuanto concluyó que “la credibilidad del menor es indeterminada”.
Y aun cuando afirmó desconocidas las reglas de la lógica y de la experiencia, no hizo ver tales desatinos en las deducciones del Ad quem, pues ni siquiera se refirió puntualmente a los juicios valorativos que condujeron a revocar la absolución e impartir sentencia de condena.
Entonces, como el vicio anunciado no pasa de ser una apreciación subjetiva del censor, la Sala optó por superar los defectos del libelo en aras de examinar el fondo del asunto, con miras a verificar la posible violación de garantías fundamentales.
2. En orden a precisar el objeto de análisis, es obligado destacar que el Tribunal, en su decisión, optó por no valorar el testimonio del menor afectado al advertir que su relato lo presenció un juez distinto al que anunció el sentido del fallo y lo redactó, refiriendo que esa situación no obliga a la repetición del juicio oral en cuanto se apoyaría en la restante prueba incorporada al proceso con apego a los principios de concentración, publicidad, inmediación y permanencia del juez natural.
Consecuente con ello, apuntó que “[l]a no apreciación de la declaración de M.A.L.O. no genera afectación de los derechos y garantías fundamentales”9, consideración frente a la cual las partes intervinientes en sede de este recurso extraordinario, hicieron manifiesta su protesta.
En criterio del señor Fiscal Delegado, pese a que no se requiere la repetición del juicio oral para escuchar el testimonio del infante, su declaración debió ser objeto de valoración por tratarse de la víctima del delito.
A juicio de la representante del Ministerio Público, es posible que, sin violar el principio de inmediación, se aprecie la declaración del niño acudiendo a la observación y escucha detallada de los registros tenidos para el efecto.
2.1. El análisis de las anteriores reflexiones obliga a recordar, ab initio, que desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la Sala10 ha reconocido la importancia de los principios de inmediación, concentración y juez natural en el sistema penal acusatorio, en cuanto propenden por la permanencia del juez en el desarrollo del debate oral, con miras a que se forme una idea clara de todo lo ocurrido y, luego de valorar el caudal probatorio, anuncie el sentido del fallo y profiera la decisión.
Es por ello que el artículo 454 de esa normativa, prevé en su inciso 3º la repetición del juicio oral cuando se deba suspender la audiencia por un lapso temporal que incida en la memoria de lo ocurrido, en especial frente a las pruebas practicadas, así se trate del mismo funcionario que ha tenido contacto directo con ese recaudo, o cuando se deba cambiar de juez.
A tono con estas directrices, también se ha enfatizado que conforme al artículo 19 de la Ley 906 de 2004, el concepto de juez natural hace referencia a la persona, al titular del despacho y no al cargo11.
2.2. Sin embargo, resulta obligado advertir que en reciente pronunciamiento12, la Sala amplió la anterior línea jurisprudencial, en el sentido de precisar que los principios de inmediación y concentración no son absolutos, pues si bien forman parte sustancial del sistema penal acusatorio, no es posible mantener una regla rígida de repetición del juicio, cada vez que se susciten cambios en la persona del juez presente en la práctica de las pruebas que soportan la sentencia, sino que será necesario examinar cada caso en particular en orden a ponderar los efectos del ámbito de protección de los principios procesales, para evitar la afectación de garantías de mayor cobertura o decisiones desconocedoras de los derechos de las víctimas o terceros involucrados en la actuación.
Para ese efecto, apreció necesario recabar, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que el funcionario judicial debe respetar y hacer valer el principio de celeridad como componente del derecho de acceso a la administración de justicia. También hizo ver que el postulado de inmediación no hace parte esencial de un debido proceso en general y, de contera, su desconocimiento solo opera frente a casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, normativa que a su vez contempla diversas limitaciones en su aplicación.
Así, tras examinar esa temática con la debida profundidad, esta Corporación concluyó:
1. El principio de inmediación tiene una connotación eminentemente procesal, definida por el tipo de procedimiento adoptado en determinado momento histórico.
2. El principio de inmediación no hace parte del núcleo fuerte del debido proceso que en Colombia se instituye constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política, aunque ya instituido el trámite consagrado en el artículo 250 de la misma, su eliminación o afectación del núcleo básico sí conduce a estimar violado el debido proceso y, consecuencialmente, los dictados de la Constitución.
3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y La Convención Americana de Derechos Humanos, referentes ineludibles para nuestro país, no consideran el principio de inmediación como uno basilar u obligado de preservar por los Estados parte.
4. En contrario, tanto el Pacto Internacional, como la Convención Americana, demandan obligatorio permitir del condenado impugnar la sentencia ante un tribunal superior.
5. Esa exigencia se reproduce en el artículo 29 de la Carta Política colombiana y fue extendida por la Corte Constitucional a los fallos absolutorios.
6. Tanto la posibilidad de impugnar los fallos ante otra instancia, como los institutos de prueba anticipada, la prueba de referencia y el recurso extraordinario de casación, representan limitación al principio de inmediación.
7. El principio de inmediación debe ceder ante otros derechos fundamentales o de más peso y, en consecuencia, la nulidad de la audiencia de juicio oral cuando las pruebas no fueron practicadas ante el funcionario encargado de emitir el sentido del fallo o éste, sólo opera como mecanismo excepcionalísimo cuando se advierta que esa circunstancia causó un daño grave.
Bajo esas directrices, la Sala consideró forzoso expandir la tesis que se venía sosteniendo, al evidenciar que el principio de inmediación “no comporta la naturaleza y efectos superlativos que se estimaron en las decisiones jurisprudenciales ampliamente reseñadas en precedencia y, en consecuencia, su limitación o afectación no necesariamente implica que deba acudirse al remedio extremo de la nulidad”.
A continuación, plasmó los siguientes derroteros:
La Sala, visto que el principio en estudio debe balancearse con otros de igual o superior cariz protectivo, entre ellos el de acceso a la justicia en su componente de celeridad, junto con los derechos de los menores, las víctimas y testigos, ha de advertir que no necesariamente debe propenderse por el remedio extremo de la nulidad en los casos en los que el funcionario encargado de emitir el fallo estuvo ausente de la práctica probatoria fuerte.
Ello, se resalta, porque en sí mismo el principio de inmediación no representa un valor constitucional, legal o procesal obligado de respetar de manera absoluta, superior, y ni siquiera de la misma jerarquía, a otros inmanentes que deben privilegiarse.
Comparte la Corte Suprema de Justicia, con su par Constitucional, que en razón a esa naturaleza intrínseca del principio de inmediación, su afectación o limitación no debe conducir a la nulidad, que apenas puede decretarse en circunstancias particularísimas y muy excepcionales de daño grave demostrado a otros distintos derechos de raigambre fundamental.
De esta manera, nunca la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo –o su sentido- es distinto de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria trascendente, puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que, de solicitarse, obliga demostrar grave afectación de otros derechos o principios fundamentales.
Es que, para el operador judicial debe ser materia obligada de examen, cuando se presente la circunstancia analizada, tanto lo correspondiente a las razones que motivaron ese cambio de fallador, como los derechos que en concreto pueden ser afectados si se dispone la nulidad.
Entonces, para ir precisando el punto con los tópicos que al día de hoy se observan decantados, si la repetición del juicio implica afectar de manera importante o grave los derechos de los menores –víctimas o testigos trascendentales- ; o de las mujeres víctimas de delitos sexuales (que obligadas a recordar el episodio vejatorio pueden ser objeto de doble victimización o sufrir daños sicológicos); o si corren peligro los testigos o víctimas, en atención a amenazas o temores fundados de retaliación; el juez debe ponderar los derechos en juego para proteger a estas personas y, en consecuencia, mientras no existan razones de mayor peso, diferentes a la de tutelar de forma irrestricta el principio de inmediación, está en la obligación de morigerarlo y evitar la invalidez del juicio.
Pero, además, la definición de cuál debe ser la solución también debe pasar por apreciar cuáles fueron las razones que obligaron el cambio de funcionario.
De esta manera, para citar apenas por vía enunciativa algunos temas puntuales, si son motivos de fuerza mayor o caso fortuito los que demandan el cambio de juez, dígase la licencia por embarazo, la muerte o enfermedad impeditiva que se prolonga en el tiempo, la sanción disciplinaria o medida restrictiva personal de carácter penal que se impongan al titular del despacho, las calamidades que obliguen la dejación prolongada de la función, siempre será necesario proteger lo actuado evitando la nulidad, dado que esas son situaciones que se salen de las manos de la judicatura o su administración, al punto que no pueden preverse o eliminarse en sus efectos inmediatos.
Ahora, si el cambio de funcionario obedece a una situación administrativa normal o previsible, ya no es posible acudir a esos factores ingobernables para soportar mantener incólume el proceso, pues, aquí sí refulge en toda su dimensión el principio de inmediación, que no puede ser desnaturalizado sólo en atención a circunstancias particulares de interés apenas para el funcionario.
En estos casos, sigue invariable el deber del juez de adelantar el juicio desde su inicio hasta la cabal terminación; y de los nominadores, de hacer respetar esa obligación, como así lo han señalado la Corte Constitucional y esta Corporación.
Para resumir, la nulidad sólo puede decretarse excepcionalmente, cuando se cumplan (en conjunción) dos presupuestos: (i) que no se afecten de forma importante o grave otros derechos fundamentales; (ii) que el cambio de funcionario no obedezca a situaciones ingobernables para el funcionario o la administración.
Debe precisar la Corte que la decisión en ciernes no significa sacrificar absolutamente, o mejor, eliminar el núcleo central del principio de inmediación, en tanto, no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia.
Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.
Desde luego, en todos los casos, independientemente que se afecten otros derechos de mayor calado o se trate de una situación obligada de sustitución del funcionario, si no existe registro de la práctica probatoria realizada en la audiencia de juicio oral, o la fidelidad del mismo es tan precaria que impide verificar cabalmente lo ocurrido con las pruebas, es menester anular lo actuado y repetir el juicio a partir del momento en que se inicia la presentación de las pruebas.
En contrario, si se cumplió cabalmente con la posibilidad de contradicción y confrontación probatoria –con la obvia excepción de la prueba de referencia y su eficacia demostrativa limitada-, se tomaron registros fidedignos que permitan del fallador examinar la prueba de forma adecuada, y si además se entiende necesario proteger derechos fundamentales o se advierte que la sustitución del juez devino obligada, no es factible decretar la nulidad de la audiencia de juicio oral apenas buscando que se repitan las pruebas en presencia del funcionario que proferirá el fallo.
En armonía con esa línea de pensamiento, se dijo en el citado pronunciamiento, que cuando en el juicio se suscita cambio de funcionario por otro con iguales calidades y competencia previamente establecidas en la ley, no se vulnera el principio de juez natural, porque si así fuera procedería decretar la nulidad en todos los casos, sin ninguna verificación adicional, entre otras razones, porque ese principio ostenta una jerarquía superior al de inmediación y, por tanto, su afectación abarcaría un mayor ámbito de la actuación.
2.3. En síntesis, es diáfano, que la declaratoria de nulidad con miras a repetir el juicio se muestra excepcionalísima, esto es, cuando causa grave lesión a derechos o garantías de valor superior, no siendo suficiente la sola desatención al principio de inmediación y menos aún si en la actuación se encuentran involucrados los derechos de un menor de edad, bien se trate de la víctima o de un testigo esencial.
3. En un asunto como el que se examina, la decisión de no repetir el juicio debe estar soportada en la previa verificación de las particulares circunstancias del caso, así como del daño que causó la práctica de la prueba por otro funcionario. Superado ese escollo, se hace necesario ponderar los derechos que pueden resultar afectados si se optara por la nulidad.
Además, por tratarse del testimonio de un menor de edad, a la sazón, víctima del delito, es ineludible atender al principio de prevalencia del interés superior, según el cual, la solución que se adopte debe garantizar el bienestar del infante y la plena satisfacción de todos sus derechos, tal como lo dispone el ordenamiento patrio13, los tratados internacionales14, y la reiterada jurisprudencia constitucional15, y en virtud del principio pro infans, es imperativo aplicar la medida que les otorgue mayores garantías, en aquellos eventos donde resulten contrapuestas dos prerrogativas.
Si el Ad quem hubiese considerado esas directrices, bien hubiese podido acudir a los registros contentivos de la declaración rendida por M.A.L.O., para valorarla en conjunto con los demás elementos demostrativos, máxime cuando la Corte Constitucional, en sentencia C-059 de 2010, al examinar la constitucionalidad de los artículos 454 de la Ley 906 de 2004 y 189 de la Ley 1098 de 2006, hizo las siguientes advertencias:
Por supuesto que la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar a afectar a las víctimas y a los testigos. En efecto, no escapa a la Corte el hecho que la repetición de la práctica de pruebas puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial cuando las víctimas sean niños o adolescentes.
Así las cosas, la Corte considera que las normas acusadas no lesionan el derecho al debido proceso. Sin embargo, insiste en señalar que la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos (subrayas fuera del texto).
4. El desacierto del Tribunal, sin embargo, no generó consecuencias que requieran enmienda, como bien lo señalaron los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público, porque de todas maneras atinó en no disponer la repetición del juicio al estimar que ello solo se debe ordenar cuando no exista otro medio para superar la situación.
5. Cabe resaltar que la Sala no tendrá en cuenta los documentos allegados por la procesada en memorial recibido el pasado 17 de noviembre del año en curso, toda vez que el trámite del recurso extraordinario no tiene establecido período probatorio y la impugnación se debe resolver con base en las pruebas válidamente practicadas en el juicio oral.
Además, explicó la falta de utilidad en la nueva producción del testimonio del menor y fue claro en indicar que la ocurrencia del hecho y la responsabilidad de NATALY DUARTE, encuentran demostración en otras pruebas incorporadas con acatamiento estricto de los principios de concentración, publicidad, inmediación y permanencia del juez natural.
En esa tarea de estructurar el juicio de certeza previamente anunciado, destacó los relatos suministrados por la señora Ruth Orjuela Carvajal, madre de la víctima, María del Pilar Correa, Psicóloga de la Defensoría del Pueblo, Enrique Jiménez Gaitán, perito médico del Instituto de Medicina Legal, Martha Janneth Fuentes Murillo, psicóloga de la SIJIN, y Enrique Lemus Sarmiento, padre del afectado.
Con fundamento en ese referente probatorio, expuso desde un comienzo, que le otorgaba plena credibilidad a la versión suministrada por el menor M.A.L.O., al médico legista, a su progenitora y a la psicóloga de la SIJIN.
Dada la importancia de ese criterio, la Sala considera necesario exaltar las glosas de la colegiatura en punto de las pericias incorporadas al proceso porque, sin duda, servirán para esclarecer cualquier incógnita que pueda surgir en torno a su examen y consecuente valoración.
Dijo el juez plural:
Advirtió la doctora MARTHA JANNETH FUENTES las huellas de la impresión que han dejado en la vida del menor el atentado sexual de que ha sido víctima y así lo refirió en su pericia, supuesto del cual se infiere la ocurrencia de las conductas ilícitas, la autoría y la consiguiente responsabilidad de NATALY DUARTE.
Para la Sala el concepto pericial de la doctora MARTHA JANNETH FUENTES MURILLO además de cumplir con las exigencias de legalidad en su descubrimiento, decreto y aducción, es atendible para fundar la sentencia en los hechos que esa prueba acredita, dada la idoneidad de la perito en el área de la psicología, su experiencia y dedicación en el examen de víctimas de delitos sexuales durante más de cuatro años en la SIJIN, amén de sus fundamentos científicos.
Acudió la sicóloga FUENTES MURILLO al método cognitivo, utilizando como medio la cámara Gessel, la entrevista, los antecedentes de todo orden de la infante, la versión que ofreció de los hechos, los que examinó en el campo de la lógica, la psicología y aplicó los factores de credibilidad para concluir que los hechos informados no eran fantasiosos, irreales, imaginados, por el contrario necesariamente eran fruto de vivencias reales de la víctima pues la información ofrecida por la memoria episódica daba cuenta de detalles que a esa edad no era posible haberlos referido sino fuese porque el menor se encontró en la situación que relata.
A continuación, expuso las razones por las cuales no le mereció crédito la valoración efectuada por la experta de la Defensoría del Pueblo:
La comprobación hecha por la sicóloga de la SIJIN a través de la memoria episódica tiene fundamento en los conceptos que sustentan la ciencia de la sicología y constituye la razón por la cual la Sala no le reconoce mérito al dictamen sicológico de la profesional de la Defensoría del Pueblo, pues ésta no abordó ese estudio con los soportes fácticos, probatorios y profesionales que esa situación demandaba para los efectos de este proceso, lo que hace que ese concepto sea incompleto y por ende su idoneidad no esté dentro de las condiciones óptimas requeridas para definir el problema jurídico.
Sobre las acusaciones que el menor hace a la procesada, la perito adscrita a la Defensoría del Pueblo sostiene que el niño ha sido manipulado (presión ejercida por su madre para referir conductas de tipo sexual), conclusión que apoya en las contradicciones consigo mismo y con los relatos ofrecidos para otros informes sicológicos, las relaciones conflictivas de los padres, amén de que el infante “no menciona vivencias relacionadas con dicha problemática”. Estas premisas no son de recibo, por las razones que pasan a expresarse.
La doctora FUENTES MURILLO descarta esa posibilidad de manipulación señalando que esa situación era excluida por el relato que hizo el menor con base en lo que llamó memoria episódica en la que narra “vivencias”, expresa “sensaciones vividas” (describe los genitales que vio, el dolor que sentía con la manipulación, la forma en que se le acariciaba) y así lo narró ante la progenitora y ésta lo percibió cuando el niño daba su versión a la sicóloga el día que presentó la queja.
El relato de los hechos que el menor dio a la sicóloga de la SIJIN no niega la ocurrencia de los hechos, luego no podía la profesional de la Defensoría del Pueblo generalizar, menos cuando ella misma en la base pericial hizo transcripción de otro informe sicológico emitido por MARÍA ALEJANDRA SAN MIGUEL, a donde los padres llevaron a M.A.L.O. por estos hechos y en el que el niño acusó a NATALY de haberlo maltratado sexualmente.
Pero el argumento de mayor peso para descalificar el dictamen de la sicóloga de la Defensoría del Pueblo radica en que atribuyó la manipulación a la madre del menor, sin darle ninguna importancia al siguiente hecho que no solamente lo refirió ella en su concepto sino que ALIRIO ENRIQUE LEMUS lo narró en su declaración en el juicio oral. Se dijo en la página número 5 de la base pericial que se leyó en el juicio oral:
“Sin embargo en el informe del proceso sicológico emitido por la Doctora María Alejandra San Miguel Psicóloga UTII-VHV aparece una anotación en donde se registra “El 20 de septiembre de 2006; se cita al papá y a la mamá junto con el niño para que ellos traten de hacer acuerdos en los alimentos y las visitas; y el padre quiere que el niño en presencia de él le diga quien abusó sexualmente de él; ya que en una terapia anterior el papá dice que el menor le comunicó la verdad, expresando que fue la mamá quien hizo esto y que ella le pidió que él dijera que era la madrastra. En esta terapia afuera de la oficina de la UTII; el papá presiónalo (sic) al niño para que diga que fue su mamá y no su madrastra; esto lo dijo el niño cuando ingresó a consulta”.
Con la anterior descripción se establece que la perito de la Defensoría del Pueblo no fue objetiva en sus apreciaciones, integralmente no valoró todas las circunstancias en los supuestos que tuvo en cuenta para sus valoraciones, que a su consulta el menor fue llevado únicamente por el padre.
Los reparos examinados son suficientes para descartar la opinión contenida en la pericia sicológica practicada por la perita (sic) adscrita a la Defensoría del Pueblo como fundamento probatorio de la sentencia.
El testimonio de la sicóloga de la SIJIN es fundamento idóneo del fallo condenatorio pues constituye prueba directa respecto del problema jurídico a resolver a la que se aúna la de referencia allegada a las diligencias para ratificar la orientación de este fallo16.
De lo anterior se constata que el fallador, al fijar el mérito suasorio del recaudo probatorio, se apoyó expresamente en los contenidos de la prueba pericial y testimonial aludida, dando cuenta detallada de las razones por las cuales el examen efectuado por la sicóloga de la SIJIN le merece plena confiabilidad, en contraposición al estudio realizado por la experta de la Defensoría del Pueblo, cuyas deficiencias se ocupó de resaltar.
A partir de esa premisa, desechó la posibilidad de que el menor hubiese recreado la información que suministró a su progenitora y a los profesionales de la medicina y la sicología, sobre las lascivas conductas ejecutadas en sus partes íntimas, pues si bien se presentan algunas inconsistencias en cuanto a fechas y número de veces, en lo sustancial siempre fue uniforme en sostener dónde ocurrieron los hechos, quién los ejecutó y a qué vejámenes fue sometido.
Esa apreciación analítica se ve reforzada con la subsiguiente declaración del juzgador plural, quien adujo, sin asomo de duda, que la conducta fue ejecutada por NATALY DUARTE cuando hacía vida marital con Alirio Enrique Lemus, en la casa de éste, en momentos en que se ocupaba de bañar y vestir al niño, deduciendo así, la agravante descrita en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, consistente en que “[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
De esta manera, se advierte que la responsabilidad endilgada a la señora NATALY DUARTE, es el fruto de una valoración objetiva, articulada y razonada, que impide predicar defectos sustanciales en el raciocinio del Tribunal, dado que sus juicios no denotan capricho o arbitrariedad, ni contienen la declaración de una verdad contraria a la realidad que revela el proceso.
En estas condiciones, como lo solicitaron la Fiscalía y el Ministerio Público, la Corte no casará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NO CASAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
José Leonidas Bustos Martínez
José Luis Barceló Camacho
Fernando Alberto Castro Caballero
Eugenio Fernández Carlier
María del Rosario González Muñoz
Gustavo Enrique Malo Fernández
Eyder Patiño Cabrera
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En virtud de lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, se omite consignar el nombre del menor víctima.
2 Fls 10 y 11 de la carpeta.
3 Fls 22 a 25 íd.
4 Fl 35 íd.
5 Fls 94 a 97 íd.
6 Fls 106, 145 y 146, 156, 169 y 170, 246, 250, 270 y 271 y 283, Íd.
7 Fls 289 a 299 íd.
8 Fls 12 a 37 C. Tribunal.
9 Fl 18 C.Tribunal.
10 Cfr sentencias del 30 de enero de 2008, radicado No 27192, y 20 de enero de 2010, radicado Nos 32196, entre otras.
11 Sentencia del 20 de enero de 2011, radicado No 32556.
12 Sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicado No 38512.
13 Así, los artículos 44 de la Constitución Nacional, y 6º, 8º y 9º de la Ley 1098 de 2006.
14 La Convención sobre los Derechos del Niño- artículo 3º-, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991 y ratificada el 20 de febrero del mismo año; el acto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículo 24-1; la Convención Americana de Derechos Humanos –artículo 19-; la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño –Principio 2- y, también, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 –artículo 25-2-.
15 Cfr sentencias T-408 de 1995, T-514 de 1998 y T-979 de 2001, entre otras.
16 Cfr fls 25 a 27 C. Tribunal.